Sentencia Civil Nº 483/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 328/2011 de 26 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOSEXTA

ROLLO Nº. 328/2011 -A

JUICIO ORDINARIO NÚM. 923/2009

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 42 BARCELONA

S E N T E N C I A nº 483/2012

Ilmos. Sres.

DON AGUSTIN FERRER BARRIENDOS

DOÑA INMACULADA ZAPATA CAMACHO

DON JOSE LUIS VALDIVIESO POLAINO

En la ciudad de Barcelona, a veintiséis de junio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario, número 923/2009 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona, a instancia de Desiderio , representado por el Procurador de los Tribunales Don Jaume Romeu Soriano, contra VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN S.A.U., representada por el Procurador de los Tribunales Don Federico Barba Sopeña, y DRAGADOS, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales Don Josep Ramón Jansá Morell, esta última por intervención provocada a instancia de la demandada en virtud de lo dispuesto en el art. 14.2 de la LEC . Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte codemandada Vallehermoso División Promoción SAU, contra la Sentencia dictada el día diez de enero de dos mil once por la Magistsrada-Juez del expresado Juzgado .

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"FALLO

ESTIMO la demanda interpuesta por Desiderio frente a VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN S.A.U. U.T.E y CONDENO a VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN S.A.U. U.T.E SA a abonar a Desiderio la cantidad de SIETE MIL CUATROCIENTOS SEIS EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS DE EURO (7.406,60 euros) , más el interés legal, con expresa imposición de costas a la parte demandada.

ABSUELVO al interviniente DRAGADOS SA.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Vallehermoso División Promoción S.A.U. mediante su escrito motivado, dándose traslado a las demás partes personadas, que se opusieron mediante sus respectivos escritos motivados. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 29 de mayo de 2012.

TERCERO .- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. AGUSTIN FERRER BARRIENDOS.

Fundamentos

PRIMERO. - El demandante concertó la compra sobre plano de la vivienda sita en el NUM000 Escalera NUM001 de C/ DIRECCION000 NUM002 de esta capital cuya promoción realizaba Vallehermoso División Promoción y de cuya construcción se encargaba la empresa Dragados. Por medio de la demanda origen del presente proceso reclama a la promotora la cantidad de 7.406,60 euros como importe estimado de corrección de defecto estético en el pavimento de mármol de los baños.

El Juzgado de Primera Instancia absuelve a la constructora (Dragados) que había sido llamada a juicio por petición de intervención provocada por la promotora demandada y condena a ésta al pago de la cantidad reclamada.

Contra dicha resolución recurre exclusivamente Vallehermoso solicitando la plena desestimación de la demanda y subsidiariamente: Que se declare responsabilidad solidaria de la contratista y que se limite el importe de la condena a la cantidad de 1.861,45 euros.

SEGUNDO.- Revisadas las actuaciones practicadas, resulta claro que los compradores anotaron como defecto estas manchas en el pavimento de mármol desde la primera hoja de anomalías puesta a su disposición por la promotora cuando entraron a ocupar la vivienda. No se trata de pequeñas diferencias de color propias de las vetas del material, sino manchas puntuales que contrastan vivamente con el efecto propio de un pavimento de calidad y precisamente de un color blanco nieve (Ariston) que las resalta todavía más. La conclusión a que llega la Sra. Magistrada de Primera Instancia se desprende razonablemente de lo informado tanto por los peritos como por el Sr. Raúl , que declaró en representación de la empresa suministradora de los mármoles, es decir: Que se trata de un defecto de oxidación, consecuencia de la naturaleza porosa del material y la presencia de componentes férricos propios. En este sentido, cabe concluir que estamos ante un "envejecimiento natural" del mármol. Pero resulta que tal envejecimiento natural ya se ha producido en una medida poco aceptable cuando la vivienda -y otras en la misma promoción por lo que se dijo en juicio- es objeto de primera ocupación y esto indica que algo se ha hecho mal. Y ese algo está suficientemente claro que es la elección del material para ser instalado en un lugar de inevitable humedad. No es pues que la piedra sea, per se, defectuosa, sino que un material que hubiera dado magnífica prestancia a un hall como pavimento, acaba siendo poco estético por oxidaciones de sus componentes férricos al emplearse para una dependencia húmeda. Sr. Raúl lo manifestó de forma directa: el baño no es lugar adecuado para la naturaleza de este mármol, lo mismo manifestaron el perito Sr. Raúl y el perito Sr. Agustín ; este último, que informó a instancia de Dragados, si bien manifestó que el mármol no es defectuoso - afirmación que podemos compartir- no pudo menos de contestar negativamente a la pregunta sobre si lo pondría es este tipo de dependencias.

La propia demandada, haciendo honor a su responsabilidad contractual, intentó la subsanación, según relató la Sra. Claudia , tapando el suelo con unas sábanas durante dos o tres días y puliéndolo después sin que ello subsanara las manchas existentes. Es un hecho reconocido que la demandada ofreció como solución la superposición de otro pavimento, al igual que se había ofrecido a otros afectados que, según se dijo, comprendieron la situación y aceptaron esa solución. Es evidente que la demandante no lo aceptó y sus razones son atendibles: La creación de un desnivel entre estancias y posibles complicaciones relacionadas con la refacción de las conexiones de los sanitarios, todo ello en relación a una vivienda recién estrenada con dos baños que deberían haber ofrecido prestancia singular.

TERCERO. - La diferencia efectiva entre las partes no es tanto la realidad del defecto y la responsabilidad contractual, que en el fondo se tiene asumida, sino la cuantía, que depende de la solución que se adopte, ya que la superficie del pavimento a sustituir es tan sólo de 10 m2.

Una primera indicación debe hacerse en relación a la valoración de la prueba en esta alzada. Efectivamente, es una jurisprudencia consolidada que ésta corresponde al tribunal de instancia. Pero tal afirmación del Tribunal Supremo tiene su ámbito propio precisamente en el recurso de casación en el que el alto tribunal tiene que partir de los hechos que el tribunal de instancia considera acreditados; no de los hechos fijados por el Juzgado de Primera Instancia sino de los fijados por la Audiencia como tribunal de segunda instancia, cuya resolución es la sometida a recurso de casación y a la que se refiere aquella jurisprudencia. No ocurre lo mismo en el recurso de apelación en el que siempre, y hoy por establecerlo así el art. 456 de la Ley de enjuiciamiento civil , el tribunal superior tiene atribuida la facultad y la obligación de realizar un nuevo examen de las actuaciones practicadas por el Juzgado de Primera Instancia, en congruencia con lo que sea objeto del recurso. De hecho, el propio Tribunal Supremo tiene establecido que el recurso de apelación (a diferencia del de casación) lo es ordinario o de "plena jurisdicción" que faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración de la prueba. En tal sentido se pronuncia en resoluciones, entre otras muchas, de 17 de mayo de 2001, 15 de marzo de 2002 o 16 de junio de 2003.

Pues bien, el perito de la demandante valora la sustitución del pavimento en la cantidad reclamada y aporta como respaldo un presupuesto del industrial Sr. Federico en tal sentido. La demandada no propuso pericial y perito que informó para Dragados (Sr. Agustín ) no cuantificó el importe de la reparación.

Así las cosas la alegación del recurso en este punto tiene que sustentarse en la argumentación personal del letrado apelante basada en manifestaciones que los peritos efectuaron de forma improvisada en el acto del juicio oral y que van en dos direcciones: Si es necesario desmontar la última hilera del alicatado y el coste de la mano de obra.

Respecto de lo primero, resulta que se colocó primero el pavimento de los baños y después el alicatado de manera que éste descansa verticalmente sobre aquel. En tal circunstancia, parece bastante razonable lo que propugnaba el perito de la parte demandante y que es lo que se ha presupuestado. Ello inevitablemente representa un mayor coste de material y mano de obra. El precio del material, por unidad de medida, no se cuestiona.

A partir de ahí, estaríamos hablando de una diferencia aproximadamente de mil quinientos euros por mano de obra que el apelante quiere cuestionar haciendo cálculos sobre posibles horas y precios/hora. Lo relativamente limitado económicamente de esta cuestión, la falta de un contra-informe pericial aducido en momento más oportuno sobre este punto, la consideración de que se trata de reforma en casa habitada que siempre comporta una ralentización de la actuación respecto de obra nueva y las explicaciones del perito de la parte demandante sobre la dificultad de la ejecución, llevan a este tribunal a mantener también en este punto lo resuelto en la sentencia que se apela.

CUARTO. - La parte apelante insiste en que se condene solidariamente también a la contratista (Dragados) que el Juzgado absolvió.

El principio de congruencia impide que se pueda acoger la pretensión del recurrente para repartir responsabilidad con dicha empresa, porque la demandante (hoy apelada) se aquietó ante el fallo absolutorio respecto de aquella. Siguiendo lo expuesto por el Tribunal Supremo en sentencia de 10 de junio de 1991 , 28 de octubre del mismo año , 13 de noviembre de 1993 , 25 de marzo y 30 de julio de 1994 , cabe decir que el recurrente carece de legitimación para pretender la condena del otro codemandado, intentando un cambio en la posición procesal de las partes pasando la recurrente, desde su lugar de demandada, al opuesto de demandante. Tal doctrina es igualmente válida bajo la vigencia de la nueva ley procesal que mantiene la tradicional configuración de nuestro recurso de apelación como una "revissio prioris instanciae", y así se establece expresamente en el art. 456.1 y explica en la exposición de motivos de la ley.

ÚLTIMO.- De conformidad a lo que establece el art. 398 de la ley de enjuiciamiento civil en relación al 394 del mismo texto, las costas del recurso deberán quedar de cuenta de la parte recurrente.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por VALLEHERMOSO DIVISIÓN PROMOCIÓN S.A.U contra la sentencia pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia nº 42 de Barcelona en fecha 10 de enero de 2011 , confirmamos la citada resolución con imposición de las costas del recurso a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia solo cabe recurso de casación por interés casacional y/o extraordinario por infracción procesal que deberá ser interpuesto ante esta Sección en el plazo de veinte días hábiles desde el siguiente de su notificación.

Una vez firme la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia con testimonio para su cumplimiento

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en el mismo día de su fecha, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.