Sentencia Civil Nº 483/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 46/2012 de 05 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00483/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL-SECCION CUARTA

PALMA DE MALLORCA

Rollo: RECURSO DE APELACION Nº 46/12

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE

D. MIGUEL ÁNGEL AGUILÓ MONJO

MAGISTRADOS

Dª JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT

Dª. CARMEN ORDÓÑEZ DELGADO

S E N T E N C I A nº 483/12

En PALMA DE MALLORCA, a cinco de Noviembre de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial los autos de DIVORCIO CONTENCIOSO nº 839/08 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Manacor, a los que ha correspondido el ROLLO nº 46/12 , en los que aparece como parte demandante- apelanteD. Luis Alberto , representado por el Procurador D. Juan Cerdá Bestard, asistido por la Letrada Dª María del Mar Meliá Ros, y como demandada- apelanteDª Rebeca , representado por el Procurador D. Juan José Pascual Fiol, asistida por la Letrada Dª Cristina Fernández. Es parte en el procedimiento el MINISTERIO FISCAL y ponente la magistrado suplente Dª CARMEN ORDÓÑEZ DELGADO, se procede a dictar la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia antedicho en el encabezamiento del presente, se dictó SENTENCIA de fecha 19 de octubre de dos mil diez , cuya parte dispositiva dice:

" Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Francisco Cerdá Bestard actuando en nombre y representación de D. Luis Alberto frente a Dña. Rebeca y la interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Sastre Gornals en nombre y representación de Dª Rebeca frente a D. Luis Alberto , debo declarar y declaro haber lugar a los siguientes pronunciamientos:

1. declarar el divorcio del matrimonio celebrado en Manacor, Mallorca, el 5 de octubre de 2002 entre D. Luis Alberto y Dª Rebeca ;

2. la guarda y custodia de la hija menor de las partes se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores;

3. el uso del domicilio que fue familiar será atribuido al padre;

4. en cuanto al régimen de visitas a favor del padre será el de el primer y tercer fin de semana de cada mes, desde el vienes a la salida del centro escolar correspondiente o en su defecto desde las 17.00 horas, hasta las 19.30 horas del domingo así como la mitad de las vacaciones escolares de semana santa, navidad y verano, siendo que corresponden a la madre la primera mitad de las mismas y al padre la segunda;

Las entregas y recogidas de las menores, salvo las que sean en el centro escolar, serán realizadas en el domicilio materno.

El padre podrá comunicarse con sus hijas por cualquier medio y en cualquier momento respetando en cualquier caso el horario académico de las menores y el que sea de actividades extraescolares.

Los gastos que se ocasionen por causa del desplazamiento del padre a la localidad de residencia de las menores (las que se refieren a vuelos y hoteles), serán de cuenta de ambos progenitores por mitades;

5. el no custodio deberá satisfacer una pensión por alimentos a favor de sus hijas menores de 300 euros mensuales.

La pensión deberá satisfacerse por meses adelantados dentro de los cinco primeros días de cada mes y será actualizable anualmente de acuerdo al IPC vigente en el momento de la actualización y a fecha de 1 de enero de cada año.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos por ambos progenitores por mitad.

6. No se hacen pronunciamientos en lo referente al pago de las cuotas hipotecarias del préstamo de esa naturaleza contratado por las partes ni sobre la adjudicación del vehículo Citroen Xsara Picasso matrícula .... CTC .

Sin expreso pronunciamiento en cuanto a costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso por la representación de ambas partes recurso de apelación, que correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La representación procesal de D. Luis Alberto , se alzó contra la sentencia recaída en el primer grado jurisdiccional y cuyo fallo ha sido trascrito en el primer antecedente de hecho de la presente resolución, combatiendo los extremos relativos a la atribución a la madre de la guarda y custodia de las hijas menores del matrimonio, el régimen de visitas, la cuantía de la pensión alimenticia, y el reparto de las cargas del matrimonio.

El Ministerio Fiscal y la representación de la Sra. Rebeca se opusieron al recurso interpuesto solicitando la confirmación íntegra de la Sentencia.

SEGUNDO.- Por su parte, la representación procesal de la Sra. Rebeca también se alzó contra la Sentencia recaída, combatiendo únicamente el pronunciamiento relativo al abono por mitad de los gastos de desplazamiento y estancias del padre en el ejercicio de su derecho de visitas.

A la estimación de dicho recurso, también se opusieron tanto el Ministerio Fiscal como la representación procesal del Sr. Luis Alberto .

TERCERO.- Tras el análisis de las pruebas practicadas y, singularmente del visado del soporte audiovisual acompañado a las actuaciones -modo que tiene este Tribunal para apreciar no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practican, sino también la actitud de quienes intervienen- esta Sala considera que:

Debe confirmarse la Sentencia recaída en primera instancia en cuanto a la atribución de la guarda y custodia de las hijas menores Paula (9 años) y Carla (7 años) a su madre, pues a estas alturas del procedimiento, cuando han transcurrido más de cuatro años desde que se produjo la separación de los cónyuges y el traslado de residencia de la madre y de las hijas a Jédula (Cádiz), y una vez acreditada la aptitud de la madre para ostentar dicha atribución, consideramos que no tiene sentido cuestionar las motivaciones que la Sra. Rebeca tuvo para abandonar Mallorca, cuál sea el "círculo de referencia" o lugar de arraigo de las niñas, o la mejor condición -a juicio de un perito de parte- del Sr. Luis Alberto para que le sea a él atribuida, pues, al margen de la sospecha del recurrente de que dicha atribución venga determinada por un criterio sexista, lo cierto es que, a lo que debe estarse, es al interés superior de las menores el cual pasa -atendiendo a las actuales circunstancias- porque se mantenga el pronunciamiento de instancia ahora combatido.

CUARTO.- Asimismo, en cuanto al pronunciamiento relativo al régimen de visitas , esta Sala considera que en la sentencia de instancia se ha valorado correctamente la prueba en cuanto a la determinación del tiempo, modo y lugar (con la precisión que se realizará seguidamente) del ejercicio de este derecho, por lo que consideramos que debe confirmarse el pronunciamiento al respecto, en el bien entendido de que lo deseable sería que las partes, de común acuerdo y atendiendo a su precaria situación económica, ajustaran al máximo el presupuesto mensual que destinan a su ejercicio pues dicho presupuesto, en definitiva, repercute en la calidad de vida de las menores, cuyo superior bienestar es el que debe prevalecer en todo caso.

Consideramos que no puede atenderse la pretensión de la Sra. Rebeca en cuanto a que los gastos de desplazamiento corran únicamente a cargo del Sr. Luis Alberto por cuanto fue suya la decisión de trasladarse a vivir a Cádiz y, porque tal como se decía en la sentencia combatida, es un gasto que se refiere a las menores y como tal, debe ser satisfecho por mitad por ambos progenitores, incluidos los gastos de los viajes de las niñas para su traslado a Palma, significando que, a juicio de esta Sala, la solución adoptada por el Sr. Luis Alberto (alquilar un apartamento) se considera más acorde con la finalidad pretendida a través del régimen de visitas y también -a tenor de la documental aportada por la propia recurrente- más satisfactoria económicamente siempre y cuando el régimen de visitas previsto en la Sentencia se ejecute en Jédula pues, en otro caso, lógicamente, el abono de la renta mensual por el citado apartamento correspondería en su integridad al progenitor no custodio.

QUINTO.- La representación procesal del Sr. Luis Alberto solicita que la pensión por alimentos establecida en la sentencia (300,00 €/mes) sea rebajada a la cantidad de 200,00 €/mes.

Esta Sala, en reiteradas resoluciones, tiene establecido como mínimo vital por este concepto la cantidad de 150,00 €/ mes por hijo, aún en los casos en que el progenitor no custodio proporcione el domicilio en el que habiten los menores ( art. 142 CC ), luego entonces, es evidente que al margen de los gastos que ocasiona (a ambos progenitores!) el ejercicio del derecho de visitas, la pensión alimenticia establecida en la sentencia de instancia conforme a lo previsto en los artículos 93 y 146 del Código Civil , no puede ser reducida, so pena de vulnerar el interés superior de las menores .

SEXTO.- Alega la representación del Sr. Luis Alberto a través de su recurso la incongruencia de la Sentencia de instancia al no pronunciarse ni respecto del pago del préstamo hipotecario que grava la que fue vivienda familiar ni respecto de la adjudicación del coche familiar a la Sra. Rebeca . Esta Sala comparte el criterio de instancia de considerar que ambas cuestiones exceden del derecho patrimonial de familia, por lo que debe desestimarse el recurso interpuesto en este sentido.

SEPTIMO.- Dada la especial materia sobre la que recae la presente decisión, que participa de cuestiones de interés público, no se hará especial pronunciamiento en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

En virtud de cuanto antecede,

Fallo

1) Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Juan José Pascual Fiol en nombre y representación de DOÑA Rebeca Y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso interpuesto por el Procurador D. Juan Cerdá Bestard en nombre y representación de D. Luis Alberto contra la Sentencia de fecha veintinueve de octubre de dos mil diez dictada por la Ilma Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Manacor en el procedimiento del cual el presente Rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la citada Sentencia con la única precisión de establecer que también se abonarán por mitad los gastos de los viajes de las niñas para su traslado a Palma.

2) Sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales.

Recursos .- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente .- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos .- Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal, en virtud de la reforma introducida por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre.

Aclaración y subsanación de defectos .- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección cuarta de la Audiencia Provincial nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. MIGUEL ÁNGEL AGUILÓ MONJO Sra. JUANA MARÍA GELABERT FERRAGUT Sra. CARMEN ORDÓÑEZ DELGADO

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.