Sentencia Civil Nº 483/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 518/2014 de 29 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00483/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:518/14

Proc. Origen:Juicio Ordinario núm. 518/14

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 12 de A Coruña

Deliberación el día:26 de noviembre de 2015

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 483/2015

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

En A CORUÑA, a treinta de diciembre de dos mil quince.

En el recurso de apelación civil número 518/14, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 12 de A Coruña, en Juicio Ordinario núm. 1294/12, sobre 'Preferentes', seguido entre partes: Como APELANTE:CAIXA GALICIA PREFRENTES S.A.U, NCG BANCO S.A. , representada por el/la Procurador/a Sr/a. Belo González; como APELADO:DOÑA Maite , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Amenedo Martínez.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de A Coruña, con fecha 24 de septiembre de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

' Que con estimación parcial de la demanda interpuesta por la representación procesal de don Imanol con sucesión procesal por su fallecimiento en la persona de doña Maite , debo declarar la nulidad de los contratos de depósito y administración de valores firmados por el primero con la demandada NGC BANCO S.A, hoy ABANCA S,A, contratos asociados a las órdenes de suscripción de obligaciones preferentes números NUM000 , nº NUM001 , NUM002 , nº NUM003 , nº NUM004 , nº NUM005 , nº NUM006 , nº NUM007 , nº NUM008 , nº NUM009 , nº NUM010 y nº NUM011 ; por importe total de 1.268.000?.

Todo ello con condena a la demandada NGC BANCO S,A y a la emisora CAIXA GALICIA PREFERENRES S,A,U a la restitución de cada concreta cantidad con sus respectivos intereses legales desde la fechas de cada suscripción. No obstante, la actora habrá de devolver los intereses recibidos por importe total de 236.364,69E, también en cada caso con sus intereses desde el momento de la recepción de cada una de las cantidades; y con devolución de la cantidad recibida por el canje y venta de acciones por importe de 715.032,71E, con iguales intereses legales desde su recepción hasta la fecha de la compensación económica al tiempo de esta resolución.

Sobre la cifra resultante de la compensación económica al tiempo de esta resolución, se aplicaran en su caso los intereses procesales desde la fecha de esta sentencia hasta el completo pago, acordando en lo demás la desestimación de la demanda.

Cada parte pagará sus costas procesales siendo las comunes por mitad. '

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación las demandadas que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Interponen las demandadas, NCG BANCO SA y CAIXA GALICIA PREFERENTES SAU, recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de A Coruña que, estimando parcialmente la demanda de Don Imanol (por sucesión procesal a su fallecimiento su hermana Doña Maite ), declaró la nulidad de los contratos de depósito y administración de valores asociados a los de suscripción de participaciones preferentes en el año 2009 especificados en la sentencia, por importe total de 1.268.000 euros, condenando a ambas demandadas a la restitución de cada concreta cantidad con sus respectivos intereses legales desde la fecha de cada suscripción, y al mismo tiempo con devolución por la parte demandante de los rendimientos percibidos por un total de 236.364,69 euros, así como lo percibido por el canje y venta de acciones por importe de 715.032,71 euros, en ambos casos más los intereses legales de la recepción de cada una de las cantidades, todo ello hasta la compensación a fecha de la sentencia, con aplicación a partir de entonces en su caso de los intereses procesales.

SEGUNDO.- En la sentencia se consideraron las respectivas posturas de las partes y el marco o régimen legal de las participaciones preferentes, sus características principales, naturaleza, función y sus grandes riesgos para los inversores, además de su denominación engañosa o confusa, especialmente para clientes minoristas y de avanzada edad, vulnerables, en tanto que no sería una participación en sentido societario ni incorporaría ningún derecho preferente, sino participación en las pérdidas, la rentabilidad condicionada a los resultados económicos de la entidad que puede suspenderse o cancelarse de no haber beneficios, y el derecho al pago en caso de liquidación requeriría mucha solvencia.

En el caso enjuiciado se consideró contundente la testifical de las tres empleadas en el sentido de que el demandante sería una persona muy meticulosa, que acudía con mucha frecuencia a las oficinas, y requeriría constante información, incluidos ejemplos, sin que le importase que los herederos quedasen con deuda perpetua, ni los eventuales peligros de no tener inmediata disponibilidad, considerándole aquéllas a éste una persona perfectamente informada. Pero el actor, aunque meticuloso, sería un inversor de perfil minorista. La información de las testigos haría carecer de mayor trascendencia las posibles deficiencias de la documentación o que viniese ya impresa para su firma. Pero ni los empleados se esperaban lo sucedido finalmente con una entidad con serios problemas patrimoniales y de liquidez, los cuales no se habrían puesto de manifiesto. Además se trataría de un producto complejo y en absoluto fácil de entender en todas sus cualidades. Lo que guardaría relación con la protección de los inversores, especialmente mediante los deberes de información de la Ley del Mercado de Valores y el Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios, fundando el juzgador la nulidad en el vicio del consentimiento por error de los demandantes al contratar.

La sentencia rechazó de la confirmación del contrato por los propios actos de haber cobrado rendimientos, pues para ello sería necesario que la persona conociese la causa de nulidad o fuese consciente de los vicios de nulidad, lo cual no habría ocurrido hasta que el producto dejó de generar rentabilidad e inesperadamente perdió su liquidez y posibilidad de recuperar la inversión. Hasta entonces no habría podido conocer la verdadera situación económica de la entidad.

Rechazó igualmente el juzgador de instancia el alegato de la falta de legitimación pasiva de la sociedad emisora codemandada, pues se trataría de un simple instrumento para la gestión de los mismos intereses del Banco (entonces Caja de Ahorros) y los defectos de nulidad afectarían tanto a la comercialización como a la emisión de los valores.

Las muchas variables de los productos no estarían suficientemente explicadas desde los documentos suscritos, como los riesgos y muy singularmente el estado de liquidez de la propia entidad emisora que hubo de ser intervenida por el FROB, y no resultaría fácilmente explicable pasar de un ofrecimiento de intereses por encima del 7% a dicha situación. La entidad no quedaría exonerada para obtener financiación de su deber de información. La ofrecida por los empleados de la sucursal no es que no fuese honesta y leal, en función de las instrucciones recibidas, pero por las razones apuntadas y el perfil del cliente minorista, el producto resultaría profundamente inadecuado sin ofrecer una imagen fiel de la situación de la entidad comercializadora y de la filial emisora. Los propios empleados no serían conocedores de la verdadera situación.

La documentación permitiría rechazar que lo contratado fuese un depósito a plazo fijo, pero tampoco concedería derechos políticos y no se trataría de un producto de renta fija, estando la rentabilidad condicionada a los beneficios. Y no se habrían trasladado al cliente otras cuestiones, entre ellas las diferencias en riesgo con las acciones o la situación de la entidad.

El convencimiento judicial sería el de un uso indebido de unos productos para captar fondos de minoristas sin las elementales garantías, porque a la propia entidad no le habría interesado, a través de la red de sucursales para colocar a simples ahorradores los productos sin ofrecer en muchos casos suficiente información sobre la situación real, desconocida para clientes, público y empleados. Se trataría de inversiones de evidente riesgo, que solo se habría puesto de manifiesto con la crisis de las demandadas, y hasta su nombre induciría a error, al margen de que fuesen productos aprobados por los organismos oficiales. Serían complejos y no trasparentes.

En definitiva sería llamativa la falta de suficiente información determinante de un vicio del consentimiento por error esencial y excusable. La consecuencia sería la nulidad y restitución de las respectivas prestaciones, conforme al Código Civil.

TERCERO.- En el recurso de apelación de CAIXA GALICIA PREFERENTES SAU se alega en primer lugar ausencia total de motivación en la sentencia acerca de las razones para condenarla, dejándola en indefensión vulneradora del artículo 24 de la Constitución . La sentencia solo aludiría a la legitimación y no lo haría correctamente. Esta demandada no habría participado en la contratación entre NCG y Don Imanol . Se habría limitado a emitir las participaciones preferentes, algo perfectamente legal, sin tener nada que ver con la venta o comercialización ni tampoco con la información dada y si medió error invalidante del consentimiento. Por otro lado, resultaría imposible materialmente que la aquí apelante resultase afectada por la declaración de nulidad de los contrato derivada de un error en el consentimiento, pues la sentencia lo establecería por una falta en gran medida de información que no habría proporcionado el Banco, y sobre lo cual ningún papel tendría aquélla. No cabría responsabilizar al fabricante (emisora) de un producto legal. Se añade que de los muchos casos judiciales en la materia, en algunos se habría demandado junto al Banco a la entidad emisora, pero nunca habría prosperado contra ésta.

La parte demandante respondió en contra del recurso y pidió su desestimación.

CUARTO.- Se estima el recurso de CAIXA GALICIA PREFERENTES SAU, sin perjuicio de lo que diremos sobre el tema de las costas que en el fundamento final de esta sentencia. No por la alegada falta de motivación ni la indefensión relacionada, pues la sentencia expresó concretamente las razones de la condena de aquélla en unión del Banco codemandado, a la vez que rechazado, aunque fuese tácita o implícitamente, la tesis defendida por la aquí apelante. Cuestión distinta es la corrección o no de la decisión judicial al respecto. Y aquí debemos de responder que no lo es, conforme a lo considerado y resuelto en otros precedentes de esta Audiencia Provincial de A Coruña sobre la cuestión, ya en aquellos casos en que se planteó directamente ya cuando se hizo desde la óptica de la necesidad o no de la llamada de la sociedad emisora al pleito en litisconsorcio pasivo necesario con el Banco contratante.

Así, por ejemplo, la sentencia de la Sección 4ª de esta Audiencia de 31 de marzo de 2014 estimó el recurso al aceptar en general los otros argumentos apuntados de la misma parte apelante que ahora, y en tanto que 'tratándose de un contrato que se anula entre los demandantes y NCG, los efectos directos recaen en ellos, y las demás consecuencias de NCG con CAIXA GALICIA PREFERENTES SAU sería otra cosa'.

Y en la sentencia de esta Sección 5ª de 30 de septiembre de 2015 , dijimos en relación a otras entidades lo siguiente:

'Debemos confirmar el pronunciamiento desestimatorio del litisconsorcio pasivo necesario. Ya desestimamos el mismo motivo en la sentencia de esta misma Sección 5ª de la Audiencia Provincial de A Coruña de 30 de abril de 2015 . Podemos igualmente citar en contra de la tesis de la apelante otras muchas sentencias como las de la Sección 4ª de 30/4 y 29/12/2014 ; SAP León (1ª) de 5/6 y 16/7/2014 , con reseña de las de Madrid (18ª) de 3/2 y 20/3/2014 , o Cáceres (1ª) de 13/2/2014 ; Ciudad Real de 21/3/2014 , Barcelona (13ª) de 30/6/2014 ; o Lérida (2ª) de 23/7/2014 ; entre otras.

Tratándose de una nulidad por vicio del consentimiento, Caja Madrid Finance Prefereed es ajena al error o no, por tratarse de la emisora de las participaciones preferentes sin intervención en la comercialización del producto entre la parte demandante y la demandada en que se habría prestado el consentimiento viciado por defectos de información ( art. 1257 Código Civil ). Tratándose de un contrato que se anula entre los demandantes y Bankia, los efectos directos recaen en ellos, y las demás consecuencias que en su caso pudieran darse entre de ésta y Caja Madrid Finance Prefereed sería otra cosa. El contrato suscrito es la orden de suscripción de valores, en el que aparece 'Caja Madrid', lo mismo que en los otros documentos, perteneciendo la entidad emisora al mismo grupo societario y respecto de la cual no existe una clara distinción frente a los clientes. La emisora aparece en el folleto de la emisión, pero los clientes sólo se relacionaron con Caja Madrid y el logo comercial de ésta encabeza todos los documentos de la operación.

Y en una línea parecida se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 en relación a una acción de anulación de un contrato financiero complejo, seguro de vida 'unit linked', por error vicio de consentimiento, en la que el Alto Tribunal afirmó la legitimación pasiva del Banco pues, entre otras cosas consideró que en la propia documentación se hacía aparecer dicho producto como una fórmula de inversión del dinero de la cliente en fondos de una compañía del propio grupo del Banco que habría acordado con una aseguradora que la inversión se articulara a través de un seguro de vida 'unit linked', de manera que la mediación del Banco era más formal que real, al tratarse de un producto diseñado por éste, comercializado en su red de oficinas por sus empleados, promocionado mediante una presentación y documentado en impresos con su membrete o logotipo, en el que la inversión iba finalmente a una empresa de su grupo, además de que el error había sido motivado por la actuación del Banco y no de la aseguradora en el extranjero'.

En definitiva, no creemos que pueda ser condenada quien no ha sido parte en la comercialización de los contratos ni en la información proporcionada para prestar el consentimiento viciado causante de su anulación.

QUINTO.- En el recurso de apelación de NCG BANCO se pretende la desestimación de la demanda.

Se alega en primer lugar infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil y la jurisprudencia sobre los requisitos del error y valoración errónea de las pruebas al respecto. No se daría el requisito de la esencialidad del error. La propia sentencia reconocería la contundencia de la testifical y que los empleados habrían facilitado una información clara, veraz y comprensible sobre las características y riesgos de los productos. Igualmente que el demandante sería un cliente habituado a tratar con entidades financieras, meticuloso, que acudía con frecuencia y requería constante información y ejemplos, además de no preocuparle que los herederos se encontrasen con deuda perpetua ni los peligros sobre la no inmediata disponibilidad. La sentencia y documentación dejarían claro que no se trataría de un producto a plazo fijo ni similar. Tampoco se daría el requisito de la excusabilidad, cuando habría contratado en 13 ocasiones por un total de 1.268.000 euros. No concurriría la causalidad. No se habría tenido en cuenta el momento del error en las diversas contrataciones y sí hechos posteriores en una valoración retrospectiva, como tampoco que el demandante habría ido aumentando paulatinamente la cuantía. Se añade la presunción de validez de los contratos y la aplicación excepcional o restrictiva del error, a probar por el demandante ( art. 217 LEC ). Y se destaca la importancia para el Tribunal Supremo de los actos propios del cliente, su experiencia inversora y su perfil financiero.

En segundo lugar se alega que la valoración probatoria no sería lógica y racional. La sentencia infringiría el artículo 326 LEC sobre la prueba documental en relación al error y el deber de información. La misma reconocería la suficiencia de las advertencias o información. Los documentos firmados y el resumen del folleto informativo en unión de las explicaciones orales lo demostraría, así como que lo contratado no sería un depósito a plazo fijo. La sentencia conduciría a anular cualquier inversión en productos financieros con cierto grado de complejidad por considerarla no adecuada al cliente. Y se habría infringido los artículos 316 y 376 LEC por incorrecta valoración de la prueba testifical, destacada en la propia sentencia. De las declaraciones de los empleados de la apelante resultaría que habrían informado correctamente. El demandante conocería las características y riesgos de los productos, contratados 13 veces y que se ejecutaron a lo largo de 4 años.

En tercer lugar la sentencia habría infringido los artículos 1309 , 1311 y 1313 del Código Civil sobre a la confirmación tácita de los contratos, así como la doctrina de los propios actos. El demandante ya habría contratado en 1988 obligaciones subordinadas, contratado 13 participaciones preferentes, y cobrado sus intereses durante 4 años, sin queja, además de vender las acciones recibidas del canje.

La parte actora-apelada alegó en contra del recurso y pidió su desestimación.

SEXTO.- Es indudable que las participaciones preferentes son productos financieros de especiales características y de naturaleza jurídica compleja en relación elevado nivel de conocimiento que han de tener los consumidores o clientes contratantes, su perfil, y los altos riesgos de este tipo de operaciones, muy poco adecuadas para clientes minoristas, ahorradores o conservadores, con los correlativos deberes de información adecuada y comprensible que han de recibir por parte de la entidad bancaria comercializadora, todo ello por su incidencia en el resultado del pleito, especialmente por nulidad por error en el consentimiento contractual.

El presente caso es posterior a la normativa de trasposición de la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, conocida como Directiva MiFID (Markets in Financial Instruments Directive), por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre y el RD 217/2008, de 15 de febrero. Pero la jurisprudencia ha destacado, también para antes, la 'destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( STS de 10/9/2014 y 30/9/2015 ).

Y es que, como ya apuntamos, se trata de un producto financiero complejo y de alto riesgo, poco adecuado para ahorradores con perfil conservador. Son productos sin fecha de vencimiento, con vocación de perpetuidad, sin que quepa la amortización anticipada voluntaria por parte de quien las suscribe, pues se integran en los fondos propios de la entidad emisora y no existe un derecho de crédito a su devolución. Sólo es posible después obtener liquidez mediante la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien mediante venta en el mercado secundario, en el que se pueden sufrir fácilmente pérdidas por su gran volatilidad, y que se halla prácticamente paralizado en el panorama financiero actual, ante la falta de demanda. Además, las pérdidas en caso de insolvencia o liquidación de la entidad emisora no están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Cualquier análisis de la concurrencia o no en el contrato de un error excusable esencial de quienes contratan con la entidad financiera debe necesariamente contemplar si la información ha sido la adecuada, en atención a la peculiar condición del producto y las circunstancias personales de aquéllos, entre las que debe principalmente valorarse su perfil inversor, nivel de formación y conocimientos en el plano económico, y la relación con la entidad que suscribe con ellos el contrato.

Ya el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, ya obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado. Posteriormente también los artículos 78 y 79 LMV (en su redacción de Ley 47/2007 ) y 58 a 76 del RD 217/2008 sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión imponen, en transposición de la Directiva MIFID, unos requisitos muy rigurosos a las entidades que prestan servicios de inversión para que los clientes puedan formar su juicio con todos los elementos necesarios antes de decidirse a contratar. Se trata de profundizar en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades, correspondiendo a éstas la carga de la prueba de que la información precontractual se ha facilitado de forma adecuada.

Las obligaciones de información precontractual se desarrollan detalladamente en el nuevo artículo 79 bis LMV. Toda la información dirigida a los clientes, incluso la publicitaria, ha de ser imparcial, clara y no engañosa (art. 79 bis 2 LMV), siendo tenida como tal la que destaque los beneficios potenciales de un producto financiero sin indicar también los riesgos que entraña, no pudiendo ocultar, encubrir o minimizar ninguna información importante ( art. 60 RD 417/2008 ). El carácter complejo de las participaciones preferentes, especialmente en los casos en que se comercializan a ahorradores o inversores sin conocimientos precisos, supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente no solo en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido sino también de que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

Todo ello además de la obligación de hacer entrega del 'folleto resumen' de la emisión o resumen de la nota de valores ( art. 79 bis 3º LMV), informando de los riesgos a que se refiere el art. 64 RD 217/2008 (riesgo de pérdida total de la inversión y volatilidad del producto), entrega que ha de tener lugar con la suficiente antelación y en formato normalizado, contenido en un soporte duradero ( art. 62.2º RD 217/2008 ) como la obligación de evaluar la adecuación de la inversión para cada cliente concreto mediante el denominado 'test de conveniencia' ( arts. 79.7º bis LMV y art. 73 RD 217/2008 ).

SÉPTIMO.- Sobre la cuestión del error como vicio del consentimiento contractual, y siguiendo lo que también hemos expuesto en otros precedentes, debemos considerar la siguiente normativa y jurisprudencia:

Cabe hablar de error vicio cuando la voluntad del contratante se hubiera formado a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que hubiera servido de presupuesto para la celebración del contrato fue equivocada o errónea. ( STS de 18/2/1985 , 29/3/1994 , 28/9/1996 , 21/5/1997 , 12/11/2010 , 21/11/2012 , 29/10/2013 , 20/1/2014 , 12/1/2015 , entre otras).

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura, no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias ( STS de 29/10/2013 , 20/1/2014 , 12/1/2015 ).

Se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se les presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del negocio jurídico, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento ( STS de 29/10/2013 , 20/1/2014 ).

El artículo 1266 del Código Civil y la jurisprudencia requieren para el error como vicio del consentimiento contractual que sea esencial (recaer sobre la sustancia de la cosa que conforma su objeto) y excusable (no sea imputable a la diligencia de la persona que lo padece).

El error es sustancial cuando 'la cosa carezca de algunas condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste' ( STS de 17/7/2006 , 12/11/2010 , 21/11/2012 y 6/6/2013 , entre otras). Desde una perspectiva causal cuando fue determinante a la hora de comprometerse contractualmente. Y así la STS de 29 de octubre de 2013 proclama que el error debe 'proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa'. También la STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 .

Y en principio, quien contrata soporta el riesgo de que se cumplan o no sus expectativas contractuales, o dicho de otra forma que sean acertadas o no las representaciones que se hizo sobre las circunstancias con respecto a las cuales decidió obligarse.

El requisito de la excusabilidad del error no se menciona expresamente en el artículo 1266, pero cabe deducirlo, como hace doctrina y jurisprudencia, de los principios de autorresponsabilidad y de buena fe, este último consagrado en los artículos 7 y 1258 del Código Civil . La excusabilidad habrá de ser apreciada ponderando las circunstancias que concurran en el caso. Para que invalide el consentimiento el error no puede ser atribuido a negligencia de la parte que lo alega ( STS de 4/10/2012 y las citadas en ella, entre otras).

La disculpabilidad del error puede también relacionarse con el comportamiento contractual de la otra parte contratante, ya cuando el error es provocado por hecho propio de ésta o mediante dolo, ya cuando fácilmente pudo conocer que el otro actuaba equivocadamente y no hizo nada para rescatarle de esa situación conforme a la buena fe, o ya cuando estaba legalmente obligada a suministrarle determinada información y no la omitió o lo hizo de forma inadecuada, al margen de las exigencias requeridas, provocando el error de la contraparte.

Hoy en día alcanzan especial valor los denominados deberes precontractuales de información, de clara finalidad tuitiva o protectora, a los efectos de facilitar el conocimiento real de lo que efectivamente se está contratando, y posibilitar de esta manera la formación de un consentimiento válido sobre el que construir el carácter vinculante de los contratos.

La naturaleza de determinados negocios jurídicos, máxime cuando se trata de productos financieros complejos y de riesgo, como son las preferentes y obligaciones subordinadas, exige que el cliente bancario disponga de una información relevante y completa para formar una voluntad convencional consciente y libre. Estos deberes de información, ya sean legales o provenientes de la buena fe objetiva, tienen una influencia decisiva a la hora de apreciar la imputabilidad del error (confianza provocada).

Por tanto, la excusabilidad habrá de ser apreciada ponderando la posición prevalente de quien cuenta con la información para ofertar tales productos contractuales en el tráfico jurídico en general, frente a quien carece de tales conocimientos, ocupando una posición débil, que le hace merecedor a una indiscutible protección jurídica.

En situaciones como las expuestas tanto el legislador comunitario como nacional, en atención a principios de transparencia en el mercado y protección de la parte más débil, le interesa que los contratantes alcancen especial conocimiento de las obligaciones y riesgos que asumen, pretendiendo equilibrar situaciones de verdadera asimetría convencional.

La STS de 4 de enero de 1982 , seguida por la de 22 de mayo de 2006 , señala: 'valorando las respectivas conductas según el principio de la buena fe (art. 1258) pues si el adquirente tiene el deber de informarse, el mismo principio de responsabilidad negocial le impone al enajenante el deber de informar', por eso la STS de 14 de febrero de 1994 exige tener en cuenta 'la condición de las personas, no sólo del que lo invoca, sino de la otra parte contratante, cuando el error pueda ser debido a la confianza provocada por las afirmaciones o la conducta de ésta'. Se alude a un deber de advertir que, en este caso, está tipificado por parte de la entidad bancaria en la legislación tuitiva del consumidor.

La STS 26 de septiembre de 1996 aprecia el error inducido por la conducta de la contraparte 'que no es necesario que sea constitutiva de dolo o culpa para que sea tenida en cuenta a estos efectos'. Otras STS también consideraron excusable el error, cuando quien lo padece no es un profesional experto ( STS de 4/1/1982 , 14 y 18/2/1994 , 1/7/1995 entre otras), máxime dada la complejidad de los contratos que nos ocupan.

Y como dice la STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 : 'La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa'.

Se aprecia, en definitiva, error excusable en casos en los que existe una gran asimetría en el conocimiento de los hechos por una y otra parte o cuando se ha inducido de alguna forma a error a quien impugna el contrato ( STS de 14/6/1943 , 26/10/1981 , 23/11/1989 , 14/2/1993 , 14 y 18/2/1994 , 28/9/1996 , 6/2/1998 ).

Es importante añadir que la jurisprudencia admite que un defecto de información adecuada puede dar lugar al error vicio ( STS de 29/10/2013 , 20/1/2014 ) o permite presumirlo ( STS Pleno de 12/1/2015 ).

La STS de 7 de julio de 2014 , proclama que: 'Según se declaró en la STS nº 840/2013 , la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 ...' y sigue razonando: 'Conforme a esta línea jurisprudencial, cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa, como una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 )'.

Y la citada STS (Pleno) de 20 de enero de 2014 , tras insistir en que 'el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio', añade a continuación 'pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error', argumentando más adelante que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y continúa su motivación: 'Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

La STS de 7 de julio de 2014 lo refrenda: 'El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente'.

La STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 es si cabe más contundente: 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores'.

OCTAVO.- A mayores conviene también recordar otros aspectos tratados por el Tribunal Supremo acerca la importancia de los deberes de información y valoración de su incumplimiento:

1- STS (Pleno) de 20 de enero de 2014 (contrato de swap objeto de pretensión de nulidad):

'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.

Para entender bien el alcance de la normativa específica, denominada MiFID (...), debemos partir de la consideración de que estos deberes responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art. 7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (...). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar' (...)

Y tras exponer a continuación, para determinar el alcance de los deberes de información y asesoramiento de la entidad financiera en la contratación con inversores minoristas de productos financieros complejos, los aspectos de la información y tests de conveniencia sobre los instrumentos financieros de las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes del artículo 19 de la Directiva 2004/39/CE , traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, la sentencia citada del Tribunal Supremo se refiere después al error vicio, destacando entre otras cosas lo siguiente:

'Del incumplimiento de estos deberes de información pueden derivarse diferentes consecuencias jurídicas (...) En su apartado 57, la reseñada STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), pone de relieve que, 'si bien el artículo 51 de la Directiva 2004/39 prevé la imposición de medidas o de sanciones administrativas a las personas responsables de una infracción de las disposiciones aprobadas para aplicar dicha Directiva, esta no precisa que los Estados miembros deban establecer consecuencias contractuales en caso de que se celebren contratos que no respeten las obligaciones derivadas de las disposiciones de Derecho interno que traspone el artículo 9, apartados 4 y 5, de las Directiva 2004/39 , ni cuáles podrían ser esas consecuencias'. En consecuencia, 'a falta de normas sobre la materia en el Derecho de la Unión, corresponde al ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro regular las consecuencias contractuales de la inobservancia de dichas obligaciones, respetando los principios de equivalencia y efectividad [vid Sentencia de 19 de julio de 2012, caso Littlewoods Retail (C-591/10 ), apartado 27]' (...)

'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'.

'El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. (...)

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información'.

Al tiempo que estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, 'pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

2- La STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 es también contundente:

'La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, (...) da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'.

NOVENO.- En el caso enjuiciado la inversión de las participaciones preferentes a que se refiere el Juzgado sumaban 1.268.000 euros, los rendimientos percibidos por la parte demandante ascendieron a 236.364,69 euros, y por el canje y venta de acciones se recuperaron 715.032,71 euros, por lo que el interés económico en discusión se refiere al resto o diferencia.

La Caja era la parte contratante dominante de la relación contractual, con interés en conseguir los objetivos propuestos y era quien ofertaba a través de su red de oficinas y empleados este tipo de productos, así como la obligada a suministrar al cliente la adecuada información y apreciar su capacidad técnica y nivel de comprensión al respecto.

No cabe duda de que se daba entre la Caja de Ahorros, hoy Banco demandado, y el Sr. Imanol la situación más arriba mencionada de la 'asimetría informativa' en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, con su incidencia en la apreciación del error, dada la distinta posición entre las partes contratantes y el tipo de cliente en relación a su preparación y capacitad técnica para procesar la complejidad de la información sobre las características y riesgos asociados de los entonces novedosos productos que se le comercializó y para comprenderlos adecuadamente a fin de prestar un consentimiento contractual debidamente informado en la materia (más aún, formado), evitando la confusión o ignorancia y en definitiva para no caer en un consentimiento viciado por el error.

Es verdad que el juzgador de instancia consideró contundente el testimonio prestado por las empleadas del Banco, pero no podemos tomarlo aisladamente ni otorgarle la trascendencia pretendida en el recurso. Su resultado no es convincente para el Tribunal de apelación, y la sentencia del Juzgado no se limitó a esa prueba sino que concluyó que se había dado una llamativa la falta de suficiente información, destacando deficiencias en la documentación de la operación (aunque no abundase en ellas), el perfil del cliente, minorista y de avanzada edad, vulnerable, la denominación o términos confusos y equívocos del producto, además de complejo, no trasparente, y difícil de entender en su muchas variables, no suficientemente explicadas en los documentos suscritos, con sus riesgos, habiéndose omitido datos y cuestiones relevantes entre otras cosas por desconocimiento de los propios empleados y del cliente de la verdadera situación de las entidades.

Añadir que el Sr. Imanol tenía no solo 87 años a la fecha de las contrataciones sino que desde hacía varios años padecía un déficit cognitivo, con dificultades de atención y concentración, así como de memoria reciente y de trabajo, que fue empeorando desde 2004, siendo por ello seguido a partir de 2003 en el servicio de Neurología del Hospital San Rafael. Así consta en el informe de la especialista Dra. María Luisa unido al procedimiento (documento 8 de la demanda). Ésta a su vez expresó que, aunque era una persona independiente, en sus circunstancias no estaba en condiciones adecuadas para tomar decisiones complejas sobre asuntos trascendentales de su vida y patrimonio. Y ya sabemos que las participaciones preferentes eran un producto financiero entonces reciente, desconocido para los no profesionales ni gente especializada, muy complejo y con muchos riesgos. Aparte de la dificultad de comprensión añadida de que se trataba de algo distinto a los depósitos de ahorro u otras operaciones bancarias tradicionales o habituales, acciones o renta fija. Sin olvidar que el total invertido por el Sr. Imanol fue una cuantía muy elevada económicamente (1.268.000 euros) y que prácticamente comprometía todo su patrimonio. Algo difícil de entender, y todavía más si se ocupaba de una esposa enferma de alzheimer. Una de las empleadas dijo al respecto que aquél quería proteger a su esposa y que su patrimonio lo tenía en esa Caja. Que quisiera sacar una mayor rentabilidad a su dinero y hasta viviese de rentas (como manifestó la primera testigo), no significa que quisiera arriesgarlo todo aunque el mercado secundario funcionase en aquella época. En su situación la conclusión que extraemos es la contraria, pues es muy poco probable que hubiese prestado su consentimiento contractual de no haber sido por error, si hubiese estado perfectamente informado y comprendido los productos en que se metía (no posteriormente cuando se destapó el problema y fue a quejarse al Banco sino al firmar), los elevados peligros derivados de la inversión, y ver que no consistía en obtener rendimientos atractivos. Hay suficientes datos para presumir que no habría aceptado.

En los documentos de las órdenes de valores anuladas en la sentencia de primera instancia se aprecia, por un lado una diferencia de las fechas impresas en el encabezamiento con las selladas en la antefirma, y por otro lado que se suscribieron en gran parte el mismo día y el resto en días próximos. Por su parte, el cuestionario y respuestas del test de conveniencia (doc. 14 de la demanda) es muy escueto, adolece de la misma discrepancia entre la fecha impresa y la del sello de la firma, además de consignar un resultado de conveniencia de las participaciones preferentes que está en contradicción con el de no adecuadas de otros documentos (agrupados como nº 15).

El contenido de la documentación también contiene una literatura jurídico-financiera demasiado compleja para que pudiese ser bien comprendida, asimilada y retenida por el demandante en su condición de minorista, a su elevada edad y con el déficit cognitivo ya comentado. Se hacía necesaria una traducción y explicación por parte de las personas comercializadoras del producto de mucha calidad en su claridad, transparencia, detalles, y con el sosiego y tiempo necesarios, todo ello para asegurarse de que aquél había perfectamente comprendido el producto que realmente estaba contratando, sus características y los muchas variables o riesgos inherentes.

Como cliente minorista el Sr. Imanol no tenía la condición de profesional en estos productos financieros, ni mucho menos la de muy cualificado conocedor del mercado en posición equivalente al emisor, ni aunque hubiera tenido anteriormente obligaciones subordinadas. Tampoco tenía conocimientos relevantes de tipo jurídico, económico o financiero para entender por sí mismo las características y riesgos derivados o interpretar la información significativa atinente a productos tan complejos y de riesgo como eran las participaciones preferentes. Insistimos que éstas eran realmente desconocidas para la inmensa mayoría de la gente antes de que estallase el problema al hundirse este mercado y diese lugar a muchas noticias, debates y pleitos, que es cuando se desvela la verdadera naturaleza y alcance de lo contratado, aunque pudiera conocer a través de la lectura de documentos o lo oído a las empleadas determinados aspectos de los productos, pero sin representárselos en toda su importancia y consecuencias. Los déficits de información inciden al objeto de acreditar la existencia del error vicio, incluso presumirlo, según la jurisprudencia ya expuesta.

Sus circunstancias personales, unido a la mucha complejidad, riesgos y la novedad entonces de las participaciones preferentes, su equívoca denominación y el contenido de los documentos, nos hace muy difícil de creer que el cliente hubiese sido capaz de comprender bien a lo que se estaba obligando realmente, no obstante las explicaciones de las empleadas o los documentos firmados.

De las manifestaciones en el juicio de las tres empleadas, la segunda de ellas se limitó a algunas generalidades, no habló de la información, y no aportó nada de interés.

La primera testigo, además de haber comercializado solo las preferentes de una emisión, entre otras cosas declaró que el Sr. Imanol no se llevó la documentación a casa, que en el momento de firmar se generaban los documentos, y que fue después de hacerlo cuando se remitieron para la auditoría de la Caja. Aunque al contratar desconocía sus deficiencias cognitivas, reconoció que en los últimos meses (quizás 2012, pero que no lo sabía), perdía las tarjetas bancarias y sobres con dinero, habiéndose avisado desde la oficina a una sobrina de que le veían mal. Esto confirma el progresivo deterioro que ya padecía en el momento de la inversión y había sido diagnosticado médicamente varios años antes. Parece además un tanto paradójico que si, como resulta de las declaraciones de esta primera testigo y de la tercera, el Sr. Imanol era una persona ya muy informada del producto y que conocía perfectamente el funcionamiento del mercado secundario, tanto o más que los empleados, a lo largo de los años, habiendo incluso pedido él mismo contratar las participaciones preferentes por una mayor rentabilidad respecto a las obligaciones subordinadas de antes, sin embargo se diga que al mismo tiempo solicitaba repetidamente información, preguntaba mucho, leía los documentos, y hasta hacía anotaciones, cuando se supone que ya lo sabía de sobras para tomar sus decisiones. Y tampoco resulta muy coherente con el hecho reconocido por la testigo de que cuando explotó el problema no solo pasase casi a diario por la oficina preocupado con las noticias de prensa, sino que lo que quería era reactivar los intereses, o sea seguir percibiendo la misma rentabilidad, cuando es alguien que, según esta primera testigo y la tercera, habría sido perfectamente informado y comprendido bien lo contratado, por lo que sabría perfectamente que ello no era posible. Al contrario, esto es otro indicio del error padecido en su momento.

La fuerza probatoria del testimonio de la tercera testigo, actualmente prejubilada, también se ve debilitada. Intervino desde el departamento de valores de la Caja en lo referente a la primera emisión, no la segunda. Además de los aspectos antes comentados, importa destacar que no se compadece con la calificación de producto no adecuado para el Sr. Imanol , que se refleja en los documentos agrupados nº 15 de la demanda, con lo manifestado por esta testigo en orden a que de todos los clientes era el que más encajaba en el perfil para este tipo de productos. Y otro dato es lo declarado acerca de que nadie se planteaba que pudiese pasar lo que pasó con las p. preferentes, y que los mismos empleados creían que era un producto sin riesgo especial. Esto es otro indicio que apunta a un déficit de información adecuada a dicho cliente, pues si los empleados no creían que hubiese problema, menos aún podían saberlo los clientes minoristas, y difícilmente les habrían aquéllos informado debidamente de algo que no contemplaban. Y esto es algo que también nosotros hemos podido constatar en otros muchos casos que hemos juzgado, en el sentido de que en aquella época de coyuntura económica y de mercado favorable, desde el mismo lado de la persona comercializadora de las preferentes se destacaban más los aspectos favorables frente a los perjudiciales, la bondad del producto sobre sus elevados riesgos en escenarios desfavorables, pues sencillamente se pensaba poco en los riesgos reales y no había problema para cruzar o casar las órdenes de venta y de compra en el mercado secundario, el cual funcionaba a la perfección sin previsión de que se pudiese llegar a desactivar como sucedió después en plena crisis, convirtiendo a partir de entonces prácticamente en papel mojado los valores adquiridos.

Es verdad que corresponde a quien pretenda la anulación de un contrato por vicio del consentimiento, en nuestro caso el error invencible y excusable, la carga material de su demostración conforme al artículo 217 LEC , pero no lo es menos que según resulta de la normativa sectorial en esta materia y jurisprudencia explicada más arriba pesa sobre el banco demandado la carga de probar previamente haber cumplido con su deber de información veraz, transparente, clara, suficiente y desde luego comprensible a un cliente que no tenía la condición de profesional ni experto en relación a dicho producto financiero, complejo y de alto riesgo, sino la de minorista.

Hablamos de un especial deber precontractual impuesto, además de por el principio de lealtad y buena fe del artículo 7 del Código Civil , por normas de conducta de la legislación sectorial comentada más arriba y los actuales artículos 78 , 78 bis , 79 y 79 bis LMV, 62 a 64, 72 y 73 RD 217/2008 , aunque incorporado también al marco contractual. Un deber no solo cuantitativo sino también y sobre todo cualitativo, con la necesaria amplitud y calidad adecuada a las condiciones particulares de cada cliente de manera que sea verdaderamente inteligible o comprensible para ellos, no para el Banco, en sus variados aspectos sustanciales, dados los elevados niveles de riesgo y la complejidad de la estructura y condiciones de esta clase de productos.

Por todo lo expuesto, en el presente caso no podemos concluir que se hubiera cumplido plenamente con los rigurosos parámetros exigibles al deber de información. Nuestra conclusión es que el Sr. Imanol prestó su consentimiento contractual viciado gravemente, al recaer sobre aspectos esenciales del contrato y resultar excusable, como destinatario de la información, no pudiendo decirse que haya comprendido aquello que estaba realmente contratando y consentido debida o adecuadamente informado. No se trata de dolo o engaño del Banco sino del error padecido por el cliente, suficiente a los fines anulatorios del comtrato.

Por otro lado, ni los rendimientos o intereses percibidos por la parte actora durante un tiempo supone la confirmación del negocio jurídico viciado hasta que desapareció el error.

La STS (Pleno) de 12 de enero de 2015 también rechaza por lo mismo otros alegatos por el estilo. Y la jurisprudencia proclama que la confirmación tácita de los contratos sólo se produce cuando con conocimiento de la causa de nulidad, y habiendo esta cesado, se ejecuta, por quien está legitimado, un acto inequívoco que implica necesariamente la voluntad de renunciar a ella ( STS de 24/3/1956 , 1/12/1971 , 8/6/1973 , 10/4/1976 , 27/10/1980 , 4/7/1991 , 15/2/1995 , 12/11/1996 o 4/10/1998 , entre otras); es decir, que los vicios del consentimiento pueden ser subsanados, confirmándose el contrato, si se reitera en circunstancias tales en las que no pueden suponerse concurrentes las causas determinantes de la existencia del error, lo que no acontece en el caso presente.

Y en cuanto a la doctrina de los propios actos vinculantes decir con la STS de 5 de septiembre de 2012 que se requiere: 1) una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias; 2) que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior; y 3) que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables (entre otras muchas: STS de 2/5 y 18/10/2011 , 8/5/2012 ).

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso de apelación del Banco codemandado.

DECIMO.- La estimación del recurso de apelación de CAIXA GALICIA PREFERENTES conlleva no hacer mención especial de las costas derivadas de su recurso ( art. 398 LEC ) y la devolución del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ). En cuanto a las costas de primera instancia suyas, está justificado no hacer tampoco mención de las mismas en aplicación de la excepción legal prevista en el propio artículo 394 LEC , pues a fecha de la demanda y hasta tiempo después (prácticamente 2014), la cuestión sobre la llamada al proceso de la entidad emisora e incidencia de las acciones ejercitadas respecto de ella era algo discutible, discutido y polémico, generador de serias dudas al respecto. Por su parte, la desestimación del recurso de apelación de NCG BANCO conlleva legalmente la imposición de las costas de la apelación derivadas del mismo y la pérdida del depósito para recurrir ( arts. 398 LEC y D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Que, estimando el recurso de apelación de CAIXA GALICIA PREFERENTES SAU y desestimando el recurso de NCG BANCO SA, revocamos parcialmente la sentencia apelada en el sentido de desestimar la demanda frente a la codemandada CAIXA GALICIA PREFERENTES, a quien absolvemos de sus pretensiones, sin hacer mención especial de las costas de la primera instancia, y confirmándose los restantes pronunciamientos. Todo ello sin hacer mención de las costas de la alzada derivadas del recurso de CAIXA GALICIA PREFERENTES, a quien se devolverá su depósito, y con imposición a NCG BANCO de las costas de la alzada derivadas de su recurso, con pérdida de su depósito.

Esta sentencia noes firme y contra la misma solo cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjunto extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 5ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.