Sentencia Civil Nº 483/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1043/2010 de 14 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1043/2010-R

JUZGADO INSTRUCCIÓN 6 ARENYS DE MAR.EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

MODIFICACIÓN MEDIDAS DEFINITIVAS NÚM. 63/2009

S E N T E N C I A Nº 483/11

Ilmos. Sres.

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a catorce de septiembre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas definitivas, número 63/2009 seguidos por el Juzgado Instrucción 6 Arenys de Mar.Exclusivo violencia sobre la mujer, a instancia de D. Paulino , representado por el procurador D. ANTONIO Mª DE ANZIZU FUREST y dirigido por el letrado D. XAVIER LOPEZ-GIRALT GARANGOU, contra Dª. Vanesa , representada por la procuradora Dª. PALOMA ISABEL CEBRIAN PALACIOS y dirigida por la letrada Dª. MONTSERRAT CLAPES RUSCALLEDA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de febrero de 2010 y contra el Auto Aclaratorio de fecha 23 de marzo de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal -IMPUGNANTE-.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se estima la demanda interpuesta por D. Paulino y se adoptan las siguientes medidas reguladoras de los padres con su hija menor Paula:

1) La Guarda y Custodia seguirá siendo de la madre y la Patria Potestad compartida.

2) Fijar el siguiente régimen de visitas a favor del Sr. Paulino :

a) Fines de semana alternos, es decir cada quince días, debiendo el padre recoger a la menor el viernes a la salida del Colegio y reintegrarla el domingo a las 21 horas en el domicilio materno.

b) También tendrá el padre a la menor, todos los miércoles desde la salida del colegio hasta la mañana siguiente, debiendo reintegrarla al centro escolar.

c) Vacaciones de Navidad:

Primer período: desde la salida del colegio del último día escolar previo a las vacaciones hasta el día 31 de diciembre a las 20 horas.

Segundo período: desde las 20 horas del día 31 de diciembre hasta el inicio de las clases , debiendo reintegrarla en el centro escolar.

d) Vacaciones de Semana Santa:

Primer período: desde la salida del colegio del último día escolar previo a las vacaciones hasta el Jueves Santo a las 20 horas.

Segundo periodo: desde las 20 horas del día Jueves Santo hasta el inicio de las clases, debiendo reintegrar a la menor en el centro escolar.

e) Vacaciones de verano: se repartirán por mitad, iniciándose la primera mitad desde la salida del colegio del último día previo a las vacaciones de verano , y finalizando el segundo periodo coincidiendo con el primer día del año escolar con su entrada en el centro escolar.

Los años impares, el primer periodo corresponderá al padre y el segundo a la madre, consecuentemente los años pares , el primer periodo corresponderá a la madre y el segundo al padre. El padre recogerá y reintegrará a la menor en el domicilio materno cuando no deba recogerla a la salida del colegio o reintegrarla al centro escolar.

f) Los días festivos que por razones de calendario escolar de la hija , supongan un puente , la menor estará con el progenitor que le corresponda disfrutar de su compañía ese mismo fin de semana. El padre recogerá y reintegrará a la menor en el centro escolar.

g) Los días festivos que coincidan con días entre semana, y que no supongan un puente, la hija estará con el progenitor que le corresponda disfrutar de su compañía el fin de semana más próximo al día festivo. El padre recogerá y reintegrará a la menor en el centro escolar.

3) Fijar la pensión por alimentos a favor de DOSCIENTOS VEINTICINCO EUROS MENSUALES (225.-? mensuales), debiendo ser incrementada dicha cantidad anualmente de conformidad con las variaciones que experimente el I.P.C. que fije el I.N.E. u organismo similar.

Serán cubiertos y sufragados por ambos padres al cincuenta por ciento como gastos extraordinarios, con acreditación de la cuantía del dispendio, los gastos médicos no cubiertos por la seguridad social , esto es, los gastos ortopédicos, de ortodoncia, oftalmológicos, así como cualquier otro gasto que pudiera producirse por razón de enfermedad o tratamientos necesarios para la salud que precisara la hija, incluidos los preventivos y de control, no cubiertos por mutua ni Seguridad Social.

En cuanto a las actividades extraescolares organizadas por el centro escolar y viajes de estudios que quisiera realizar ".

Siendo la parte dispositiva del Auto Aclaratorio la siguiente: "Se procede la aclaración de la sentencia de fecha 25 de febrero de 2010 en el sentido de completar el punto 3 del fallo de la misma con el siguiente párrafo: "En cuanto a las actividades extraescolares organizadas por e centro escolar y viajes de estudios que quisiera realizar la menor Paula , serán abonadas por mitad por ambos progenitores siempre que dichas actividades hayan sido pactadas y aceptadas previamente por ambos cónyuges. En todo caso, seran pagadas por mitad aquellas actividades que resultaren necesarias para la hija por prescripción médica o por expresa indicación del centro escolar"."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 7 de septiembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado D. JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la Sentencia apelada.

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia que estima la demanda de modificación de medidas en base al acuerdo expresado por ambas partes y por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista, es objeto de recurso por la parte demandada por entender que en la parte dispositiva se han incluido aspectos de la regulación que no fueron objeto del acuerdo que las partes formularon. El Fiscal, en interés del menor, también se adhiere al recurso.

La parte recurrente mantiene en su recurso dos argumentos: a) que el acuerdo alcanzado se circunscribe a lo que estrictamente se recogió en el acta, por lo que solicita que se excluyan de la regulación de las medidas los pormenores en cuanto a concreción de fechas y horarios que no fueron expresamente objeto del acuerdo; b) en segundo lugar entiende que es perjudicial para la menor que en años alternos el turno de las vacaciones estivales que corresponde al padre finalice con la devolución de la niña al colegio en el primer día de clase.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de forma muy sucinta y sin otro argumento que el de que el juez debió limitarse a transcribir los acuerdos alcanzados.

La representación de la parte actora interesa la confirmación íntegra de todos los pronunciamientos de la Sentencia de primera instancia.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso no puede prosperar. En las Sentencias en las que se regulen "ex novo" o por vía de modificación de medidas las reglas fundamentales de lo que se viene a denominar "plan de parentalidad" en el artículo 233-9 del Libro II del Código Civil de Cataluña, es decir, la distribución de la forma en la que los progenitores han de cumplir la obligación conjunta de cuidar de los intereses del menor y, especialmente el Derecho/deber de tener al menor en su compañía, velar por el mismo , y procurarle una educación integral, son los progenitores los que han de proponer con la debida concreción todos los aspectos relevantes al objeto de que las pautas de comportamiento y las responsabilidades para con el hijo menor de ambos litigantes estén claras y determinadas. En el caso de que las pretensiones de las partes no contengan la previsión aludida, es el juez, a propuesta del Ministerio Fiscal, o de oficio , quien debe en todo caso fijar las reglas de distribución de las responsabilidades (artículo 233.10 del Libro II CCCat, en el mismo sentido que el artículo 774.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El hecho de que las partes propongan un acuerdo parcial e incompleto , no exonera la obligación del tribunal de pronunciarse en todos los pormenores que estime necesarios para que la estabilidad del menor quede salvaguardada.

En el caso de autos no se ha producido incongruencia alguna en la Sentencia de primera instancia, puesto que el artículo 218 de la LEC le impone la obligación de resolver con arreglo a las pretensiones de las partes y las normas aplicables al caso. En materia de familia las medidas relativas al cuidado de los hijos menores son de orden público y es necesario que el juez decida de forma completa y exhaustiva sobre las mismas.

TERCERO .- Desde el punto de vista del procedimiento, en el caso de autos estamos ante una transformación impropia del proceso de modificación contencioso al del mutuo acuerdo previsto en el artículo 770-5ª de la LEC. A la vista del acuerdo alcanzado cabía que el tribunal requiriera las partes para la presentación de un convenio regulador completo, y su posterior ratificación ante la autoridad judicial , siguiendo los trámites del artículo 777 de la L.E.C., aun cuando por razones de economía procesal , nada obsta a que en el acta se transcriban los acuerdos y se recojan los mismos y, en el caso de que obtengan el visto bueno del Ministerio Fiscal y no sean contrarios al orden público o al interés del menor, se recojan en la Sentencia que se dicte.

La irregularidad que se observa en el caso de autos es que el acta recoge únicamente aspectos parciales de las pretensiones de los litigantes, (ciertamente aquéllas sobre las que se habían mostrado discrepancias en la fase de alegaciones, como horarios de recogidas paternas en las visitas intersemanales y en la cuantía de la pensión de alimentos), por lo que ha tenido que ser el tribunal de primera instancia el que ha tenido que completar la regulación de las medidas. Al establecer la regulación completa la Magistrado-juez ha obrado de forma consecuente, recogiendo los pactos del convenio regulador aprobados en el primitivo convenio y las manifestaciones de las partes en sus respectivos escritos.

De hecho , la parte ahora recurrente, expresa en su escrito de contestación a la demanda (folios 108 y 109) , que está conforme con lo que solicita el actor (en definitiva, la adaptación del régimen de visitas a la imposición por la demandada de un cambio de ciudad de residencia del núcleo familiar materno), "pero (sic) entendemos que debe concretarse más detalladamente el régimen establecido".

La especial naturaleza de los intereses en juego exige que no sólo hayan de valorarse las manifestaciones de las partes que se plasmaron en el acta en la que manifestaron su conformidad, sino también el resto del material probatorio que se encuentra incorporado a los autos, como el primitivo convenio, las denuncias cruzadas entre las partes por los incumplimientos en el régimen de custodia, los propios escritos de alegaciones, o el hecho trascendental de que la menor Paula, nacida el 5 de noviembre de 2000 , contaba con 6 años cuando los padres se separaron , y está a punto de cumplir los 11 en la actualidad, por lo que es razonable que se adapte el régimen de visitas al grado de evolución alcanzado por la misma. De hecho, ni en el escrito de formalización del recurso por la parte demandada, ni en la adhesión al mismo por el Ministerio Fiscal existe referencia alguna a ningún hipotético perjuicio para la menor (razón por la que sorprende más la adhesión del Fiscal al recurso de la demandada).

Por lo anterior, y consecuentemente con la doctrina dimanante de la Sentencia del T.S.J. de Cataluña de 10.09.2010 que incide en la facultad del Tribunal de completar o modificar los aspectos del Convenio Regulador que considere perjudiciales para los intereses del menor, cabe concluir que la desestimación del recurso en este extremo es obligada.

CUARTO.- En cuanto al segundo motivo del recurso, se circunscribe al extremo relativo al modo de finalización de las vacaciones estivales cuando, en años alternos , le corresponde al padre el segundo periodo. Según el tenor literal de la Sentencia apelada, en estos años el padre reintegrará a la menor al centro escolar. Esta circunstancia es común a los tres periodos vacacionales.

La cuestión no es baladí, puesto que no puede asimilarse el régimen común de los fines de semana, o de las tardes inter-semanales con pernocta en el domicilio paterno (en cuyas estancias no es difícil cuidar de la intendencia que precisa la hija menor), con los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano, que son de mayor extensión.

Tras un periodo de vacaciones prolongadas, es razonable que la menor precise ser reintegrada al domicilio del progenitor que tiene atribuida la custodia antes de incorporarse al centro escolar. No sólo las necesidades de intendencia, como ropa , uniformes, preparación de material escolar , justifican este criterio, sino fundamentalmente estrictas razones de afectividad y relación personal. Después de un periodo vacacional, el reencuentro de la niña con la madre, titular de la custodia, no puede demorarse a la finalización del primer día de clase, siquiera sea por el estado de ansiedad en el que se sitúa a la menor. El argumento del padre de que la madre suele entregar a la niña sin ropa para los periodos vacacionales no es de recibo puesto que, en todo caso, podrá dar lugar a un proceso de mediación para superar lo que, sin duda , puede ser una anomalía conductual, que si se mantuviera en el futuro podría ser sancionable incluso como cumplimiento anormal del régimen de visitas, pero que no se puede utilizar como prejuicio, ni como justificación de una medida a todas luces inapropiada.

El recurso, en este extremo, debe ser estimado.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación determina que no proceda la imposición de las costas a la parte recurrente, de conformidad con lo que estable el artículo 398.2 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Doña Vanesa , al que se adhirió el Ministerio Fiscal, contra la Sentencia de fecha 25 de febrero de 2010 y el Auto Aclaratorio de fecha 25 de marzo de 2010, del juzgado de Violencia sobre la mujer (Instrucción y VIDO nº 6), de ARENYS DE MAR, sobre Modificación de Medidas reguladoras del divorcio, en el que ha sido demandante y parte apelada DON Paulino, debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución impugnada , respecto al único extremo de que en el desarrollo del régimen de visitas, cuando al padre le corresponda tener consigo a la menor en los periodos vacacionales de navidad, semana santa y verano, el padre debe reintegrar a la hija menor al domicilio materno a las 18 horas del día anterior al inicio de las clases. Sin imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Contra esta Sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 L.E.C.. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente (DF. 16ª, 1.3ª LEC). El/los recurso/s debe/n ser preparado/s ante esta sección en el plazo de CINCO DÍAS.

Y firme que sea esta Resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia , con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.