Sentencia Civil Nº 483/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 887/2010 de 11 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 887/2010 2ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 381/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 EL PRAT DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A N ú m. 483/11

Ilmos. Sres.

D. Joan Cremades Morant

Dª Isabel Carriedo Mompín

Dª M. Àngels Gomis Masqué

D.Fernando Utrillas Carbonell

En la ciudad de Barcelona, a once de octubre de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 381/2009 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 5 El Prat de Llobregat, a instancia de Consuelo , contra Matilde ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de junio de 2010, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: "FALLO:

QUE ESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. MARÍA DEL CARMEN COMABASOSA GAMIR, en nombre y representación de Dª. Consuelo contra Dª. Matilde , representada por el Procurador de los Tribunales Sr. JESÚS BLEY GIL, DECLARANDO que se tiene por rersuelto, unilateralmente por parte de Doña. Matilde el contrato de mediación suscrito con Doña. Consuelo , el día 25 de mayo de 2009 y CONDENANDO A Dª. Matilde AL PAGO A LA ACTORA DE LA CANTIDAD DE TRECE MIL QUINIENTOS EUROS (13.500 €) en cumplimiento de las obligaciones a que este procedimiento se contrae, más el interés legal devengado por esa suma desde el día 04/09/09 hasta hoy, momento a partir del cual el interés legal se incrementa en dos puntos hasta el pago completo.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 11 de octubre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Fernando Utrillas Carbonell.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandada Dña. Matilde la sentencia de primera instancia estimatoria de la demanda formulada por la demandante Dña. Consuelo , quien gira comercialmente como Tot Cases, con fundamento en la normas generales de las obligaciones y contratos, en ejercicio de la acción de reclamación de la cantidad de 13.500 €, en concepto de honorarios devengados por su labor de intermediación en la venta de la vivienda propiedad de la demandada, en C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 , NUM003 , de El Prat de Llobregat, resultando de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, y la prueba documental, la certeza del encargo concertado entre las partes, por medio del contrato de mediación de 25 de mayo de 2009 (doc 6 de la demanda), oponiendo la demandada, y ahora apelante, el incumplimiento por la demandante del encargo de venta, lo que motivó la resolución del contrato por la demandada, por medio del burofax de 2 de junio de 2009 (doc 20 de la demanda).

Centrada así la cuestión discutida, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo y 21 de mayo de 1992 ;RJA 2332 y 4272/1992 ) que el contrato de agencia inmobiliaria se presenta revestido de atipicidad, pero dotado de propio contenido sustantivo, generándose al amparo de la libertad de contratación que autorizan los artículos 1091 y 1255 del Código Civil , y si bien mantiene aproximaciones con el mandato, corretaje, arrendamiento de servicios, y contrato laboral, predomina en el mismo la función de gestión mediadora, al interesar del agente, en su condición de intermediario, para que, por sus relaciones con el mercado inmobiliario, oferte determinados bienes, aportándose los datos de los mismos y un precio inicial, que suele ser indicativo, de modo que el agente, salvo apoderamiento y representación expresa, no interviene directamente en la conclusión del contrato final, aunque esté autorizado a recibir cantidades a cuenta, si bien coadyuva eficazmente al mismo y su propia función es predominantemente pregestora, al hacer posible contratar, cesando una vez que pone en relación a las partes, que son las que han de celebrar el futuro convenio ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de octubre de 1965 , 3 de marzo de 1967 , 1 de marzo de 1988 ,y 6 de octubre de 1990 ; RJA 4600/1965 , 1243/1967 , 1540/1988 ,y 7478/1990 ),lo que se conforma a la normativa de su actividad profesional contenida en Real Decreto de 19 de junio de 1981 , que aprobó los Estatutos Generales de la Profesión de Agentes de la Propiedad Inmobiliaria y de sus Colegios Oficiales y Consejo General.

En consecuencia los honorarios de los agentes se devengan, salvo pacto expreso que contemple otra modalidad, si su actividad resulta eficaz, al celebrarse y tener positiva realidad jurídica el contrato o negocio objeto de la mediación como consecuencia de la actividad desplegada por el agente mediador, que no se obliga por ello a responder del buen fin de la operación, lo que requeriría un pacto especial de garantía, como prevé el artículo 272 del Código de Comercio para la comisión ( Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de marzo , 18 de septiembre , y 1 de diciembre de 1986 , 1 y 17 de mayo , y 6 de octubre de 1990 , 11 de febrero y 26 de marzo de 1991 ( RJA 1175 , 4713 y 7190/1986 , 3734 y 7478/1990 , y 1193 y 2447/1991 ).

En este sentido, es doctrina reiterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1990, y las que en ella se citan;RJA 3734/1990 ) que para tener derecho el Agente de la Propiedad Inmobiliaria al percibo de una retribución se hace necesario demostrar cumplidamente: el encargo de la gestión, y su eficaz intervención mediadora en la feliz conclusión del negocio jurídico al que se refiere su mediación.

Y en relación con la conclusión del negocio jurídico es doctrina comúnmente aceptada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993 ), que para la existencia real de los contratos en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven basta, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil , que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, desde que además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil , siendo doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 1987 , 30 de Septiembre de 1988 , 23 de Noviembre de 1989 , y 12 de Marzo de 1994 ) que, de acuerdo con las normas de los artículos 1278 y 1279 del Código Civil , las del artículo 1280 no comportan la exigencia de formalidades "ad solemnitatem",sino tan sólo "ad probationem", de suerte que es posible pronunciar la existencia del contrato, si reúne los requisitos del artículo 1261 del Código Civil , sin que imperiosamente tenga que basarse en una constatación escrita, pudiendo declararse su existencia por la apreciación de los instrumentos de prueba aportados a las actuaciones, aunque con las matizaciones en orden a la valoración de la prueba, impuestas, en relación con la testifical por el antiguo artículo 1248 del Código Civil , y en la actualidad por el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, y las circunstancias que en ellos concurran.

En este caso, resulta de la prueba documental, la declaración de los testigos de la actora, no tachados de contrario, y sin que de lo actuado resulte ningún dato que permita dudar de la veracidad de sus manifestaciones, y la ausencia de prueba en contrario: que por la demandante Sra. Consuelo se concertó con D. Basilio , con fecha 26 de mayo de 2009 (doc 10 de la demanda), un compromiso para la compra de la vivienda de C/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 , NUM002 , NUM003 , de El Prat de Llobregat, por el precio de 196.500 €, pactándose la entrega de la suma de 15.000 € en concepto de arras penitenciales antes del 4 de junio de 2009, y el pago del resto del precio en el momento del otorgamiento de la escritura pública de compraventa; que la demandada pagó la cantidad de 150 € en concepto de honorarios de la Arquitecto Técnico Sra. Verónica para la obtención de la cédula de habitabilidad necesaria para la venta de la vivienda, que se solicitó el 5 de junio de 2009, y se obtuvo el 7 de julio de 2009 (docs 14 a 18 de la demanda); y que el comprador Sr. Basilio encargo la tasación de la vivienda para la obtención de un préstamo hipotecario para la compra de la vivienda, siendo tasada la misma por Sociedad de Tasación,S.A., con fecha 4 de junio de 2009 (doc 19 de la demanda).

Por lo tanto, resulta de lo actuado el cumplimiento por la demandante de su labor de intermediación, al haber obtenido un comprador para la vivienda, habiéndose producido el cumplimiento por la actora de las obligaciones a su cargo pactadas en el contrato de intermediación, en relación de reciprocidad con el devengo de los honorarios en su favor que son objeto de reclamación en la demanda, con independencia de que no llegara a consumarse la venta por la voluntad de la propietaria demandada, por cuanto la labor de intermediación de la demandante concluyó al poner en relación a la vendedora demandada con el comprador, con el compromiso de compra de 26 de mayo de 2009, en el que se hizo constar el precio de venta pactado de 196.500 €, y se fijó un día anterior al 4 de junio de 2009 para el otorgamiento del documento privado de compraventa con pacto arral.

SEGUNDO. - Alega además la demandada el incumplimiento por la demandante del contrato de mediación de 25 de mayo de 2009 (doc 6 de la demanda), por haber pactado con el comprador un precio de 196.500 € en el compromiso de venta de 26 de mayo de 2009 (doc 10 de la demanda), lo cual justificaría la resolución del contrato por la demandada, por medio del burofax de 2 de junio de 2009 (doc 20 de la demanda).

En relación con la resolución de los contratos, es lo cierto que, pudiendo fundarse la resolución del contrato únicamente en el incumplimiento total o propio de la contraparte, sin que baste el incumplimiento de prestaciones accesorias, que no impidan al acreedor obtener el fin económico del contrato ( Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1990 ),y sin que, en principio, sea suficiente el simple retraso o cumplimiento tardío ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1992 ), ha venido siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1990 , 16 de abril de 1991 ,y 25 de noviembre de 1992 ),que la viabilidad de la facultad resolutoria, ejercitable en vía judicial o extrajudicial, si bien en este último caso precisada de la sanción judicial, de ser impugnada por la contraparte ( Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 1990 ),hace precisa la concurrencia, no sólo de la existencia de un vínculo contractual vigente, y de la reciprocidad de las prestaciones estipuladas en el mismo, sino además que la otra parte haya incumplido de forma grave las obligaciones que le incumbían; que semejante resultado se haya producido como consecuencia de una conducta de éste que de un modo indubitado, absoluto, definitorio e irreparable lo origine; y que quien ejercita la facultad resolutoria no haya incumplido las obligaciones que le concernían, salvo si ello ocurriera del incumplimiento anterior del otro, pues la conducta de éste es lo que motiva el derecho de resolución del contrario y lo libera de su compromiso.

Aunque, la doctrina expuesta se ha ido matizando posteriormente, de modo que, en la actualidad, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de mayo y 15 de julio de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 , y de 5 de febrero y 31 de mayo de 2007 ; RJA 3886 y 4636/2003 , 6571/2004 , 4731/2005 , 8401/2006 , y 730 y 4336/2007 ), que no se exige para la apreciación de una situación de incumplimiento resolutorio una patente voluntad rebelde, y tampoco una voluntad de incumplir, sino sólo el hecho objetivo del incumplimiento, injustificado o producido por causa no imputable al que pide la resolución, habiendo abandonado la jurisprudencia, hace tiempo, las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, o, en otros casos, una voluntad obstativa al cumplimiento, para afirmar en la actualidad que basta atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato.

Por lo tanto, para que proceda la resolución del contrato, es necesario que, además de que quien promueve la resolución haya cumplido las obligaciones que le correspondieran, por una parte, que se aprecie en quien insta la resolución un "interés jurídicamente atendible", lo cual expresa, en sentido negativo, la posibilidad de apreciar el carácter abusivo o contrario a la buena fe, o incluso doloso, que puede tener la resolución cuando se basa en un incumplimiento más aparente que real, pues no afecta al interés de la parte en términos sustanciales, o encubre la posibilidad de conseguir un nuevo negocio que determinaría un nuevo beneficio.

Y, por otra parte, es necesario que el incumplimiento de la otra parte se trate de un incumplimiento de cierta entidad, que se ha caracterizado como "verdadero y propio" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 1994 , 7 de marzo y 19 de junio de 1995 ; RJA 8836/1994 , 2149 y 5342/1995 ), "grave" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de enero , y 19 de diciembre de 1996 , 30 de abril y 18 de noviembre de 1994 ), "esencial" ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1994 , y 11 de abril de 2003 ; RJA 7024/1994 y 3017/2003 ), que tenga importancia y trascendencia para la economía de los interesados ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 1983 y 19 de abril de 1989;RJA 3241/1989 ), o entidad suficiente para impedir la satisfacción económica de las partes ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 1985 ,y 24 de septiembre de 1986;RJA 4787/1986 ) o bien que genere la frustración del fin del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 1995 , y 15 de octubre de 2002 ; RJA 1106/1995 y 10127/2002 ),o la frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones, o la quiebra de la finalidad económica, o la frustración del fin práctico del contrato ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 ; RJA 8984/1990 , 1518/1991 , 4859/1995 , y 6978/1995 ).

En este caso resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, y la prueba documental: que en el contrato de mediación de 25 de mayo de 2009 (doc 6 de la demanda), no se pactó un precio de venta, sino que, en la estipulación cuarta, se pactó que la propiedad percibiría por la venta de la vivienda la suma de 183.000 €; que en el compromiso de venta de 26 de mayo de 2009 (doc 10 de la demanda) se pactó un precio de venta de 196.500 €; y que la demandante está reclamando en la demanda, en concepto de honorarios, la cantidad de 13.500 €, que es menos del porcentaje del 6'5% del precio de venta, más IVA, convenido por las partes en la estipulación cuarta, párrafo segundo, del contrato de mediación, para garantizar a la propiedad el cobro de la suma garantizada de 183.000 €.

Por lo que, en este caso, no es posible apreciar el pretendido incumplimiento que se imputa a la demandante, por cuanto la única obligación asumida por la intermediaria frente a la propietaria demandada era la de que la propiedad percibiría la suma de 183.000 € por la venta de la vivienda, y lo cierto es que, con la deducción, del precio pactado de 196.500 €, de la cantidad reclamada por la intermediaria de 13.500 € en concepto de honorarios, inferior al porcentaje pactado del 6'5 %, se obtendría por la propiedad la cantidad garantizada en el contrato de 183.000 €.

Cuestión distinta es que la demandante en sus comunicaciones anteriores a la demanda, desde el burofax de 3 de junio de 2009 (doc 21 de la demanda), ha venido reclamando una cantidad de 14.816'10 €, superior a la que tenía derecho después de la deducción de la suma garantizada a la propiedad.

Pero esa reclamación en exceso a lo único que autorizaría a la propiedad es a la reducción de su importe a la cantidad realmente adeudada; no a negar por completo su pago a la demandante en concepto de honorarios devengados por una gestión mediadora que fue efectivamente realizada.

Por lo que, con la reclamación en la demanda de 13.500 €, desaparece el único posible motivo de oposición de la demandada, de modo que, habiendo cumplido la demandante sus obligaciones derivadas del contrato de intermediación concertado con la parte demandada, tiene derecho a los honorarios debidos en concepto de contraprestación por su gestión mediadora, no habiéndose alegado ni tampoco practicado ninguna prueba que permita alcanzar la conclusión probatoria de que los honorarios deban reputarse excesivos, por no haberse propuesto prueba documental, pericial, o testifical sobre el importe normal en el mercado de los honorarios en la intermediación inmobiliaria, siendo doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1990;RJA 7977/1990 ), que no le está permitido al Tribunal asumir el papel de perito, emitiendo un auténtico dictamen pericial, apoyado exclusivamente en unos criterios de ponderación carentes de la base científica o técnica que pueda servir de sustento a las razones que puedan ser tenidas en cuenta para efectuar reducciones o eliminaciones de partidas.

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de oposición de la demandada, y la estimación de la demanda, procediendo, por consiguiente, la desestimación del recurso de apelación de la parte demandada.

TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398.1 , en relación con el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer a la parte apelante las costas del recurso.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandada Dña. Matilde , se CONFIRMA la Sentencia de 11 de junio de 2010 dictada en los autos nº 887/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de El Prat de Llobregat , con imposición a la parte apelante de las costas del recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.