Sentencia Civil Nº 483/2013, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 465/2013 de 12 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 465 de 2013

Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón

Juicio Ordinario número 294 de 2011

SENTENCIA NÚM. 483 de 2013

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

En la Ciudad de Castellón, a doce de diciembre de dos mil trece.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día veinticinco de abril de dos mil trece por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 1 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 294 de 2011.

Han sido partes en el recurso, como apelantes, Don Alvaro y Axa Seguros Generales de Seguros y Reaseguros, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. María José Cruz Sorribes y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Rubén Barreda García, y como apelados, Comunidad de Propietarios CALLE000 nº NUM000 del Grao de Moncofar, representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Oscar Colón Gimeno y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Nuria Gutierrez Balaguer; Reale Seguros Generales, S.A., Doña Ana María y Servimar Moncofar, S.L., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Elisa Toranzo Colón y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Vicente Antonio Balaguer Sancho.

Es Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ADELA BARDÓN MARTÍNEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: ' ESTIMARla demanda interpuesta por REALE SEGUROS GENERALES SA, DOÑA Ana María y SERVIMAR MONCOFAR SL contra DON Alvaro y AXA WINTERTHUR y CONDENOa los demandados a los siguientes pronunciamientos:

1º deberán indemnizar solidariamente a REALE SEGUROS GENERALES SA en la cantidad de NUEVE MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES EUROS CON CATORCE CENTIMOS DE EURO (9.253'14 euros), más intereses legales desde la interposición de la demanda.

2º deberán indemnizar solidariamente a DOÑA Ana María y SERVIMAR MONCOFAR SL en la cantidad de DIECINUEVE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS DE EURO (19.864'84 euros), de esta cantidad la referente a los daños en el continente corresponderá a la Sra. Ana María y la que se refiere a los daños en el contenido y lucro cesante a la mercantil Servimar. Más intereses legales, que respecto a la aseguradora serán los del art. 20 LCS .

3º con imposición de costas procesales a los demandados.

DESESTIMAR la demanda interpuesta (litisconsorcio pasivo necesario) por REALE SEGUROS GENERALES SA, DOÑA Ana María y SERVIMAR MONCOFAR SL contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000 Nº NUM000 DE LA PLAYA DE MONCOFA y ABSUELVOa la referida demandada de los pedimentos efectuados en su contra. Todo ello sin imposición de costas procesales al actor.-'.

En fecha 8 de mayo de 2013 se dictó Auto de aclaración de la sentencia, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: ' DISPONGO: completar la sentencia de 25 de abril de 2013 dictada en las presentes actuaciones al siguiente tenor:

1ª en el fundamento de derecho cuarto se debe añadir un nuevo párrafo con el siguiente contenido:

No obstante, las costas por la intervención de la Comunidad deberán ser a cargo de los demandados ya que solicitaron su intervención en el proceso.

2º en el fallo de la sentencia se añade un nuevo párrafo al final de la desestimación de la demanda contra la Comunidad con el siguiente contenido:

Las costas procesales por la intervención de la Comunidad de Propietarios de la C/ CALLE000 NUM000 de la Playa de Moncofa, serán a cargo de los demandados Sr. Alvaro y AXA.

Se mantiene el resto de la resolución en todos sus términos.-'

SEGUNDO.-Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Don Alvaro y Axa Seguros Generales de Seguros y Reaseguros, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, en escrito razonado, solicitando se dicte Sentencia desestimando íntegramente la demanda, con imposición de costas a la parte actora, y de forma subsidiaria, revocación de la sentencia de instancia sobre la imposición de costas a la apelante sobre la intervención de la Comunidad de Propietarios codemandada.

Se dio traslado a las partes contrarias, presentándose por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios CALLE000 , NUM000 del Grao de Moncofa escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia con condena en costas a la parte apelante. Y de forma subsidiaria, para el caso de que se revoque en lo referente a la imposición de las costas a los codemandados, de la intervención de la Comunidad de Propietarios, se condene a la demandante al pago de las mismas. Así mismo, por la representación procesal de Reale Seguros Generales, S.A., Doña Ana María y Servimar Moncofar, S.L., se presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia, con imposición de costas causadas en la alzada a la apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 2 de septiembre de 2013 se formó el presente Rollo y se designó Magistrada Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 24 de octubre de 2013 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 3 de diciembre de 2013, llevándose a efecto lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

NO SE ACEPTANlos de la resolución recurrida en cuanto resulten contrarios a los siguientes:

PRIMERO.-Reale Seguros Generales S.A., Dª Ana María y Servimar Moncofar S.L. plantearon demanda de reclamación de cantidad frente a D. Alvaro y a Axa Winterthur, con motivo de los daños habidos en dos locales comerciales sitos en la C/ CALLE000 nº NUM000 de la playa de Moncofar, como consecuencia de la entrada de agua el día 29 de septiembre de 2009.

Los demandados se opusieron a la demanda y plantearon la excepción de falta litisconsorcio pasivo necesario, excepción que fue examinada y acogida en el acto de la Audiencia Previa donde se acordó que resultaba procedente que fuera también demandada la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la C/ CALLE000 nº NUM000 de la playa de Moncófar, a quien se le dio traslado de la demanda contestando a la misma.

La Sentencia dictada en primera instancia ha estimado la demanda interpuesta contra D. Alvaro y Axa Winterthur en la forma solicitada, imponiendo el pago de las costas a la parte demandada y ha desestimado la demanda planteada frente a la comunidad de propietarios, cuyas costas de la primera instancia las impuso a los codemandados en un Auto posterior de aclaración de Sentencia.

Contra esta resolución interpone recurso de apelación la representación de D. Alvaro y de Axa Seguros Generales, S.A. de Seguros y Reaseguros. Plantean dos motivos en ese recurso de apelación que interponen, en el primero de los cuales se refieren al deber de conservación de los elementos comunes, al uso exclusivo de los mismos y a la afectación del elemento, así como a la prueba del atasco del sumidero del patio de luces. Respecto de dicho patio afirman que es un elemento común, que no está desafectado, sin que sea parte de su propiedad. Y se refieren además a que no se ha probado que la vivienda estuviera en situación de abandono y dejadez, considerando por el contrario que hubo una saturación de la red general por haberse producido unas lluvias extraordinarias durante varios días.

En el segundo motivo del recurso de apelación se oponen a la imposición de costas del litisconsorte que ha sido absuelto, porque no nos encontramos en un supuesto de intervención provocada, sin que se pueda imponer a un demandado las costas de otro que ha resultado absuelto.

SEGUNDO.-En el primero de los motivos del recurso se realizan una serie de alegaciones en cuanto al carácter de elemento común del patio de luces, respecto del que considera que es erróneo que se diga que su uso es privativo, así como que se afirme que se haya probado que la vivienda estuviera en una situación de abandono y dejadez que posibilitara la acumulación de suciedad en su sumidero y su atasco, defendiendo por el contrario que hubo una saturación de la red de drenaje general.

La demanda se ha dirigido contra D. Alvaro porque se alega que los locales han tenido daños causados por el agua caída desde el patio del piso de su propiedad, cuyo sumidero no fue capaz de tragar el agua que caía porque estaba embozado, lo que provocó que se fuera acumulando el agua, entrando incluso dentro del piso y de ahí que cayera a los locales que se encuentran debajo produciendo los daños cuyo importe se reclama.

La Sentencia considera, con un criterio que entendemos acertado, que el sumidero se encuentra en un patio comunitario, aunque de uso exclusivo del demandado y con lo que discrepa el recurrente y entiende erróneo es que se trate de un patio de luces de uso privativo, llegando a mantener que su acceso se realiza a través de una ventana de una habitación de la vivienda del Sr. Alvaro , extremo este que ni siquiera ha sido objeto de debate en la primera instancia, porque, según resulta de la prueba practicada y en especial de las fotografías obrantes en el procedimiento, el único acceso a ese patio de luces es a través de una puerta corredera de una habitación de esa vivienda de D. Alvaro , por lo que no puede ahora alegarse que se trata de una ventana o referirse a que no forma parte de ese inmueble, lo cual es cierto porque es un elemento común del edificio, pero también lo es que siendo el único acceso al patio el existente en la vivienda del demandado su uso es privativo del propietario del mismo y por tanto le corresponde a él la limpieza del sumidero porque es el único que puede acceder al patio.

El artículo 9 b) de la Ley de Propiedad Horizontal establece que es obligación de cada propietario 'Mantener en buen estado de conservación su propio piso o local e instalaciones privativas, en términos que no perjudiquen a la comunidad o a los otros propietarios, resarciendo los daños que ocasione por su descuido o el de las personas por quienes deba responder '. Y dentro de ese deber de mantenimiento en buen estado de conservación debe entenderse incluido el de un elemento común, como es en este caso el patio de luces, porque su uso y acceso es privativo.

Siendo esta la responsabilidad exigible al demandado propietario de la vivienda, debemos decidir a continuación, si en este caso concreto, se ha demostrado que hubiera algún incumplimiento que haya podido ser el origen de los daños cuyo importe se reclama.

Nadie diferente al demandado D. Alvaro pudo ver en el momento en que estaba lloviendo si el sumidero estaba embozado, pero el perito que ha emitido el informe que se ha acompañado a la demanda, D. Candido , llegó a esta conclusión debidamente fundamentada, una vez que visitó el lugar dos días después de que se produjeran los daños cuando aun continuaba cayendo agua por el techo de los locales.

Es cierto que las precipitaciones que cayeron ese día y los anteriores fueron de gran intensidad hasta el punto de ser calificadas en la Sentencia de instancia de inusuales o de extraordinarias, pero ello no supone que la calle donde se encuentran ubicados los inmuebles estuviera completamente anegada y cerrada al tráfico. D. Alvaro declaró en el acto del juicio que le había llamado el jefe de escalera y que cuando acudió estaba todo anegado por lo que no le dejo pasar la policía, puntualizando después que no recordaba si la CALLE000 era la que estaba inundada o las de detrás. En el mismo sentido el perito que ha emitido el informe a instancia de la parte demandada, D. Marco Antonio , explicó en el acto del juicio que él ese día 29 de septiembre sobre las 10 o 10,30 de la mañana estuvo en la misma calle donde se ubican los inmuebles porque había quedado con otra persona para visitar otra finca, que no acudió y que él al ver que estaban empezando a poner vallas y a cortar calles, se marchó, sin que pudiera concretar con rotundidad si esta calle en concreto estaba inundada. No podemos entender además como prueba bastante en este sentido que en una de las incidencias recogidas por la Policía Local de Moncófar, que se han aportado al procedimiento con nº NUM001 , conste una llamada en relación a un garaje que se decía que estaba detrás de DIRECCION000 NUM002 (entre CALLE000 y DIRECCION001 ), porque con este solo dato no puede afirmarse una inundación de la C/ CALLE000 .

Declaró por el contrario el perito Sr. Candido que la calle no llegó a anegarse porque a pocos metros del edificio se encuentra un ambulatorio que sabe que no llegó a inundarse, ni tampoco un garaje que conoce y que esta próximo.

Es además un dato no discutido que el agua no entró por la puerta de los locales sino por el techo de los mismos, de lo que resulta que ese día 29 de septiembre de 2009 cayeron lluvias extraordinarias en varias zonas de la provincia de Castellón y en concreto en la localidad de Moncófar, pero no que esas lluvias fueran del tal intensidad en la C/ CALLE000 que hubieran producido su inundación y desde luego de estos datos no cabe deducir que hubiera un colapso del funcionamiento del alcantarillado general que impidiera recoger el agua que caía, que es lo que se defiende por esa parte ahora apelante.

En la Sentencia de primera instancia se razona de manera pormenorizada los argumentos con los que contamos para llegar a la conclusión de que el sumidero estaba obstruido a pesar de no contar con ningún testimonio directo de este hecho, argumentos que consideramos suficientes a tales fines y que no han quedado desvirtuado por lo que se afirma en el recurso.

El perito que ha emitido el informe acompañado a la demanda ha llegado a esta conclusión porque comprobó al levantar la placa del falso techo que el agua caía por ahí, lo que también fue apreciado por el propio demandado Sr. Alvaro , según declaró en el acto del juicio, quien además manifestó que solo ocupaba la vivienda en periodo estival, lo que ha permitido al juez de instancia concluir que no se presume un adecuado mantenimiento del sumidero para evitar que hubiera residuos u objetos que lo obstruyan al no estar en la vivienda.

Incluso el Sr. Alvaro admitió que cuando él entró había agua en su vivienda no solamente en el patio de luces, sin que se cuestione que entrara desde el mismo, causando daños en esa vivienda que le ha abonado su compañía de seguros, por lo que se produjo un embalsamiento de agua, que pudo ser además deducido por el perito Sr. Candido al poder observar que el agua goteaba desde el techo a los locales.

Pero además este perito, Sr. Candido , afirmó en el juicio que comprobó que las aguas pluviales y las residuales tenían una misma salida a la red general, de forma que si hubiera habido un colapso de la red de evacuación de aguas, esta también hubiera rebosado en el cuarto de baño lo que no se produjo, añadiendo que el punto más cercano en caso de embalsamiento en el alcantarillado son los baños del local, no un primer piso donde se encuentra el patio y el sumidero. Además dijo que había podido comprobar como los sumideros de las terrazas superiores pudieron absorber el agua que caía, lo que le permitió deducir que si el del patio no pudo fue porque estaba obstruido.

Estas conclusiones se han obtenido además por lo que ha informado el único perito que visitó la totalidad del inmueble, locales, vivienda, patio y terrazas superiores, mientras que quien ha emitido el informe acompañado por la parte demandada únicamente visitó la vivienda y el patio pero no los locales y no realizó ninguna comprobación sobre la causa de los daños que atribuyó, con la sola visita a la vivienda, a una saturación de la red de evacuación del agua.

En la página 6 del informe de este segundo perito, D. Marco Antonio , consta un dibujo del desagüe de pluviales de la cubierta y el motivo por el que el otro perito, Sr. Marco Antonio , se refirió a la red de saneamiento y de evacuación de aguas pluviales fue porque se le preguntó en el acto del juicio sobre dicho desagüe que se recogía en el otro informe, por lo que esta es la razón por la que realizara estas manifestaciones que no había incluido en su informe, y no puede solicitarse que fuera dicho perito quien incluyera fotografías de esa red de evacuación de aguas cuando no las aporta quien introduce en el debate esta cuestión, limitándose a hacer un simple dibujo de una red de drenaje sin comprobar su veracidad, según manifestó en el acto del juicio el Sr. Marco Antonio .

Procede por todo ello y en consecuencia desestimar el primero de los motivos del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-Se alega a continuación que no debieron de imponerse a esa parte las costas devengadas en la primera instancia al demandado que ha resultado absuelto.

Tal y como en el primer fundamento de derecho hemos expuesto, la demanda no se dirigió inicialmente frente a la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la C/ CALLE000 nº NUM000 de la playa de Moncófar, porque se defendía que los daños se causaron por estar obstruido el sumidero y se imputaba la responsabilidad al único vecino que tenía acceso a ese patio, habiendo sido a partir de la contestación a la demanda, en el acto de la Audiencia Previa, cuando se acogió la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario respecto a la comunidad de propietarios, por tener el patio de luces el carácter de elemento común, de forma que la entrada en el procedimiento de quien finalmente ha resultado absuelto ha tenido lugar porque se apreció esta excepción y no como intervención provocada, lo que determina que, como se solicita, no se impongan las costas de un demandado absuelto a quienes también han sido demandados pero que han resultado condenados.

Como nos recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo, de fecha 23 de Noviembre del 2012 (ROJ: STS 8261/2012), Recurso: 1180/2007 , 'La jurisprudencia viene admitiendo la posibilidad de estimación de oficio de la defectuosa constitución de la relación procesal por falta de llamada al litigio de todos aquellos que necesariamente deben intervenir en él. Afirma la sentencia 271/2008, de 17 de abril , que los tribunales han de cuidar que el litigio se ventile con presencia de todas aquellas personas que puedan resultar afectadas por el fallo, al tratarse de una cuestión de orden público que queda fuera del ámbito de rogación de parte, debiendo debe ser apreciado de oficio por los Tribunales, ya que de lo contrario se conculcaría el principio de que nadie puede ser condenado sin ser oído ni vencido en juicio'.

Es diferente que se incluya en el procedimiento a un tercero como demandado, si ello obedece a haberse acogido la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, para constituir adecuadamente la relación jurídica procesal o cuando esto tiene lugar mediante la intervención provocada, el primero pasa a ser demandado y el segundo sólo cuando se dirija la demanda frente al mismo, por lo que el tratamiento en materia de costas no puede ser el mismo, sin que pueda por ello aplicarse en el primer supuesto el contenido del artículo 14-5 de la LEC , que permite, en el caso de que en la Sentencia resultare absuelto el tercero, imponerle las costas devengadas por el mismo a quien solicitó su intervención.

Por el contrario la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha mantenido en estos casos, en que se produce la absolución que quien ha intervenido como demandado, al haber acogido la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, que dichas costas se puedan imponer a la parte demandante pero no al demandado.

Podemos citar en este sentido las Sentencias de fecha 7 de Noviembre del 2007 (ROJ: STS 7187/2007), Recurso: 2022/2000 o la de fecha 17 de Julio del 2001 (ROJ: STS 6273/2001), Recurso: 1635/1996. Esta Sala en nuestra Sentencia de fecha 25 de Mayo del 2012 (ROJ: SAP CS 667/2012), Recurso: 721/2011 , ha tratado esta cuestión en los siguientes términos: ' Dado el significado y naturaleza de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario no cabe aducir que la intervención de la codemandada absuelta se debió a una petición ajena, habida cuenta que sin la misma no estaría bien constituida la relación jurídica procesal y no podría proseguir el procedimiento en orden a la obtención de un pronunciamiento sobre el fondo. En la línea de lo expuesto en el escrito de oposición no debe confundirse este supuesto con el de la intervención provocada o llamada en garantía, siendo buena muestra de lo expuesto la regulación contenida en relación con la misma en el art. 420 de la LEC ...

En esta línea debe referirse la doctrina jurisprudencial invocada en el escrito de oposición tal como la reproduce la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, S.10, de 27 de enero de 2010 , al señalar que ' Más recientemente, la STS, Sala Primera, de 6 de julio de 2001 , señala: «Así lo ha entendido esta Sala, cuya S 23 Feb. 2001 resume la doctrina jurisprudencial y lo hace en los siguientes términos: Con algunas excepciones como las representadas por las SS 18 Jul. 1997 (recurso núm. 2181/93 ) y 4 Dic. 1998 (recurso núm. 1860/94 ), que no consideraron a cargo de la parte actora las costas causadas por la intervención de un codemandado absuelto , si bien en la primera de ellas tal declaración se justificaba por la estrecha relación entre codemandado absuelto y codemandado condenado, la doctrina de esta Sala al respecto es que las costas debidas a la intervención de un codemandado absuelto no pueden imponerse al codemandado condenado ( TS SS 1-3- 2000 en recurso núm. 1712/95 y 12 Jul. 2000 en recurso núm. 2809/95 ) y, además, que salvo supuestos excepcionales de confusionismo imputable a los propios codemandados ( TS S 21 Jun. 1999 en Rec. 3133/94 ), las costas causadas por la intervención de un codemandado absuelto que hubiera sido llamado al proceso a instancia del actor para evitar una excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario deben ser impuestas al demandante ( TS SS 18 Mar. 1997 en Rec. 1389/97 , 22 Abr. 1997 en Rec. 1514/93 , 26 Feb. 1998 en Rec. 86/96 , 17 Abr. 1998 en Rec. 518/94 , 23 Mar. 1999 en Rec. 2935/94 y 11 Jul. 2000 en Rec. 2471/95 ). Y es que, como razona la S 11 Abr. 2000 (recurso núm. 419/99), «la motivación por razones procesales o materiales de demandar a una persona, siempre existe; pero si resulta no ser ajustada a derecho y se desestima la demanda, aquella motivación no puede tenerse como justificación para no imponer las costas a la parte demandante. Desde el punto de vista del demandado absuelto, no tiene por qué soportar la carga de ser demandado de forma infundada ya que la demanda es desestimada» '.

Procede por ello y en consecuencia estimar el motivo del recurso y con ello parcialmente el propio recurso de apelación, sin que sea posible que se impongan las costas del demandado que ha resultado absuelto a la parte demandante, porque esto se ha pedido únicamente al oponerse al recurso de apelación y para efectuar una condena debe acogerse lo que se solicita en un recurso o en todo caso al impugnar la Sentencia.

CUARTO.-Con relación a las costas de la alzada no realizamos expresa imposición de costas al estimar en parte el recurso de apelación y de conformidad con lo establecido en el artículo 398-2 de la LEC .

Por otro lado, deberá procederse a la devolución del depósito constituido para recurrir conforme lo previsto en el ap. 8 de la Disp. Ad. Decimoquinta de la LOPJ

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parteel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Don Alvaro y Axa Seguros Generales de Seguros y Reaseguros, contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Castellón en fecha veinticinco de abril de dos mil trece, en autos de Juicio ordinario seguidos con el número 294 de 2011, REVOCAMOSla resolución recurrida en el único particular de dejar sin efecto la imposición de las costas a los apelantes de las devengadas en la primera instancia a la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la C/ CALLE000 nº NUM000 de la playa de Moncófar, de las que no se realiza expresa imposición.

Mantenemos el resto de pronunciamientos de la resolución recurrida.

No realizamos expresa imposición de costas de la alzada.

Devuélvase a la parte recurrente la cantidad consignada como depósito para recurrir al estimar el recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.