Sentencia Civil Nº 483/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 200/2011 de 29 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.03.2-10/801635

A.p.ordinario L2 200/11

O.Judicial Origen: 1ª Inst. e Instrucc. nº 4 (Gernika)

Autos de Pro.ordinario L2 569/10

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Recurrente: Violeta

Procurador/a: ALFONSO LEGORBURU ORTIZ DE URBINA

Recurrido: C/PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 NUM000 DE LEKEITIO

Procurador/a: EMILIO MARTINEZ GUIJARRO

SENTENCIA Nº 483/11

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

En Bilbao, a veintinueve de junio de dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados arriba indicados, los presentes autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº 569/10 , procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Gernika-Lumo, seguidos entre: como parte apelante la demandante D.ª Violeta , representada por el Procurador Sr. Legórburu Ortíz de Urbina y dirigida por el Letrado Sr. Javier Zumalacárregui Villasol, y como parte apelada, que se opone al recurso, la demandada COMUNIDAD DE PROPIETARIOS del nº NUM000 DE LA DIRECCION000 DE LEKEITIO , representada por el Procurador Sr. Martínez Guijarro y dirigida por el Letrado Sr. Bittor Gabiola Santamaría.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 13 de diciembre de 2010 es de tenor literal siguiente:

" FALLO Desestimando la demanda formulada la Procuradora de los Tribunales Sra. Albizu Orbe en nombre y representación de Dª. Violeta contra la Comunidad de Propietarios de la casa Nº NUM000 de la DIRECCION000 de Lekeitio representado por el Procurador Sr. Muniategui Landa sobre impugnación de acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios, debo absolver y absuelvo a dicha demandada de todas las pretensiones contenidas en la demanda, con expresa imposición de costas a la demandante."

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 200/11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para votación y fallo.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA .

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda formulada por D.ª Violeta contra la Comunidad de Propietarios de la casa distinguida con el número NUM000 de la c/ DIRECCION000 de Lequetio, se ejercita acción de nulidad contra el acuerdo de la Junta de Propietarios de fecha 2 de mayo de 2008, relativo a la sustitución de los balcones del lado derecho del inmueble por otros que incorporan un cerramiento con una celosía de 44 cm más de longitud que la entonces existente, por no respetar el régimen de unanimidad exigido por el art. 12 con relación al art 17.1 LPH para los acuerdos que comportan modificación de los elementos comunes. La Comunidad demandada, que se opuso a la demanda, alegó que la obra de sustitución de los balcones es necesaria para la conservación de las terrazas y para su utilización en las debidas condiciones de estanqueidad, habitabilidad y seguridad, y, por tanto, teniendo por objeto la obra acordada el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble, no es necesaria la unanimidad para su adopción siendo suficiente el régimen ordinario de mayoría.

La sentencia de primera instancia, que desestima la demanda, considera que el cambio de los balcones no altera el aspecto de la fachada en grado extremo y, consecuentemente, que no afecta a la configuración del edificio en los términos contemplados en el art. 12 LPH y, por tanto, que el acuerdo para la realización de tal obra no requiere el consentimiento unánime de los copropietarios, y frente a la misma se alza la demandante, que pretende la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra en su lugar que estime la demanda y, subsidiariamente, la revocación del pronunciamiento referente a las costas.

SEGUNDO.- Es criterio jurisprudencial que cualquier alteración en el estado exterior del edificio exige unanimidad, y que tal exigencia no puede ser modificada por vía Estatutaria, pues los Estatutos no pueden modificar las disposiciones de derecho necesario que se contienen en la Ley, categoría a la que pertenecen la mayor parte de las disposiciones contenidas en la Ley de Propiedad Horizontal, como se deduce de los propios términos de la ley.

Y respecto al cierre de terrazas, la reciente STS 7 de julio de 2010 dice:

"Resulta jurídicamente indiscutible que el cerramiento de terrazas supone una alteración en un elemento común, cual es la fachada del edificio, de modo que, conforme a lo establecido en el artículo 12 de la Ley de Propiedad Horizontal , precisa para su válida realización un consentimiento unánime de la Junta de Propietarios", y sigue la sentencia "La posibilidad de una autorización "ex ante" contenida en los Estatutos de la Comunidad (...) , resulta contraria a la doctrina de esta Sala contenida en, al menos, las sentencias (...) la Sentencia de 8 de septiembre de 1993, recaída en el recurso de casación 3052/1990 y la sentencia de 28 de enero de 1994 (recurso núm. 1381/1990 )."

En el caso el cerramiento de terrazas decidido por la Comunidad es parcial, colocación en los balcones de celosías que superan en 44 cm las existentes, pero no cabe duda que supone una alteración de la fachada del edificio, y, por tanto, para la realización de la obra de sustitución de balcones por otros que incorporan cerramientos de mayor extensión a la de los actuales, que no se justifica en modo suficiente en la incomodidad que supone la exposición a la inclemencias climatológicas en invierno, que alega la demandada, es necesario acuerdo unánime de todos los comuneros, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 17.1 LPH al que se remite el art. 12 de la misma, y, como quiera que el acuerdo se adoptó por simple mayoría, debe declararse su nulidad conforme se postula en la demanda.

TERCERO.- Dado que lo expuesto y razonado comporta la estimación de la demanda y del recurso, se imponen a la demandada las costas de la primera instancia y no se efectúa especial pronunciamiento respecto a las causadas en esta apelación (394.1 y 398 LEC).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español, y su Constitución

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Legórburu Ortiz de Urbina, en representación de D.ª Violeta , contra la sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Gernika-Lumo, en los Autos de Juicio Ordinario nº 569/10, de los que este rollo dimana, debemos revocar la sentencia apelada y, en su lugar, estimando como estimamos la demanda formulada por la Procuradora Sra. Albizu, en representación de D.ª Violeta , contra la Comunidad de Propietarios de la casa distinguida con el nº NUM000 de la c/ DIRECCION000 de Lekeito, declaramos nulo el acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios con fecha 2 de mayo de 2010 con relación al ampliación del cerramiento de los balcones del lado derecho de la fachada del edificio, con imposición al demandado de las costas causadas en primera instancia y sin expreso pronunciamiento de las causadas en apelación.

Devuélvase a la recurrente D.ª Violeta el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial el correspondiente mandamiento de devolución.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación (artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación (artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0200 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos (DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.