Sentencia Civil Nº 483/2014, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 816/2014 de 06 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA CIVIL
SENTENCIA Nº 483/14
Iltmos. Sres.
Presidente:
Pedro Roque Villamor Montoro
Magistrados
Felipe Luis Moreno Gómez
Pedro José Vela Torres
APELACIÓN CIVIL
Juzgado Mixto de Priego de Córdoba
Guarda, custodia y alimentos nº 61/13
Rollo civil 816/14
En la ciudad de Córdoba, a seis de noviembre de dos mil catorce
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada en los autos referenciados incoados a instancia de DOÑA Diana representada en primera
y segunda instancia por el procurador Sr. Castilla Linares y asistida del Letrado Sr. García Luque contra DON
Manuel representado en primera y segunda instancia por el procurador Sr. Serrano Carrillo y asistido de la
Letrada Sra. De Hoyos Marina, con la intervención del MINISTERIO FISCAL y pendientes en esta sala en
virtud de apelación interpuesta por la parte demandante y designado ponente el Magistrado don Pedro José
Vela Torres.

Antecedentes

PRIMERO: Se dictó sentencia con fecha 17/12/13 cuyo fallo textualmente dice: 'Que debo estimar y estimo la pretensión deducida por Dña. Diana contra D. Manuel , procediendo a regular las relaciones paternofiliales de los progenitores con respecto a su hijo menor de edad, Rosalia , adoptándose las siguientes medidas: *I.- LA GUARDIA Y CUSTODIA de la menor será ejercida por la madre, ostentando ambos progenitores el ejercicio de la PATRIA POTESTAD. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a la menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio de la menor fuera del municipio. De residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones) e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

*II.- No cabe hacer pronunciamiento respecto al uso del que se constituyó como domicilio familiar.

*III.- Se establece un RÉGIMEN DE VISITAS a favor del padre como progenitor no custodio, siendo éste el siguiente: B) DOS FINES DE SEMANA AL MES El padre podrá estar en compañía de su hija dos los fines de semana al mes, pudiendo ser alternos, desde las 17:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, ampliables a las 21:00 horas en primavera y verano, coincidente con el cambio horario.

Teniendo en cuenta que para el desarrollo de las estancias dependerá de la existencia de vuelos desde Ibiza a la península, el padre comunicará a la madre, al menos, con dos semana de antelación cuando ejercerá su derecho a las visitas.

En caso de que el día inmediatamente anterior o posterior al comienzo o finalización de estas vistas fuese festivo oficialmente para el progenitor, mientras que la niña no esté escolarizada, o conforme al calendario escolar, una vez esté la pequeña escolarizada, las visitas se extenderán también a estos días a favor del progenitor a quien el corresponda estar con ellos ese fin de semana (es lo que se conoce como 'puentes' o fin de semana largo).

En conformidad de ambas partes, el padre podrá acumular en un solo periodo los días correspondientes a ambos fines de semana al mes, sin que ello afecte, llegado el momento a la rutina y actividad escolar de la menor.

B) PERIODOS VACACIONALES Las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, se dividirán por mitad, tomando como referencia en dichos periodos las vacaciones escolares, distribuyéndose las vacaciones escolares, distribuyéndose de la siguiente manera: - las VACACIONES DE NAVIDAD: se dividen en dos periodos: *el primero desde las 17:00 horas del último día lectivo de la menor para el inicio de las vacaciones escolares de los menores, o el que se establezca en el calendario escolar, hasta las 17:00 horas del 30 de diciembre; *y el segundo desde el 30 de diciembre a las 17:00 horas hasta el último día de las vacaciones escolares de la niña o el que se establezca en el calendario escolar a las 20:00 horas.

- Las VACACIONES DE SEMANA SANTA se dividen igualmente en dos periodos: *el primero desde el Viernes de Dolores a las 17:00 horas hasta el Miércoles Santo a las 17:00 horas; * y el segundo desde el Miércoles Santo a las 17:00 horas hata el Domingo de Resurrección a las 20:00 horas.

*LAS VACACIONES DE VERANO, se entenderán como tales el mes de julio y agosto, distribuyéndose por quincenas alternas: 1º quincena: Comprenderá desde las 10:00 horas del día 1 de julio a las 21:00 horas del día 15 de julio; 2º quincena: Comprenderá desde las 21:00 horas del día 15 de julio a las 21:00 horas del día 31 de julio.

3º quincena: Comprenderá desde las 21:00 horas del día 31 de julio a las 21:00 horas del día 15 de agosto.

4º quincena: Comprenderá desde las 21:00 horas del día 15 de agosto a las 21:00 horas del día 31 de agosto.

Tales periodos alternos serán atribuidos a voluntad de ambos progenitores, y en caso de discrepancia para una designación consensuada, en los años pares corresponderá elegir a la madre y en los años impares al padre, comunicándolo con la antelación precisa, salvo que otra cosa acuerden las partes.

La recogida y entrega de la menor será llevada a cabo por el padre en el domicilio en que ésta resida con la madre, o en su caso, y previa comunicación al respecto por parte del padre a la madre, podrá ser recogida y entregada por los abuelos o tíos paternos. En caso de que residan en un localidad en donde no ya aeropuerto, se establece la obligación compartida de ambos progenitores de facilitar la entrega y recogidas de la menor al progenitor no custodio, de manera que en una ocasión la madre llevará a Rosalia a la ciudad más próxima donde haya aeropuerto, y el padre, o familiar autorizado, la ocasión siguiente acudirá a recogerla en el lugar donde la menor resida, y así alternativamente.

Todo lo expuesto se entiende sin perjuicio de los acuerdos que los progenitores, en beneficio de la menor, puedan adoptar al respecto.

IV.- En concepto de PENSIÓN DE ALIMENTOS a favor de su hija Rosalia , se establece la obligación de D. Manuel de abonar a D. Diana la cantidad de 750 euros mensuales . Dicha pensión la deberá de ingresar dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta que la Sra. Diana señale a tal efecto; esta cantidad será revisada anualmente con efectos a uno de enero, conforme al I.P.C. que publique el I.N.E.

u organismo que al efecto le sustituya, siendo la primera actualización el 1 de enero del año 2015, teniendo en cuenta la fecha de la presente sentencia. Dicha actualización se realizará automáticamente cada año sin necesidad de requerimiento expreso al respecto.

Los gastos extraordinarios que devengue la hija serán satisfechos de la siguiente manera: - los que tengan un origen sanitario o farmacéutico esencial para las menores no cubierto por la seguridad social o seguro médico privado que cubra a las hijas serán abonados por mitad por los progenitores, así como los de carácter lúdico o académico (clases extraescolares, viajes escolares...) que hubieren sido acordados por ambos progenitores o en su defecto, judicialmente. En todo caso tienen carácter de gastos extraordinarios a abonar por ambos progenitores los gastos derivados del inicio del curso escolar (libros, material, escolar, uniforme...) por la especial naturaleza de estos.

Se entenderá que no hay oposición para la consideración de que un gasto tiene el carácter extraordinario a efectos de ser cubierto por ambos progenitores cuando su devengo sea comunicado al otro de manera que conste acreditada y aquél no manifiesta su oposición razonada en un plazo de 10 días.

- los que teniendo el mismo origen, no cuenten en su realización con el acuerdo de ambos progenitores o en su defecto, de autorización judicial, serán abonados por el progenitor que los hubiere realizado.

Los gastos reclamados deberán ser debidamente justificados en cuanto a su importe y devengo.

V.- No cabe hacer pronunciamiento sobre PENSIÓN COMPENSATORIA.

Sin hacer expresa imposición de costas.

Notifíquese la presente al Ministerio Fiscal por existir hijos menores'.



SEGUNDO : Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado a las parte contrarias con el resultado que consta en autos, tras lo cual el Juzgado remitió las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes. Esta Sala se reunió para deliberación el día 5/11/14.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y
PRIMERO.- En un procedimiento sobre adopción de medidas para regular las relaciones paterno-filiales respecto de una hija extramatrimonial menor edad, se dicta sentencia atribuyendo la guarda y custodia a la madre, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre dos fines de semana al mes y un régimen alterno de mitad de las vacaciones de navidad, semana santa y verano, y una pensión de alimentos a cargo del padre de 750 # mensuales. Contra dicha sentencia formuló recurso de apelación la madre solicitando resumidamente: 1) Que se determine que los fines de semana que el padre podrá estar con la hija serán alternos, que el lugar de entrega y recogida de la niña sea el domicilio materno y que la madre también pueda delegar en terceras personas la entrega de la hija; b) Que la pensión alimenticia se fije en 1.000 # mensuales; c) Que se indemnice a la madre por la ruptura de la relación en 300 # mensuales durante veinticuatro meses; no obstante, en escrito posterior (folio 435 de las actuaciones), la parte renunció a este último motivo del recurso, por lo que el mismo no será objeto de análisis en esta resolución.



SEGUNDO.- Comenzando por el análisis de la pretensión de la recurrente relativa al régimen de visitas, hemos de partir de la base de que el mismo está condicionado por la circunstancia de que el padre tiene su domicilio en Ibiza y la menor vive con la madre en Málaga, y que en temporada no estival no siempre hay disponibilidad de vuelos que garanticen que el progenitor pueda cumplir un régimen de visitas prefijado como el que pretende la madre, ya que según se desprende de la documental obrante en autos, entre octubre y mayo no hay vuelos directos entre ambas ciudades, debiendo hacerse el viaje con escala en Madrid o Barcelona.

Por tanto, partiendo de la base del interés de la menor, que es al que hay que atender primordialmente, según previenen los artículos 94 y 160 del Código Civil , habrá que optar por un sistema que no la prive de la estancia con su padre por simples cuestiones logísticas y que garantice, que de un modo u otro, esté con el mismo los cuatro días al mes fijados como mínimo en la resolución apelada. Desde ese punto de vista, la solución adoptada por la juez de instancia es ponderada, puesto que se prevé que el padre deberá comunicar a la madre, con una antelación de dos semanas, cuando va ejercer el derecho, por lo que tanto la madre como la hija pueden adaptarse perfectamente, descartando situaciones sorpresivas o imprevistas; y al mismo tiempo deja al acuerdo de las partes (es decir, no impone, ni deja al mero criterio del padre) la posibilidad de que los dos fines de semana se agrupen en un único periodo. Razones por las que cabe considerar que la resolución apelada garantiza el interés de la menor y no vulnera ninguno de los preceptos invocados en el recurso de apelación. Si bien, sí cabe atender la pretensión de la madre de que pueda delegar en algún familiar o tercera persona la entrega de la niña, pues no se encuentra justificación en que pueda hacerlo el padre y no la madre, y sus circunstancias personales y laborales son tan atendibles como las del otro progenitor. En cuanto al lugar de entrega y recogida, la previsión que se impugna en el recurso de apelación sobre la alternancia en la llevanza al aeropuerto o al domicilio, únicamente tendrá lugar cuando madre e hija residan en una localidad que no tenga aeropuerto (no, por tanto, mientras sigan residiendo en Málaga) y se ajusta a la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la materia, plasmada en la Sentencia de 26 de mayo de 2014 , y que interpretando los artículos 90 c ) y 91 del Código Civil , establece las siguientes reglas: 'Para la determinación de quién es el obligado a trasladar y retornar al menor del domicilio de cada uno de los progenitores se habrá de estar al deseable acuerdo de las partes, en tanto no viole el interés del menor y en su defecto: a) Cada padre/madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual; b) Subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponda con los principios expresados de interés del menor y distribución equitativa de las cargas, las partes o el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los progenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial'.



TERCERO.- En lo que respecta a la pensión alimenticia, que la sentencia fija en 750 # mensuales y el recurso de apelación pretende que se eleve a 1.000 # mensuales, tal y como tiene declarado esta Audiencia en numerosas resoluciones, la cuantía de la pensión de alimentos debe ajustarse en relación con el principio de proporcionalidad a que se refiere el artículo 146 del Código Civil , bien entendido que el artículo 93, especialmente previsto para las crisis conyugales, tiene siempre presente, en la determinación del 'quantum' la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trata de ponderar individual, conjunta y comparativamente, en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la fijación de las pensiones que debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual exige una prueba suficiente de esos elementos de hecho, sin otorgar pensiones desacordes con tales criterios de ponderación, para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su eficacia. Sobre dicha base, teniendo en cuenta los ingresos constatados de ambos progenitores, que en el caso del padre ascienden a más de 5.000 # netos mensuales (prorrateando pagas extraordinarias y según resulta de la declaración de la renta) y en el de la madre a 700 # netos al mes, utilizando las Tablas Orientadoras aprobadas por el Consejo General del Poder Judicial, resulta correcto el importe atribuido en la sentencia apelada. Por lo que también ha de ser confirmada en este particular.



CUARTO.- Al haberse estimado parcialmente el recurso de apelación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas por el mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Castilla Linares, en nombre y representación de Dña. Diana , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de Priego de Córdoba, con fecha 17 de diciembre de 2013 , en el proceso contencioso de guarda, custodia y alimentos nº 61/13, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia en todos sus pronunciamientos, con la salvedad de añadir, respecto del régimen de visitas y estancia de la menor con el padre durante las vacaciones, que la madre también podrá delegar la entrega y recogida de la niña en los abuelos o tíos maternos. Sin hacer expresa imposición de las costas causadas por el recurso apelación.

Notifíquese esta sentencia a las partes con indicación de que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, y los extraordinarios únicamente en los términos del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.