Sentencia Civil Nº 483/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 168/2011 de 21 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00483/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

GIJON

Sección 007

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2010 0006750

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000168 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000630 /2010

RECURRENTE : Justino , Luciano

Procurador/a : CARMEN REY-STOLLE CASTRO, CARMEN REY-STOLLE CASTRO

Letrado/a : FRANCISCO CALLEJA ARTIME, FRANCISCO CALLEJA ARTIME

RECURRIDO/A : MAPFRE FAMILIAR S.A.

Procurador/a : JOSE MARIA DIAZ LOPEZ

Letrado/a : FRANCISCO JAVIER MENENDEZ DE LLANO

SENTENCIA Nº 483/11

ILMOS. SRS. MAGISTRADOS:

PRESIDENTE: D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA

MAGISTRADOS: D. RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

Gijón, veintiuno de octubre de dos mil once.-

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 007, de la Audiencia Provincial de Asturias, con sede en GIJON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000630/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 10 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000168 /2011, en los que aparece como parte apelante, Justino , Luciano , representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. Carmen Rey-Stolle Castro, asistidos por el Letrado D. Francisco Calleja Artime, y como parte apelada, MAPFRE FAMILIAR S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr. José María Díaz López, asistido por el Letrado D. Francisco Javier Menéndez De Llano y Lizana.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Gijón, dictó en los referidos autos sentencia de fecha 15-12-11, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Estimo parcialmente la demanda deducida a instancia de D. Justino , y D. Luciano contra la entidad de seguros MPAFRE, y, en consecuencia, la condeno a indemnizar: 1.- A D. Justino , en el importe de ocho mil noventa y dos euros con doce céntimos de euro (8.092,12 €), ello sin perjuicio de tener por satisfecha en el curso de este procedimiento la cantidad de 4.772,95 €. Y, además, la diferencia entre ambos importes se aumentaría desde el día 26 de agosto de 2009 y hasta el momento del pago en el interés legal incrementado en un 50%, sin que ese interés pueda ser inferior al 20% anual una vez transcurridos dos años desde esa fecha, y la segunda de las sumas indicadas y ya percibida, en el mismo interés devengado hasta el día 21 de julio de 2010.

2º.- A D. Luciano , en el importe de cuatro mil seiscientos treinta y ocho euros con veintisiete céntimos de euro (4.638,27 €) ello sin perjuicio de tener por satisfecha en el curso de este procedimiento la cantidad de 3.925,73 €. Y, además, la diferencia entre ambos importes se aumentará desde el día 26 de agosto de 2009 y hasta el momento del pago en el internes legal incrementado en un 50%, sin que ese interés pueda ser inferior al 20% anual una vez transcurridos dos años desde esa fecha; y la segunda de las sumas indicadas y ya percibida, en el mismo interés devengado hasta el día 21 de julio de 2010.

Con desestimación en lo demás de la misma demanda, en cuyos particulares absuelvo a la expresada demandada. Cada cual soportará las costas causadas a su instancia".

SEGUNDO .- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de D. Justino , y D. Luciano , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, donde se registró al Rollo nº 168/11, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el pasado día 5 de octubre.

TERCERO. - En la tramitación del presente recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el ILmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBAÑEZ DE ALDECOA LORENTE .

Fundamentos

PRIMERO .- Recurren en apelación los demandantes, D. Luciano y D. Justino , la Sentencia que, en primera instancia, estima parcialmente la demanda que interpusieron contra la aseguradora "MAPFRE Familiar S.A.", en ejercicio de acción en reclamación de indemnización de daños y perjuicios sufridos con ocasión de la circulación de vehículos a motor (se reclamaba inicialmente la cantidad de 9.096,58 € para D. Luciano y 30.663,25 € para D. Justino ), y condena a la demandada a pagar a D. Luciano la cantidad de 4.638,27 €, de los que tiene satisfechos en el curso del procedimiento 3.925,73 €, y a D. Justino la cantidad de 8.092,12 €, de los que tiene satisfechos en el curso del procedimiento 4.772,95 €, en ambos casos con los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde el 26 de agosto de 2.009 (fecha del accidente), sin hacer expresa imposición de costas.

SEGUNDO. - En lo que atañe a D. Luciano , se impugna la Sentencia apelada en lo que se refiere a las indemnizaciones fijadas en concepto de incapacidad temporal y secuelas.

La Sentencia apelada concluye que D. Luciano tardó en curar de las lesiones sufridas en el accidente ocurrido el 26 de agosto de 2.009 un total de 112 días, 7 de ellos impeditivos, quedándole como secuelas algias postraumáticas sin compromiso radicular (1-5 puntos), que valora en 2 puntos.

En cuanto a los días de curación, pretende el apelante que se valore uno de los días impeditivos como de hospitalización, y el resto (111) todos ellos como impeditivos, y lo hace con apoyo en el dictamen del perito médico D. Juan Antonio , especialista en Medicina Legal y Forense, pero es necesario tener en cuenta que en la demanda no se reclamaba ningún día de hospitalización, y en lo que se refiere al resto del período de curación, discrepan los dictámenes del Dr. Juan Antonio y el de la Dra. Dª Sagrario , especialista en Valoración del Daño Corporal, pues esta última, único perito judicialmente designado, cifra los días impeditivos en 7, coincidiendo en este punto con el perito de la demandada, Dr. D. Alfredo , especialista también en Valoración del Daño Corporal, siendo así que el dictamen del Dr. Juan Antonio no argumenta su discrepancia en este particular, y el apelante tampoco aporta en su recurso motivos de peso por los que deba otorgarse mayor credibilidad al dictamen del Dr. Juan Antonio en este punto, pues su criterio no solo es minoritario, sino que además va en contra del ofrecido por un perito judicialmente designado cuya titulación es adecuada a la materia sobre la que se pronuncia, y no puede considerarse menos apropiada que la del Dr. Juan Antonio .

Y en lo que se refiere a las secuelas, la Dra. Sagrario concluye que D. Luciano curó con una única secuela, consistente en algias postraumáticas sin compromiso radicular (1-5 puntos), que valora en dos puntos. No obstante, es necesario advertir que en su informe, la Dra. Sagrario describe la secuela como « secuela de dolor crónico físico. Moderado, a nivel costal izquierdo (valor medio 3 puntos), que restringe de forma discreta su movilidad, minorada por estado anterior patológico en un valor medio del 50%, y aumentado por la valoración pronóstica en un 15% », refiriendo igualmente que « la existencia de un estado anterior patológico (tanto a nivel médico, como radiológico a nivel vertebral) actúa como lugar de menor resistencia (estaba controlado y sin síntomas), unido al desconocimiento previo del impacto por parte del lesionado, hace que valoremos el accidente como probable concausa determinante del proceso doloroso actual », y que «... a raíz del hecho lesivo se ha puesto de manifiesto, por lo que luego tendremos en cuenta, la existencia de concausa anterior solapada, que ha podido distorsionar la evolución normal de las lesiones, demorando su curación ». En atención a todo esto resulta más adecuado calificar la secuela como agravación de artrosis previa al traumatismo (1-5 puntos), que afecta no solo a la columna cervical, sino también a la lumbar, tal y como sostiene el Dr. Juan Antonio , aunque éste pretende valorar la limitación de la columna lumbar por separado (2 puntos), lo que no resulta congruente, puesto que reconoce en su informe que en las pruebas realizadas a raíz del accidente se observó la existencia de una artrosis moderada, con anterolistesis, y en el baremo se valora la agravación de la artrosis previa en columna como una sola secuela, aunque la afecte en diversos segmentos, de modo que teniendo en consideración la afectación tanto cervical como lumbar, que la lesión degenerativa cervical previa era grave, aunque permanecía asintomática, y que la artrosis lumbar era moderada y permanecía igualmente asintomática, procede valorar la secuela en 3 puntos, lo que hace que, por aplicación del baremo correspondiente al año 2.009, la indemnización básica por secuelas haya de fijarse en 1.687,35 €, por lo que en este particular debe ser estimado el recurso.

En consecuencia, sumando a dicha cantidad la correspondiente a la incapacidad temporal, que no se modifica (3.380,65 €), y las correspondientes a gastos de transporte, que no se discuten (150,20 €), la indemnización que, por todos los conceptos debe percibir D. Luciano , queda fijada en 5.218,20 €, de los que tiene satisfechos en el curso del procedimiento 3.925,73 €. Dicha cantidad devengará los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro tal y como se refleja en la Sentencia apelada.

TERCERO .- D. Justino impugna la Sentencia apelada también en lo que se refiere a las indemnizaciones fijadas en concepto de incapacidad temporal y secuelas.

La Sentencia recurrida concluye que D. Justino tardó en curar de las lesiones un total de 50 días, 7 de ellos impeditivos, quedándole como secuela algias postraumáticas sin compromiso radicular (1-5 puntos), que valora en 2 puntos.

En cuanto a la incapacidad temporal, sostiene el apelante que tardó en curar 50 días, pero que 5 de ellos deben valorarse como de hospitalización, y el resto como impeditivos, y en este caso hemos de concluir que en este caso aunque se reclamaban en la demanda esos cinco días de hospitalización, dentro de los 200 impeditivos que se reclamaban entonces, tal período de hospitalización, aunque ha quedado acreditado, no está comprendido dentro del período de curación de las lesiones causadas por el accidente, sino que responden a un ingreso para intervención programada de hernia inguinal derecha el 8 de febrero de 2.010, y desde el momento en que el apelante consiente ya en el recurso que el período de curación finalizó a los 50 días del accidente, no puede pretender reclamar como "días de hospitalización" 5 días que están claramente fuera de ese período, aparte de que, como veremos, el motivo del ingreso ninguna relación guarda con el accidente que nos ocupa.

Y en lo que atañe a las secuelas, D. Justino sostiene que le quedan como secuelas agravación de artrosis cervical previa al traumatismo (2 puntos) y limitación de la columna toraco-lumbar (2 puntos), por lo que reclama 4 puntos de secuela, y lo hace también con apoyo en el dictamen del Dr. Juan Antonio , que debe prevalecer también en este particular sobre el de la Dra. Sagrario , por los mismos motivos expuestos en el fundamento anterior, toda vez que esta admite igualmente la existencia de signos degenerativos en la columna, y que aunque en un principio no sintió dolor en la zona lumbar, es posible que el accidente haya actuado como factor desencadenante, como asegura el Dr. Juan Antonio , siendo así que, no obstante, en contra, en este caso, del criterio seguido por este último, debemos englobar todo en una única secuela de agravación de artrosis previa en columna, que debemos valorar en este caso en 4 puntos, dada la mayor afectación que padece D. Justino en sus dolores, puesto que la Dra. Sagrario incluso sostiene que tienen compromiso radicular, por lo que la indemnización básica por secuelas debe fijarse en 2.268,64 €.

Reclama también D. Justino en su recurso 1 punto por perjuicio estético (545,08 €), pero lo cierto es que nada reclamaba por ese concepto en su demanda inicial, y lo hace ahora, extemporáneamente, infringiendo el principio "pendente apellatione nihil innovetur", y con apoyo en el dictamen del Dr. Juan Antonio , que refleja una "cicatriz postraumática de hernia inguinal derecha" (1 punto), que nada tiene que ver con el accidente, puesto que ninguna secuela se reclama ya, en esta instancia, relacionada con dicha hernia, que tampoco ha tenido reflejo alguno en el período de sanidad, por lo que el recurso debe ser desestimado en este particular.

En consecuencia, sumando a la cantidad ahora fijada en concepto de secuelas (2.268,64 €), la correspondiente a incapacidad temporal, que se mantiene (1.604,35 €), y las correspondientes a gastos de resonancia (250 €), transporte (5,35 €) y valor del vehículo (5.125 €), que no se discuten, la indemnización que por todos los conceptos ha de percibir D. Justino queda fijada en 9.253,34 €, de los que tiene satisfechos en el curso del procedimiento 4.772,95 €, con los mismos intereses que en el caso anterior.

CUARTO. - No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en ésta instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Luciano y D. Justino , contra la Sentencia dictada el 15 de diciembre de 2.010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Gijón , en los autos de Juicio Ordinario nº 630/2010 y, en consecuencia, revocar en parte la citada resolución, en el solo sentido de fijar en 5.218,20 € la indemnización que, por todos los conceptos debe abonar la demandada "MAPFRE Familiar S.A." a D. Luciano (de los cuales ya le han sido satisfechos en el curso del procedimiento 3.925,73 €), y en 9.253,34 € la indemnización que, por todos los conceptos, debe abonar dicha demandada a D. Justino (de los cuales ya le han sido satisfechos en el curso del procedimiento 4.772,95 €), en ambos casos con los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro desde la fecha del siniestro, 26 de agosto de 2.009 , sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.