Sentencia Civil Nº 483/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 543/2009 de 20 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21

MADRID

SENTENCIA: 00483/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 21

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: 914933872-73-06-07 Fax: 914933874

N.I.G. 28000 1 7008609 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 543 /2009

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 536 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 54 de MADRID

Ponente: LA ILMA. SRA. Dª. Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

AA

De: GESTORA ESPAÑOLA DE SOCIEDADES COOPERATIVAS Y COMUNIDADES, S.A.

Procurador: MARIA DE LA LUZ SIMARRO VALVERDE

Contra: Jacobo

Procurador: MARIA ISABEL CAMPILLO GARCIA

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos. Sres.:

D. GUILLERMO RIPOLL OLAZÁBAL

Dª. ROSA CARRASCO LÓPEZ

Dª. Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL

En MADRID, a veinte de octubre de dos mil once. La Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 536/2008, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 54, seguidos entre partes, de una, como apelante-demandado- impugnado: Gestora Española de Sociedades Cooperativas y Comunidades S.A., y de otra, como apelado-demandante- impuganante: D. Jacobo .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª ALMUDENA CÁNOVAS DEL CASTILLO PASCUAL.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº. 54 de Madrid, en fecha 20 de marzo de 2009, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda formulada por D. Jacobo debo condenar a mercantil GESTORA ESPAÑOLA DE SOCIEDADES COOPERATIVA Y COMUNIDADES, S.A., a ejecutar a su costa todas las reparaciones necesarias que se recogen en el informe del perito judicial y en su ampliación, en el plazo de siete meses, y en caso de no ejecutarlas deberá abonar a la actora la suma de 42.370,03 euros, con expresa condena en costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, quién igualmente impugnó la sentencia dictada, dándose trasladado de esta impugnación a la parte demandada en el procedimiento, quien se opuso a la misma. Elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 19 de septiembre de 2011, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 18 de octubre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, en tanto que no se opongan a los siguientes.

PRIMERO .- D. Jacobo formuló demanda de juicio ordinario contra Gestora Española de Sociedades Cooperativas y Comunidades S.A. interesando se declarara la existencia de anomalías y defectos en la construcción de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 , con entrada por la CALLE001 NUM001 , del municipio de Pozuelo del Rey, que había adquirido a la misma en virtud de escritura de compraventa de fecha 31 de Julio de 2007, y ello conforme a informe pericial el efecto elaborado por el Sr. Luis Carlos , o bien subsidiariamente que se declarara la existencia de las anomalías derivadas de otro informe pericial que al efecto se practicara, debiendo condenarse a Gestora Española de Sociedades Cooperativas y Comunidades S.A., como vendedora y promotora de la construcción de la vivienda de la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Pozuelo del Rey, a que le abonara el precio de reparación de las patologías, defectos de construcción y reparaciones detalladas en el informe pericial acompañado con la demanda por un importe de 77.236,98 €, mas el IVA correspondiente, o bien subsidiariamente que en relación con las reparaciones que hubieren de realizarse y que figurara en el informe pericial judicial que en su caso se practicara, se condenara a la demandada a realizar a su cargo tales reparaciones en el plazo que prudencialmente al efecto determinara el juzgado, y para el supuesto de que no las realizara en tal plazo pudiera bien optar por recibir la cantidad señalada como coste de las mismas o bien encargar las obras a un tercero por cuenta de la demandada, amparando al efecto sus pretensiones en las previsiones contenidas en le Art. 1591 del Código Civil y Art. 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

Gestora Española de Sociedades Cooperativas y Comunidades S.A., admitiendo su cualidad de promotora de la construcción de la vivienda referida por la parte actora en su demanda, y tras solicitar fuera llamada a la litis la mercantil Bees y Fernández Construcciones S.A., entidad que se había encargado de la construcción de la misma, y una vez fue desestimada la pretensión por ella deducida en este sentido, contestó a la demanda reconociendo la certeza de la compraventa convenida por ella, como vendedora, con D. Jacobo , como comprador, cuyo objeto era la vivienda sita en el número NUM000 de la CALLE000 de la localidad de Pozuelo del Rey, manteniendo haber cumplido, como vendedora, con las obligaciones que le correspondían al haber dado cuenta del listado de quejas y reparaciones a efectuar en dicha vivienda a la empresa encargada de su construcción, habiendo requerido a la misma, así como a la dirección facultativa, que rematara los defectos observados, alegando como excepción la de falta de litisconsorcio pasivo necesario por entender debía haber sido llamada a la litis la entidad encargada de la construcción de la vivienda litigiosa, teniendo en cuenta que en materia de responsabilidad decenal no cabe presumir la existencia de solidaridad entre los intervinientes en el proceso constructivo, habiendo manifestado mediante Otrosí en su escrito de contestación a la demanda que con anterioridad a la celebración de la correspondiente Audiencia Previa aportaría informe pericial que había encargado al Instituto Técnico de Materiales y Construcción S.A.

La Juzgadora de instancia dictó sentencia, cuya parte dispositiva figura en los antecedentes de hecho de la presente resolución, siendo contra dicha resolución frente a la que ha mostrado su disconformidad la representación de Gestora Española de Sociedades Cooperativas y Comunidades S.A., habiendo procedido a impugnar igualmente la misma la representación del Sr. Jacobo .

SEGUNDO. -La entidad demandada en la litis y ahora apelante mostró su disconformidad con la resolución adoptada en instancia por considerar que la misma no contenía fundamentación jurídica sobre el origen de la relación que le vinculaba con el Sr. Jacobo de la que se derivara su obligación de responder frente al mismo de lo que en la demanda se le reclamaba, resultando que ella, como vendedora, había cumplido con las obligaciones que había asumido en el contrato de compraventa con el mismo convenido, resultando que la reclamación por aquél deducida se había fundamentado en un informe pericial que había acompañado con su demanda y que ella había impugnado, habiéndole sido inadmitida una prueba pericial que había solicitado y que entendía de vital importancia para la resolución de las cuestiones en la litis deducidas, no siendo ella responsable de los daños aparecidos en la vivienda del Sr. Jacobo , por lo que debía bien haber sido estimada su petición de intervención en la litis de la entidad encargada de la construcción de dicha vivienda, bien la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que alegó en su escrito de contestación a la demanda, sin que los defectos a que se refería la parte actora en su demanda fueran tales, en tanto que el perito judicial había valorado el coste de su reparación en una cantidad con mucho inferior a la determinada en el informe pericial acompañado con la demanda por la parte actora en la litis.

La representación del Sr. Jacobo impugnó la sentencia dictada en lo referido al contenido del fundamento jurídico sexto de la misma, al no estar conforme con que la Juzgadora de instancia hubiera condenando a la entidad demandada a reparar los vicios y defectos que existían en su vivienda a la entidad demandada, rechazando su petición principal de que se le indemnizara en la cantidad necesaria para que él acometiera las obras al efecto necesarias.

TERCERO .- Antes de entrar a analizar los motivos de impugnación alegados contra la sentencia dictada en instancia por las partes en litigio, debemos partir de los siguientes hechos: Gestora Española de Sociedades Cooperativas y Comunidades S.A. fue la entidad promotora de la construcción, entre otras, de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 de la localidad de Pozuelo del Rey, habiendo convenido, como tal promotora, la construcción de esta vivienda, con la mercantil Brees y Fernández Construcciones S.A., conforme a Proyecto Técnico integrado en el contrato entre las mismas pactado con fecha 14 de Junio de 2005 (folio 222).

Gestora Española de Sociedades Cooperativas y Comunidades S.A., como vendedora, concertó con D. Jacobo , como comprador, contrato privado de compraventa con fecha 28 de Febrero de 2005 (folio 324) cuyo objeto era la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 a que nos hemos referido, firmándose la correspondiente escritura pública de compraventa el 31 de Julio de 2007 (folio 33), constando que unos días antes de que se formalizara la correspondiente escritura pública de compraventa el Sr. Jacobo había hecho llegar a Gestora Española de Sociedades Cooperativas y Comunidades S.A un listado con los defectos apreciables a simple vista en una visita a dicha vivienda (folio 55), habiéndole comunicado posteriormente las anomalías observadas al entrar en la misma una vez se les entregaron las llaves de áquella (folio 55), dirigiéndole posteriormente reiteradas comunicaciones haciéndole constar la existencia de tales defectos y su falta de reparación (folios 76 y siguientes).

Tanto del informe realizado por Don. Luis Carlos , unido al folio 102 del Tomo I de las actuaciones, como esencialmente del dictamen pericial judicial realizado por D. Fernando , que figura al folio 211 del Tomo II de las mismas, se desprende que la vivienda objeto del contrato pactado entre las partes en litigio tiene una serie de defectos en su construcción, señalándose al efecto como tales en el último de los dictámenes referidos :la ausencia de drenaje perimetral de la vivienda, la inadecuada colocación de la impermeabilización de la misma, la deficiente realización de la arqueta general de paso, así como deficiente ejecución del muro de cerramiento e inadecuada realización del desagüe, observándose también defectos en la carpintería de interiores, en la ejecución de la fontanería y la calefacción, así como en la electricidad y defectos en la fachada, pudiendo calificarse la existencia de los mismos como de vicios ruinógenos, conforme a la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, haciendo nuestros en este punto los acertados razonamientos contenidos en la sentencia dictada en instancia, no discutidos en esta alzada.

CUARTO .- Pues bien, partiendo de los hechos que como acreditados en las actuaciones hemos relatado en el fundamento jurídico anterior, y a la vista de las alegaciones realizadas por la parte apelante, demandada en instancia, en su escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa, lo primero que debemos indicar es que siendo Gestora Española de Sociedades Cooperativas y Comunidades S.A. la entidad promotora de la construcción de la vivienda litigiosa, además de quien como vendedora transmitió la misma al Sr Jacobo , no cabe duda que como tal entidad promotora, aún cuando no haya sido la constructora de dicha vivienda, se encuentra legitimada para soportar la acción de responsabilidad decenal frente a la misma deducida, al amparo de las previsiones contenidas en el Art. 1591 del Código Civil , habiendo venido nuestra jurisprudencia incorporando la figura del promotor al ámbito de los responsables a que se refería el Art. 1591 citado, ante el desfase histórico de dicho precepto, que se entendía incompleto.

En un supuesto como el que nos ocupa en el que Gestora Española de Sociedades Cooperativas y Comunidades S.A. además de promotora de la vivienda litigiosa es también quien vendió la misma al Sr. Jacobo , no cabe duda que está obligado a entregar la cosa objeto del contrato con él mismo pactado en condiciones de servir para el uso a que se le destina, luego si la edificación padece de vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de los vicios frente al comprador, como se ha venido manteniendo por nuestro Tribunal Supremo en sentencias de fecha 19 de Julio de 2010 (recurso de casación 1368/06 ) 28 de Junio de 2008 (recurso de casación 3268/01 ) o en la de 11 de Febrero de 2008 (recurso de casación 1133/01 ), en las que se señala que el promotor viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por las personas a las que ha elegido y confiado, y cuando los enajena a terceros, su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el Art. 1591 del Código Civil , la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos.

Estos criterios jurisprudenciales son los que se han venido a acoger en la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno de los agentes constructivos, señalando el Art. 17 de la misma que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios. . .", constituyendo la citada ley al promotor en garante de la calidad del producto finalmente elaborado, al decir en el punto 3 de este artículo 17 que el promotor responde solidariamente "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicios en la construcción, de forma que el promotor responde, aún cuando estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otros de los agentes del proceso constructivo, ya que no cabe otra interpretación, -como se dice en las sentencias de 19 de Julio de 2010 y 28 de Junio de 2008 que ya hemos citado , o en las de 24 de Mayo y 29 de Noviembre de 2007 -, de las palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a los responsables contractuales con los extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma.

QUINTO .- Teniendo en cuenta las consideraciones que hemos realizado en el fundamento jurídico anterior, entendemos que desde luego el origen de la relación que vincula a las partes en litigio es clara, pese a las consideraciones en este punto realizadas por la representación de Gestora Española de Sociedades Cooperativas y Comunidades S.A en su escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa, pareciendo haber olvidado la misma su cualidad de promotora, aunque no fuera constructora, de la construcción de la vivienda sita en la CALLE000 número NUM000 de Pozuelo del Rey, entendiendo desde luego, en base a lo expuesto, correctamente constituida la relación jurídico procesal, sin necesidad de ser llamada a la litis la entidad con la que Gestora Española de Sociedades Cooperativas y Comunidades S.A. convino la ejecución de la referida vivienda, dada la responsabilidad solidaria en todo caso del promotor de la construcción de una vivienda con el resto de los agentes del proceso constructivo, además de la responsabilidad derivada del incumplimiento del contrato de compraventa en su día convenido con el Sr. Jacobo al no reunir la vivienda objeto del mismo las condiciones de aptitud para su finalidad.

SEXTO .- Por otra parte, y a la vista de las alegaciones realizadas por la parte apelante en su escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa, debemos indicar que con independencia de la valoración que a la misma merezca el informe pericial acompañado por el Sr. Jacobo con su demanda, en todo caso la Juzgadora de instancia al dictar la resolución objeto del recurso que nos ocupa y sin perjuicio de las consideraciones contenidas en aquél, tuvo en cuenta y dio especial valor al informe pericial judicial realizado por el Sr. Fernando , siendo a este informe al que se refiere en la sentencia en cuanto a los defectos que considera existentes en la vivienda del Sr. Jacobo , considerando esta Sala que las manifestaciones realizadas por la parte apelante tratando de desvirtuar dicho informe pericial carecen de relevancia, no pudiendo pretender sustituir por su valoración interesada y subjetiva la valoración imparcial y objetiva que de tal informe realizó la Juzgadora de instancia, conforme a lo dispuesto en el Art. 348 de la LECv , compartiendo en todo caso esta Sala la valoración que dicho informe pericial aquélla realizó.

Ninguna consideración merece que realicemos en este punto en cuanto a la posible indefensión alegada por la representación de Gestora Española de Sociedades Cooperativas y Comunidades S.A. ante la no práctica de la prueba pericial por ella interesada en instancia, debiendo remitirnos a las consideraciones que al efecto ya expusimos en Auto de esta misma Sala de fecha 16 de Octubre de 2009 , al denegar la práctica de la prueba pericial que en esta alzada interesó, Auto que devino firme sin que frente al mismo se interpusiera recurso alguno.

Finalmente debemos señalar que pese a que en el escrito formalizando el recurso de apelación que nos ocupa se dice que el perito judicial valoró los daños de la vivienda del Sr. Jacobo en la suma de 23.603,25 €, ello no es así a la vista del Anexo que de tal informe valorando los daños aparece al folio 288 del Tomo II de las actuaciones, en que valora aquéllos en 42.370,03 €, cantidad ésta sensiblemente superior a la indicada, que se refiere al coste de reparación de lo que el Sr. Fernando denominó vicios leves con causa en una incorrecta ejecución de las obras.

SEPTIMO .- En base a las consideraciones hasta el momento expuestas, entendemos que no procede sino desestimar el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad Gestora Española de Sociedades Cooperativas y Comunidades S.A.

OCTAVO .- En cuanto a la impugnación de la sentencia dictada realizada por la representación de D. Jacobo , debemos indicar que nuestro Tribunal Supremo ha venido entendiendo que si bien es cierto que el cumplimiento defectuoso del contrato da derecho a quien contrató a que pida su reparación in natura, sin embargo cuando el demandado ha pretendido la reparación de los daños sin resultado alguno, o bien ha efectuado la reparación incorrectamente, cabe que desde luego el perjudicado pida directamente una indemnización en lugar de tal cumplimiento in natura, entendiendo que el principio indemnizatorio está incluido en el ámbito del Art. 1591 del Código Civil , señalándose por ejemplo en sentencia de 22 de Diciembre de 2010 (recurso de casación 149/07 ) que como esta reclamación directa de la indemnización es una excepción a la regla general del Art. 1098 del Código Civil , para ello es necesario, en primer lugar, que el demandante haya requerido la realización de las reparaciones exigidas según el estado de la obra al demandado, en segundo lugar, que el demandado haya incumplido su obligación de proceder a reparar, y, en tercer lugar, que el demandante prefiera la indemnización, dado el constatado incumplimiento del demandado, por depender el cumplimiento de una relación personal que se ha demostrado contraria las reglas de la conducta propias de las relaciones contractuales, siendo éste el criterio igualmente recogido en sentencias de 29 de Mayo de 2007 (recurso de casación 2503/01 ) o 27 de Noviembre de 2007 (recurso de casación 4260/00 ), señalándose en esta última resolución que con la vigente Ley de Ordenación de la Edificación el planteamiento expresado debe mantenerse en cuanto a que el perjudicado puede optar por la reparación o por la indemnización para que efectúe la reparación el propio perjudicado.

Así en el supuesto que nos ocupa, partiendo de lo expuesto y teniendo en cuenta las concretas pretensiones deducidas por la parte actora en el suplico de su demanda, que sucintamente referimos en el fundamento jurídico primero de la presente resolución, consideramos que debió condenarse directamente a la entidad demandada, Gestora Española de Sociedades Cooperativas y Comunidades S.A., a que indemnizara al Sr. Jacobo en la suma de cuarenta y dos mil trescientos setenta euros con tres céntimos de euro, y no a ejecutar las obras a su costa y si no lo hiciera al abono de dicha cantidad, debiendo revocar la sentencia dictada en este punto.

NOVENO. - Las costas procesales devengadas en esta alzada con causa en el recurso de apelación formulado por Gestora Española de Sociedades Cooperativas y Comunidades S.A. serán de cuenta de la misma, teniendo en cuenta lo dispuesto en los arts 394 y 398 de la LECv , sin que haya lugar a realizar pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas por la impugnación realizada por la representación del Sr. Jacobo de la sentencia dictada, a tenor de las previsiones contenidas en los preceptos ya anteriormente citados.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador de los Tribunales Sra. Simarro Valverde, en nombre y representación de Gestora Española de Sociedades Cooperativas y Comunidades S.A., contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez de Juzgado de 1ª Instancia número 54 de los de Madrid, con fecha veinte de Marzo de dos mil nueve , y estimando la impugnación contra dicha sentencia mantenida por el Procurador de los Tribunales Sra. Campillo García, en nombre y representación de D. Jacobo , debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de que estimando las pretensiones deducidas por la representación de D. Jacobo , contra Gestora Española de Sociedades Cooperativas y Comunidades S.A., debemos condenar y condenamos a esta entidad a que abone a aquél la suma de cuarenta y dos mil trescientos setenta euros con tres céntimos de euro (42.370,03 €), manteniendo el resto de los pronunciamientos efectuados en la resolución recurrida, sin que haya lugar a efectuar pronunciamiento alguno respecto de las costas con causa en la impugnación de la sentencia dictada formalizada por la representación de D. Jacobo , siendo de cuenta de la parte apelante el pago de las costas devengadas con motivo del recurso de apelación por la misma formulado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.