Sentencia Civil Nº 483/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 1059/2012 de 28 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 1059/2012

Procedente del procedimiento Verbal nº 555/2011

Tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 Vilafranca del Penedès

S E N T E N C I A Nº 483

Barcelona, 28 de octubre de 2014

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona, actuando como Tribunal Unipersonal, ha visto el recurso de apelación nº 1059/2012 interpuesto contra la sentencia dictada el día 29 de septiembre de 2012 en el procedimiento nº 555/2011 tramitado por el Juzgado de Primera Instancia 2 Vilafranca del Penedès en el que es recurrente D. Juan y apelado DRAGADOS SA, y pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'QUE DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Montserrat Lopez Llinás en nombre y representacion de Juan contra Dragados y Construcciones SA y debo DECLARAR Y DECLARO LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN PASIVA de la parte demandada Dragados SA.

QUE CONDENO a la parte actora al pago de las costas procesales devengadas en el presente procedimiento.'

SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Dª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

El actor reclamó el importe a que ascendió la reparación de los daños que sufrió su vehículo cuando circulando por la carretera C-15, en dirección Vilanova i la Geltrú, fue golpeado por un cable telefónico que se desprendió al ser tocado por un camión de pequeñas dimensiones que circulaba en sentido contrario. La demanda la dirigió contra DRAGADOS Y CONSTRUCCIONES, S.A., en su condición de encargada de las obras que se estaban llevando a cabo en la carretera, 'al haber colocado el cable a una altura poco elevada por encima de la carretera C-15 y por no haber adoptado las medidas de seguridad adecuadas para evitar el siniestro', según alegaba en su demanda.

La demandada se opuso alegando, (i) prejudicialidad penal, por existir un proceso penal pendiente sobre los mismos hechos, ii) prescripción de la acción, ruptura del nexo causal dado que el siniestro ocurrió en el mes de agosto de 2010 y el peritaje de los daños es del año 2011 y no se ha probado que se haya producido la reparación, y (iii) falta de legitimación pasiva porque fue Telefónica la que efectuó el movimiento de los cables.

Después de haberse desestimado la suspensión por prejudicialidad penal que solicitó la demandada, la sentencia de primera instancia desestimó la excepción de prescripción y estimó la falta de legitimación pasiva, al considerar que fue Telefónica la que llevó a cabo la modificación de los cables.

Contra dicha sentencia se alza el demandante alegando en primer lugar la existencia de prejudicialidad penal y pidiendo, en consecuencia, la suspensión del procedimiento hasta que recaiga sentencia firme en aquél. Por lo que se refiere al contenido de la sentencia, lo combate porque considera que no se ha tenido en cuenta la comunicación de Telefónica en la que se dice 'que el cable perdió altura a causa de una rotura de una RIOSTRA que estaba en la zona de paso de camiones de la obra', por lo que la demandada tiene legitimación pasiva, ya que era la única que estaba haciendo obras, bien única, o solidaria con la titular del cable telefónico, o con la empresa subcontratada que estaba haciendo las obras. Subsidiariamente, solicita, para el caso de que no se estime su recurso, que no se le impongan las costas por existir 'razones de hecho y de derecho'.

Con posterioridad a la interposición del recurso de apelación la parte apelante presentó un escrito en que daba cuenta al Juzgado del archivo del juicio penal por prescripción, y, por tanto, desistía de la suspensión peticionada con base en una ya inexistente prejudicialidad penal y alegaba como hechos de nuevo conocimiento la existencia de subcontratadas de la demandada que estaban haciendo trabajos de desbroce y tala y movimientos de tierra en el lugar del accidente, para lo cual tenían que utilizar un camión, que es el que tocó la riostra que aguantaba el cable.

La demandada se opuso al recurso reiterando su oposición en la primera instancia, a excepción de la prejudicialidad penal, e indicando la imposibilidad de introducir hechos nuevos en la apelación.

SEGUNDO.- Análisis del recurso. Imposibilidad de fundar la pretensión en hechos nuevos.

Según señaló la STS de 30 de enero de 2007 , recogiendo lo que ha sido jurisprudencia reiterada: '. Como dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999, en recurso 140/1995 , «no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil «, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación. De todo ello es claro ejemplo la sentencia de esta Sala de 6 de mazo de 1984 , cuando en ella se dice que «el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico», aunque permita al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos a los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general del derecho -«pendente apellatione, nihil innovetur-». No pudiendo nunca olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas. En resumen que en todo caso, una posición contraria atacaría el principio procesal de prohibición de la «mutatio libelli». En la misma línea discursiva esta Sala, (Sentencia de 7 de junio de 2002 , entre otras), ha señalado que «cabe la posibilidad de incorporar al proceso hechos nuevos en diversas perspectivas, pero han de consistir en eventos que se integren en 'la causa petendi' de la pretensión principal ejercitada ( S. 26 junio 1999 ), que formen parte del objeto del debate jurídico (como ocurre en los supuestos examinados en las Sentencias de 28 diciembre 1967 [ ), sin que al amparo del art. 862, 3º LECiv quepa intentar con éxito modificación alguna en los términos en que quedó planteada, y, a su vista, resuelta la litis en la primera instancia del juicio ( S. 21 noviembre 1963 [)». Dicha Sentencia también añade que «al innovar de forma decisiva el supuesto de hecho histórico del que se genera la solución jurídica ('ex facto oritur ius') evidentemente se altera la causa petendi», pretendiéndose la incorporación de unos datos fácticos «que no se acomodan a los que permite introducir la Ley una vez constituida la litispendencia» (arts. 548, p. segundo, 563, 565, 693.2ª) y que vulneran el principio de la «perpetuatio actionis» -prohibición de la «mutatio libelli»- ( SS. 25 noviembre 1991 , 26 diciembre 1997 [), al configurar una situación de hecho y de Derecho distinta a la existente en el momento de la incoación del pleito ( SS. 2 junio 1948 , 24 abril 1951 , 10 diciembre 1962 , 20 marzo 1982 [ RJ 1982, 1386] ); que tampoco cabe modificar en segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera («pendente apellatione nihil innovetur», SS. 21 noviembre 1963 , 19 julio 1989 , 9 junio 1997 ] , entre otras). También en el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de 10 de abril de 2000 ,, 31 de julio de 2000 , en cuanto a la imposibilidad de plantear cuestiones nuevas en apelación'.

El demandante planteó la demanda sobe la base de que el cable de la línea telefónica estaba a una altura poco elevada y por eso un camión al pasar por debajo lo toco, haciendo que se desprendiera y golpeara su vehículo, causándole daños, e imputó la responsabilidad a la demandada 'en su condición de encargada de realización de las obras que se llevaban a cabo al lado de la carretera.....al haber colocado el cableado de telefónica a una altura poco elevada', mientras que ahora pretende que la responsabilidad derive, no de haber colocado el cable a una altura insuficiente, sino de tener unas subcontratistas trabajando con un camión que golpeó la riostra de sujeción del cable lo que hizo que éste se descolgara a menos altura, es decir en unos hechos no enunciados en su demanda, lo que supone una modificación del substrato fáctico que no puede ser tomado en consideración, so pena de colocar a la demandada en situación de indefensión, por cuanto articuló su defensa y propuso la prueba en relación con otros hechos distintos. En este sentido nuestra doctrina constitucional tiene señalado el que el pronunciamiento judicial deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o la realidad histórica que sirve como razón o causa de pedir (causa petendi) ( STC 3 marzo 2003 ).

TERCERO.- Valoración de la prueba.

Con independencia de que, como se ha razonado anteriormente, el apelante no puede cambiar los hechos en que fundó su pretensión, lo cierto es que tampoco existe prueba de que el cableado hubiera perdido altura debido a que alguna de las empresas subcontratadas por Dragados hubiera tocado una de las riostras que lo soportaba, más allá de la contestación de Telefónica al Oficio enviado por el Juzgado en trámite de prueba, en que se refirió a esa circunstancia, y que aun en el caso de que pudiera decidirse el litigio sobre ese nuevo relato fáctico, tampoco podría ser suficiente para entenderlo probado. Ello es así porque Telefónica no se trata de una persona ajena al hecho, pues fue ella, sin supervisión alguna de la demandada, la que como consecuencias de las obras, y antes de que estas comenzasen, llevó a cabo el cambio de cableado ejecutando uno provisional que fue el que se desprendió.

El actor dirigió su demanda frente a Dragados porque al reclamar a Telefónica, esta le dijo que la responsabilidad del siniestro era de esa entidad, pero no se ha probado que ello sea así. -En el proceso penal se sostenía, por el contrario, que el causante de los daños era un camión desconocido que golpeó el cable por exceso de galibo y se denunciaba también al Consorcio de Compensación de Seguros-.

El Jefe de la Obra de Dragados declaró en el acto del juicio que no advirtieron que el cable hubiera perdido altura, y la colocación del mismo antes del inicio de las obras fue una labor que llevó a cabo única y exclusivamente Telefónica, sí que es verdad que a petición de la demandada y previo pago por parte de ésta, que necesitaba que se hiciese tal cambio para acometer las obras, pero con total independencia de la misma, como ha quedo probado a través de la prueba documental y testifical practicada en autos, por lo que no puede predicarse la responsabilidad solidaria de la demandada en el caso de que el cable hubiera sido colocado por Telefónica a menor altura de la debida.

Y, por las razones antes señaladas, tampoco puede establecerse una responsabilidad de Dragados sobre la base de la supuesta solidaridad que existiría entre ella y sus subcontratadas, porque no consta que la pérdida de altura del cable obedeciese a alguna actuación de estas últimas, ni puede presumirse ya que pudo obedecer a otra causa distinta, lo cual ha de llevar a confirmar la sentencia apelada.

CUARTO.- Costas.

No obstante la desestimación de la demanda, entiende este Tribunal que el caso presenta dudas de hecho, derivadas de ser ajeno el actor al hecho desencadenante del daño que sufrió, que hace que no proceda imponerle las costas de la primera instancia ( art. 394.1 LEC ), ni tampoco de la alzada, al estimarse parcialmente su recurso ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por DON Juan contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vilafranca del Penedès en los autos de que este rollo dimana, la cual se confirma, excepto en lo relativo a las costas, sobre las que no se hace pronunciamiento, como tampoco sobre las causadas en la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncia y firma esta sentencia la Magistrada.