Sentencia Civil Nº 483/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 429/2011 de 03 de Octubre de 2011

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 483

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

DOÑA MARIA JOSE TORRES CUELLAR

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE MALAGA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 429/2011

JUICIO Nº 833/2010

En la Ciudad de Málaga a, tres de octubre de dos mil once.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Juicio Cambiario seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso CUBIERTAS Y TECHOS SL "CUBYTEC SL" que en la instancia fuera parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. MARIA DEL MAR GONZALEZ PEÑA y defendido por el Letrado D. RAFAEL PRIETO TENOR. Es parte recurrida ESTRUCTURAS MUNDEJO SL, que está representado por el Procurador D. Mª DEL ROSARIO CARRION MARCOS y defendido por el Letrado D. HILARIO CAMPOY MOLINA, que en la instancia ha litigado como parte demandante. Es asimismo parte recurrida KARTING INDOOR GIJON SL y INVERNEGO 2002 SL (rebeldes).

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 26 de noviembre de 2010, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que desestimando la demanda de oposición formulada por la Procuradora MARIA DEL MAR GONZALEZ PEÑA en nombre y representación de CUBIERTAS Y TECHOS S.L. "CUBYTEC S.L." frente a la demanda de juicio cambiario interpuesta por la Procuadora MARIA DEL ROSARIO CARRION MARCOS en nombre y representación de ESTRUCTURAS MUNDEJO S.L., debo mandar y mando seguir adelante la ejecución acordada en la cantidad de 58.876,64 euros de principal, más los intereses, gastos y costas causadas; imponiéndose las de este incidente al deudor cambiario opuesto."

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 29 de septiembre de 2011, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MARIA JOSE TORRES CUELLAR quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- La tenedora de los dos pagarés con vencimientos el día 15 de septiembre de 2.009, Estructuras Mundejo S.L., promueve juicio cambiario, ejercitando acción directa, contra la libradora Karting Indoor Gijón S.L., contra la endosante Cubiertas y Techos S.L. (Cubytec, S.L.) y la avalista Invernego 2002, S.L., por el importe de los títulos (29.438,32 euros cada uno), y 17.660 euros que se presupestan para gastos bancarios, intereses y costas. La mercantil Cubytec, S..L. formula demanda de oposición y alegando falta de provision de fondos articula la excepción de contrato no cumplido o, subsidiariamente, contrato parcialmente cumplido e incluso compensación. La tenedora impugna la demanda de oposición.

La sentencia dictada en la primera instancia, razona que la relación existente entre las partes litigantes deviene de un contrato de ejecución de obra en el que la ejecutante fue subcontratada por la ejecutada y demandante de oposición, que a su vez había sido contratada por la duñea de la obra, siendo, que del análisis de su alegatos la deudora ha invocado, no la exceptio inadimpleti contractus, sino la exceptio non rite adimpleti contractus, al señalar que el pago no debe efectuarse por haberse producido retrasos y cumplimiento defectuoso y, junto a ello, pretende la reducción o extinción del crédito cambiario, así como indeminzación por los daños que se le han ocasionado a su parte; en definitiva, lo que pretende la demandante de oposición es que en el estrecho ámbito del juicio cambiario se entre a resolver sobre una cuestión tan extremadamente compleja como el adecuado cumplimiento por la acreedora cambiaria de la totalidad de las obligaciones contractuales, olvidando que la obligación esencial de la actora, la ejecución de los trabajos y entrega de la obra, fue debidamente cumplida; y, además, al haber alegado, en definitiva, la demandada en su escrito de oposición, la existencia de un crédito compensable contra la actora, tal cuestión pone de manifiesto la imposibilidad de que en el estrecho ámbito del juicio cambiario se pueda entrar a analizar la existencia de un incumplimiento parcial o defectuoso del contrato, como pretende la deudora, sin perjuicio de que ésta pueda hacer valer su derecho contra la acreedora cambiaria a través de la vía procesal adecuada; y, en consecuencia, desestima la demanda de oposición condenando a aquélla al pago de las costas del presente incidente. Frente a ello la demandante de oposición, deudora cambiaria, interpone el presente recurso de apelación suplicando, primero , que ante las serias dudas de hecho y de derecho no se le impongan las costas, segundo, y alternativamente nulidad de actuaciones, concretamente del acto del juicio y ello por la denegación de la prueba testifical después de haber sido admitida, lo que, dice, ha quebrantado sus derechos de defensa y expectativas procesales de poder demostrar el incumplimiento causado por la ejecutante, causándosele indefensión e inseguridad jurídica, porque, lo que se suscita es la existencia de un crédito que ostenta Cubiertas y Techos S.L., contra la ejecutante, precisamente por causa de un incumplimiento grave y por un importe muy superior a la cuantía de los pagarés ejecutados; y tercero , finaliza, interesando subsidiariamente, que se dicte sentencia estimatoria del recurso y, en consecuencia, sean acogidas las excepciones planteadas y se deje sin efecto la ejecución.

SEGUNDO.- Ante ello, y dado el caos del suplico de la apelante, conviene por razones de sistemática procesal, advertir, primero, que si tan en desacuerdo estaba con la falta de práctica de la prueba que denuncia y frente a lo que recurrió en reposición, debio haberla propuesto ante esta alzada, pues no puede instarse la nulidad de actuaciones por inadmisión de pruebas en la primera instancia y la práctica de tales pruebas para el caso de que la Sala tenga otra opinión al respecto. La práctica de cualquier diligencia de prueba que se encuentre en alguno de los supuestos previstos en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe ser previa al dictado de la sentencia de apelación, no posterior y dependiendo de si se decreta o no la nulidad de actuaciones. La parte debió agotar su derecho a la práctica de dicha prueba, lo que no hizo en esta instancia, donde se limita a peticionar una nulidad que en modo alguno es posible estimar.

De acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sintetizada en la sentencia 43/2003, de 3 de marzo , a su vez recogida en la sentencia de 14 de enero de 2004 , para que pueda apreciarse la vulneración del derecho a la prueba se exige, en primer lugar, que el recurrente haya instado a los órganos judiciales la práctica de una actividad probatoria, respetando las previsiones legales al respecto y agotando su derecho. En segundo lugar, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que habiendo admitido la prueba finalmente no hubiera podido practicarse por causas imputables al propio órgano judicial. En tercer lugar, que la actividad probatoria que no fue admitida o practicada hubiera podido tener una influencia decisiva en la resolución del pleito, generando indefensión al (...). (...) la propia formulación del artículo 24.2 CE , que se refiere a la utilización de los medios de prueba "pertinentes", implica que su reconocimiento no ampara un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, en virtud de la cual las partes estarían facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la admisión y práctica de las que sean pertinentes (...)".

"El derecho fundamental a la prueba, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( sentencias del Tribunal Constitucional 168/1991 , 211/1991 , 233/1992 , 351/1993 , 31/1995 , 1/1996 , 116/1997 , 190/1997 , 198/1997 , 205/1998 , 232/1998 , 96/2000 ) entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el "thema decidendi" ( sentencia del Tribunal Constitucional 26/2000 ), y además que se presenten como útiles y relevantes para la decisión de la litis, siendo el Juzgador ordinario el que está facultado por la ley para, llevando a cabo tal juicio de pertinencia, o relación de la prueba propuesta con los hechos sobre los que verse el debate y que hayan de ser objeto de prueba, y de relevancia o utilidad de los medios de prueba articulados a dicho fin, declarar la procedencia o improcedencia de los medios en cada caso articulados y acordar, en el primer supuesto, lo oportuno con relación a su práctica".

Cuando la prueba haya sido propuesta por la parte y admitida por el órgano jurisdiccional y finalmente no se haya practicado en la primera instancia por causa no imputable a la parte que la propuso, ni siquiera como diligencia final, la práctica de la diligencia de prueba puede (y debe) reiterarse en la segunda instancia siempre que resulte relevante para la decisión del pleito y cuando determinados medios de prueba hayan sido indebidamente denegados la parte puede (y debe) proponer su práctica en la segunda instancia, siempre que hubiere formulado recurso de reposición o protesta, según corresponda, en la primera instancia, y resulte relevante para la decisión del pleito, como prevé el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es harto conocida la doctrina del Tribunal Supremo, en resoluciones dictadas bajo la vigencia de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881, sobre la improcedencia de declarar la nulidad de actuaciones por la indebida denegación de determinados medios de prueba en la primera instancia o su falta de práctica por causa no imputable a la parte que la propuso, porque el defecto puede ser subsanado mediante la proposición y práctica de prueba en la segunda instancia.

En definitiva, el defecto denunciado de prueba propuesta y admitida en la primera instancia y no practicada por causa no imputable a la parte proponente, ni siquiera como diligencia final (por la posterior denegación) o en el supuesto de prueba propuesta e indebidamente denegada en la primera instancia y protestada la denegación, tiene un cauce específico de subsanación a través de la proposición y práctica de la prueba en la segunda instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento civil , y, en este caso, la parte apelante no acudió al remedio procesal establecido en la ley, sino que lo hizo sobre la procedencia de la nulidad de actuaciones, olvidando que la prueba debía proponerse y, en su caso, admitirse y practicarse sin solicitar la nulidad de actuaciones.

Es más, al margen de la oponibilidad o no de la exceptio non rite adimpleti contractus en el juicio cambiario, en lo que despues entraremos, los testimonios de los representantes de las codemandadas -cuyo cauce legal sería, en su caso, el interrogatorio de parte instado por la adversa-, y de los peritos, habría resultado inútil para acreditar el incumplimiento contractual de la acreedora cambiaria y su cuantificación económica, al ser su sustento, en la demanda de oposición, la deficiente ejecución, la realidad o no de obra pendiente de ejecución, la terminación por terceros, el retraso, las penalizaciones, los daños y perjuicios, y otros en relación con la construcción de la obra, lo que habría precisado, en su caso, en cuanto a las cuestiones técnicas, de prueba pericial, por lo que no existe indefensión. En consecuencia, no procediendo la nulidad de actuaciones por tener el defecto denunciado cauce procesal específico de subsanación en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento civil , el recurso de apelación debe ser desestimado en este particular.

TERCERO.- A continuación, entrando en el fondo, y siguiendo un orden de exposición coherente con lo que constituye objeto de impugnación, esta Sala comparte las consideraciones jurídicas de la sentencia apelada y las conclusiones que se extraen de las mismas, con desestimación de la oposición cambiaria. Y es que basta recordar como esta Sección ha venido reiteradamente manteniendo, con criterio por otra parte coincidente con el mayoritario de nuestras Audiencias, que si bien a tenor de lo que dispone el artículo 67 de la Ley Cambiaria y del Cheque , de aplicación a los pagarés a la luz de lo que luego expresa su artículo 96, el deudor puede oponer al tenedor las excepciones basadas en sus relaciones personales con él, la posibilidad de oponer a modo de falta de provisión de fondos una genérica "exceptio non adimpleti contractus", solo es aceptable cuando se esgrime un incumplimiento esencial, patente y categórico, implicador de una palmaria y manifiesta ausencia del vital elemento de la provisión, lo que aquí, y pese a las disquisiciones de la ejecutada no acontece atendidos los términos en que el debate viene planteado. Pues a la vista de las actuaciones practicadas, se llega a la conclusión de que las alegaciones de la parte opositora configuran la denominada exceptio non rite adimpleti contractus . Efectivamente, por la parte demandada se aduce la existencia de defectos en la ejecución de la obra por la ejecutante, provocando paralizaciones que conllevaron retrasos en la realización de los demás oficios, sin que conste que tales defectos sean de tal entidad que lo hagan inútil e inservible, pareciendo más bien que estamos ante unas deficiencias que pueden ser subsanadas y que facultarían a la parte arrendadora de los servicios a solicitar su subsanación, con indemnización de los eventuales daños y perjuicios causados. No se trataría, pues, de un incumplimiento esencial de las obligaciones del tenedor de los pagarés, sino de un cumplimiento defectuoso. Lo que determina la improcedencia de la formulación de la excepción en el ámbito del presente juicio cambiario, remitiendo a la parte demandada opositora a hacer valer el incumplimiento contractual de la mercantil demandada a través del juicio declarativo correspondiente. Reiterándose el rechazo de este motivo del recurso.

CUARTO.- Por último, la parte demandante apelante se alza contra el pronunciamiento de la sentencia apelada por el que se le condena al pago de las costas, por haber visto rechazadas todas sus pretensiones, de conformidad con lo establecido en el art. 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), a cuyo efecto alega la existencia de dudas sobre la cuestión controvertida, como justificación de la no imposición de las costas, pese a la desestimación de la oposición, y también en este particular el recurso debe correr igual suerte desestimatoria. Sobre esta cuestión, ha declarado esta Sala en reiteradas ocasiones que es doctrina reiterada que su imposición a quien pierde, no es una sanción, sino una contraprestación de los gastos ocasionados al que obtuvo la victoria. Se trata de evitar una merma en sus intereses y, por tanto, que resulte perjudicado patrimonialmente, teniendo que hacer frente a unos gastos, a los que injustamente el vencido le ha obligado a realizar para obtener un reconocimiento judicial de un derecho. En definitiva, se pretende que las costas del proceso las abone aquel que puede ser calificado como el causante de los gastos que la tramitación del juicio ha ocasionado a la parte contraria, ya que en otro caso se produciría un indebido perjuicio patrimonial. Se pretende que si al actor se le reconoce en integridad el derecho que reclama, quede inalterado su patrimonio por los gastos que supone el proceso que ha tenido que plantear para conseguir la efectividad de su derecho, ante la actitud del demandado de negarlo o de cumplir voluntariamente. En caso contrario, si tuviese que abonar dichos gastos no se podría afirmar que la efectividad de su derecho era plena, ya que se produciría una evidente merma del mismo, dado que ha tenido que realizar una serie de gastos para obtener su satisfacción. En idéntico sentido, si el demandado es absuelto y se niega el derecho ejercitado contra él, ha tenido que hacer frente a unos gastos judiciales, que de no reintegrársele supondría perjudicarle injustamente.

En todo caso, para que proceda ese reintegro de gastos se requiere un elemento causal, referido a que el proceso ha de ser la razón de ese gasto realizado, y que, para evitar situaciones de abuso o enriquecimiento injusto, dicho gasto se califique como necesario e indispensable, es decir, todo aquello que razonablemente es conveniente en orden a obtener la plena tutela judicial. Sobre dicha cuestión el Tribunal Constitucional ha declarado que las costas no constituyen una sanción al que pierde, sino una contraprestación por los gastos ocasionados, para que el que obtuvo una victoria fundada no vea mermados sus intereses, STC 1-12-88, y 147/89 . En concreto, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de julio de 1.991 declara que: "que tal imposición constituye "un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación total de éstas, según sea el régimen legal que rija el proceso o recurso, cuya justificación o racionabilidad se encuentra (...) según hemos dicho en el ATC 171/1986 , en prevenir los resultados distorsionadores del entero sistema judicial que se derivaría de una excesiva litigiosidad y en restituir a la parte contraria los gastos que, en menoscabo de la satisfacción de sus pretensiones, le ocasione la defensa de sus derechos e intereses legítimos frente a quienes les promuevan acciones o recursos legalmente merecedores de la imposición de costas ". Posibilidad de imposición de costas que constituye un riesgo común "que todo potencial litigante debe valorar y asumir antes de instar la actividad procesal de los Jueces y Tribunales, sopesando, con el adecuado asesoramiento profesional, las posibilidades de éxito de las acciones judiciales que se propongan ejercitar absteniéndose de promover las que, en buena técnica jurídica y según normales criterios de experiencia forense, se manifiesten temerarias, de mala fe o totalmente infundadas".

Por todo ello, con carácter general se estableció el criterio del vencimiento en materia de costas , para los juicios declarativos, artículo 523 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.888, en virtud de la reforma introducida por la Ley 34/84 de 6 de agosto, criterio que ha mantenido, y ha fortalecido, la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000, artículo 394 . Junto al criterio del vencimiento se establece como excepción que el caso presente serias dudas de hecho o de derecho. Es la denominada discrecionalidad razonada, se pretende evitar que el sistema del vencimiento sea una consecuencia fatal y automática, desconectado del asunto, sino que ha de estar ligado a él, consiguiendo que sea más justo, al permitir valorar las causas concretas y especificas que originaron el proceso, la complejidad fáctica o jurídica, o la razón de traer a determinadas personas, pero siempre entendiendo que el criterio general es el del vencimiento, de modo que la excepción no ha de entenderse referida a supuestos poco frecuentes, sino a que su admisión exige que concurran circunstancias de extraordinaria importancia. Su aplicación es restringida y excepcional, de ahí que se exija razonarla. La duda de hecho constituye una indeterminación o vacilación sobre unos hechos concretos, pero esta incertidumbre requiere que no se pueda despejar, pese a que se realice un análisis con criterios objetivos y racionales, desde luego tratándose de hechos que le corresponda acreditarlos a quien los alega, de conformidad con la regla de la carga de la prueba, en cuanto que se trata de hechos esenciales en los que fundamenta su pretensión, de tal modo que se ha visto abocado a acudir al proceso judicial, sin poder aclararlos o como medio para ello.

Además, como segundo requisito esencial, se exige que la duda sea seria, es decir, que sea trascendente, importante, grave y digna de consideración. En definitiva, que la tarea de fijación de los hechos controvertidos esenciales en la Sentencia, haya resultado especialmente difícil, intensa y compleja. En cuanto a dudas de derecho exige, como presupuesto de fondo, y en los términos señalados con anterioridad, una notable complejidad de derecho. En la presente litis, es evidente que no concurren los requisitos mencionados que aconsejen no imponer las costas a la parte perdedora, que mantiene idénticos planteamientos de fondo que la cuestión principal, y no existen a juicio de la Sala, dudas de hecho, ni de derecho, mínimamente serias o razonables, como exige el art. 394.1, conforme a la jurisprudencia al respecto sobre las excepciones alegadas, por lo que debe de igual modo ser desestimado el motivo. Lo que lleva al rechazo íntegro del recurso.

QUINTO.- Por la desestimación del recurso, se condena a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada ( artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por CUBIERTAS Y TECHOS S.L. "CUBYTEC S.L",, representada por el Procurador MARIA DEL MAR CONZALEZ PEÑA, contra la sentencia dictada en fecha 26 de noviembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Malaga en el Juicio cambiario nº 853/2010 , debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.