Sentencia Civil Nº 483/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 127/2015 de 17 de Julio de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 000127/2015

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº.483-2015

SECCIÓN DÉCIMA:

Ilustrísimos Sres.:

Presidente:

D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

Dª. Mª PILAR MANZANA LAGUARDA

Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a diecisiete de julio de dos mil quince

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000087/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE PICASSENT, entre partes, de una como demandante, Heraclio representado por el Procurador Dª. MARIA JOSE JUAN BAIXAULI y defendido por el Letrado MARIA AMPARO GONZALEZ ALMENDROS y de otra como demandada, Regina , representada por el Procurador Dª. MARIA CABRERA ARANDA y defendido por el Letrado Dª MARIA ANGELES ALBARCA BALLESTER. Y siendo parte el Ministerio Fiscal

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 2 DE PICASSENT, en fecha 30-10-14, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Que estimando parcialmente la demanda de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS ACORDADAS EN PROCEDIMIENTO DE DIVORCIO Nº 485/2011 interpuesta por la Procuradora Sra. Juan Baixauli ennombre y representación de D. Heraclio contra DÑA. Regina ,debo acordar y acuerdo:

Se establece un régimen progresivo de guarda y custodia compartida. Así hasta el mes de marzo de 2015 el menor permanecerá bajo la custodia individual de la madre fijando un régimen de visitas en favor del padre de fines de semana alternos desde las 16:00 horas del sábado hasta el lunes que el menor será reintegrado al centro escolar por el padre. Se fija igualmente una visita intersemanal con pernocta, que a falta de acuerdo entre los progenitores será desde el miércoles donde será recogido por el padre o persona de su confianza a la salida del colegio, reintegrándole el jueves al centro escolar. Se mantiene en este periodo la pensión alimenticia fijada en su día en los autos de divorcio. A partir del 1 de marzo de 2015 y siempre previo dictamen pericial favorable y vinculante se establecerá un sistema de guarda y custodia compartida por periodos de 4 días consecutivos con entregas y recogidas del menor en el domicilio materno. No se establece alternancia de los progenitores en el uso del que fuera domicilio familiar cuyo uso se mantiene como hasta ahora en favor de la madre . En cuanto a los gastos del menor, el padre abonará el 70% de los mismos y la madre el 30%. Los gastos extraordinarios se sufragarán por mitad entre ambos progenitores previa acreditación documental y consenso entre los mismos.

Y todo ello sin expresa condena en cuanto a las costas procesales causadas'.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada Dª. Regina se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 8-7-15 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.

TERCERO.-Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los litigantes están divorciados mediante sentencia dictada en fecha 13 de octubre de 2011 que aprobó el convenio regulador en el que dispusieron la custodia materna sobre el hijo común, nacido el día NUM000 .2005, con patria potestad compartida, atribución del uso del domicilio familiar a la esposa hasta que el hijo alcanzase la mayoria de edad o dispusiera de independencia económica y se encontrase inmerso en el mercado laboral, abono de la cuota hipotecaria por mitad, pensión alimenticia de 400 € mensuales mas 200 € mensuales para el pago del colegio al que asistía y al que debía seguir asistiendo por expreso deseo del padre que asumiría el incremento del coste del recibo mensual, un régimen de visitas para el progenitor de fines de semana alternos de viernes a domingo, mitad de vacaciones de navidad y semana santa, quince días en las vacaciones de verano (aquellos que por su actividad laboral el padre tuviera atribuidos, comunicando a la progenitora con quince días de antelación), otros quince en invierno. dos tardes intersemanales previo aviso del progenitor, si las obligaciones del progenitor lo permitían.

El progenitor presentó demanda de modificación de medidas en la que se solicitó que se estableciera un régimen de custodia compartida sobre el hijo por periodos de cuatro días consecutivos (lunes a jueves con el padre, viernes a lunes con la madre, martes a viernes con el padre y así sucesivamente....), alegando que cuando se había pactado el convenio regulador tenía una dedicación plena al trabajo y disponibilidad total para viajar y al puesto que se le había ofrecido por la empresa para la que se prestaba servicios, circunstancias que habían cambiado teniendo mayor disponibilidad para ocuparse del hijo, además de tener el hijo ocho años. Solicitó igualmente que se hiciera una atribución del uso de la vivienda a ambos litigantes, durante el tiempo que estuviesen con el hijo y que la contribución de los progenitores a los gastos del hijo fuese del 60% (el padre) y el 40% (la madre)

La demandada se opuso a demanda, alegando que no era real la disponibilidad para ocuparse del hijo que aducía el actor, y que el régimen de visitas fijado en la sentencia no había sido cumplido por éste debido a sus ocupaciones laborales (no había habido visitas intersemanales, las vacaciones de semana santa y verano no había tenido al hijo la mitad del tiempo, etc.) ni se había producido un cambio de circunstancias que aconsejasen el cambio.

La sentencia dispuso un régimen progresivo de estancias del hijo común con el progenitor (de fines de semana alternos desde el sábados a las 16 horas hasta el lunes a las en que el menor sería reintegrado al colegio y una visita intersemanal con pernocta), manteniendo la pensión alimenticia fijada en los autos de divorcio. Y previó que a partir de marzo de 2015, previo dictamen pericial favorable y vinculante, se aplicase un régimen de custodia compartida por periodos consecutivos de cuatro días, manteniendo lo dispuesto en la sentencia de divorcio sobre atribución del uso del domicilio familiar y regulando la contribución de los progenitores a los gastos del menor (70% el padre y 30% la madre respecto de los ordinarios y por mitad los extraordinarios).

SEGUNDO.-La sentencia es recurrido en apelación ambos litigantes. Por la representación de la demandada se pretende la desestimación de la demanda de modificación de medidas, alegando que no se habia producido una alteración de las circunstancias que existían cuando las partes habían pactado el convenio regulador en el que se había establecido la custodia materna sobre el hijo menor y que el convenio había sido suscrito y se había dictado la sentencia cuando ya había entrado en vigor la Ley 5/2011, de 1 de abril.

Ciertamente, el convenio regulador en el que se dispuso la custodia materna, obviamente por estimar los progenitores que era lo mas conveniente para el menor, se firmó cuando ya había entrado en vigor la mencionada Ley por lo que este hecho, por sí, no implica en este caso alteración de circunstancias. Y, por otra parte, en cuando a la situación personal de los progenitores y disponibilidad paterna para atender al menor por cambio en la situación profesional, no se ha acreditado una modificación real respecto a la situación existente en aquel momento, considerando la Sala que la sentencia de primera instancia erró en la interpretación de la prueba en este punto y, de hecho no se ofrece en dicha resolución referencia alguna a pruebas objetivas indicativas de una mayor disponibilidad.

Para resolver la cuestión ha de tenerse en cuenta la doctrina jurisprudencial en lo relativo a la modificación de las medidas convenidas por variación sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas ( art 775 LEC ) cuando afectan a las medidas relativas a custodia de los hijos o régimen de visitas y, así, en la STS 258/2011, de 25 de abril se dice:'2º. Además, debe tenerse en cuenta que las resoluciones dictadas en los procedimientos sobre guarda y custodia de menores siempre pueden ser modificadas cuando se produzca un cambio de circunstancias, por lo que estos procedimientos están siempre abiertos al cambio de las resoluciones adoptadas y en ellos no rige el principio de justicia rogada, teniendo el juez a su disposición una absoluta libertad de medios probatorios ( art. 752 LEC y STS de 28 septiembre 2009 ). Por ello las decisiones tomadas hasta el momento para la guarda y custodia de la menor hija de la recurrente pueden ser modificadas cuando se demuestre que resulta conveniente al interés de la niña un régimen u otro de visitas y guarda y custodia, puesto que en este punto la única utilidad a tener en cuenta es la del menor y no la de los padres, como ha sido repetidamente puesto de relieve por esta Sala en sentencias recientes (ver SSTS 31 julioy28 septiembre 2009 , 11 marzo 1 octubre 2010 y 11 febrero 2011 , entre otras)'.

En esta misma línea esta Sección de la Audiencia Provincial ha dicho, por ejemplo en sentencia de 16 de noviembre de 2013 dictada en rollo 1182/12:

'Pero en todo caso bien se aplique la ley autonómica, bien se aplique la normativa estatal contenida en el C.Civil , ambas legislaciones consideran que lo que debe tenerse en cuenta antes de resolver acerca de la custodia de los hijos es el principio favor fillii que es, en definitiva, el que inspira toda la legislación de menores'.

En el presente caso del informe pericial practicado resultó que ambos progenitores tienen capacidad para un correcto ejercicio de la custodia, si bien las pruebas concretas que practicó la perito mostraron un perfil de la progenitora mas idóneo que el del progenitor para el ejecución de la guarda y custodia, además de que la progenitora, pensionista, tiene total disponibilidad de tiempo para atender al hijo y es quién se ha dedicado a esta función.

Pero en el presente caso concurren circunstancias peculiares pues, a través de la prueba pericial practicada, quedó constatado que el hijo siente que su progenitor no ha ejercido el rol paterno de modo adecuado, sentimiento de pérdida en el hijo que éste trata de superar otorgando el rol paterno al compañero de su madre que, según él, se comporta (se preocupa de él, de su educación, de su vida social y de su tiempo de ocio) como su padre no lo ha hecho debido a que por su trabajo pasaba la mayor parte del tiempo fuera. Es de hacer notar que no se aprecia por la perito que tales sentimientos de perdida se deban a una actuación o influencia negativa por parte de la progenitora. Por otra parte, el hijo no desea la custodia compartida sino seguir como está, pero no se constata rechazo hacia el progenitor ni hacia la familia de éste y si la relación con el progenitor se ha enfriado en ocasiones ha sido debido a que el progenitor no cumplía el régimen de visita establecido en la sentencia de divorcio, según se indica en la sentencia recurrida, lo que ha de suponerse provocaba frustración en el menor.

Respecto a la situación actual del progenitor consta que continua ocupando el mismo puesto de responsabilidad en una gran empresa que tenía cuando se suscribió el convenio regulador, que reconoce le exigía constante disponibilidad para viajar, dedicación plena y le impedía ocuparse adecuadamente de su hijo. El demandante no ha acreditado una mayor disponibilidad para ocuparse de su hijo, mas allá de sus declaraciones, siendo hecho reconocido y acreditado por los mensajes entre los progenitores que el progenitor no estuvo con su hijo todo el tiempo previsto en el régimen de visitas que se dispuso en el convenio regulador, tanto en vacaciones como en las intersemanales. Por otra parte, se indica en el informe pericial que los estilos educativos de los progenitores son discrepantes y otro dato significativo es que el hijo tiene problemas de los que le progenitor no era consciente, según reconoció (trastorno por déficit de atención), aunque si lo es en la actualidad.

Atendidas las circunstancias mencionadas, la decisión judicial tomada en la primera instancia en cuanto a condicionar el establecimiento de la custodia compartida al resultado de la prueba pericial a practicar debe ser mantenida, rechazando las pretensiones de los recurrentes, tanto la del progenitor de no fijar este condicionante como la de la progenitora de mantener el régimen pactado que acogió la sentencia de divorcio. Y ello por cuanto la custodia compartida podría considerarse beneficiosa para el menor, pero solo si se cumplen ciertas condiciones. En el informe pericial se indica que si el menor compartiese el 50% del tiempo con ambos progenitores es muy probable que mejorase la relación con su padre y que se restableciese el sentimiento de pérdida que manifiesta el menor. Ahora bien, el propio informe condiciona los posibles beneficios del sistema al cumplimiento de los tiempos de estancia, es decir, los efectos positivos que se presume se darán deben entenderse condicionados a que el progenitor esté realmente dispuesto y , sobre todo, tenga posibilidad material para dedicar el tiempo necesario a desempeñar el papel de progenitor custodio en un régimen de custodia compartida, por poder conciliar sus ocupaciones profesionales con sus deberes como padre custodio. Por ello, no habiendo quedado constatado que el demandante tenga una mayor disponibilidad en la actualidad, parece adecuada la decisión que adoptó la Juzgadora que resolvió en primera instancia al establecer la exigencia de un dictamen pericial favorable previo a la constitución del régimen de custodia compartida, a través del cual se constate -añadimos nosotros- tanto que el progenitor ha venido cumpliendo el régimen de visitas establecido en la sentencia dictada en la primera instancia, lo que indicaría disponibilidad real para asumir la custodia compartida, como el efecto positivo de la mayor presencia del progenitor en la relación paterno filial.

Debe decirse que no se aprecia la infracción del art. 5 de la Ley 5/2011 que se alega por el progenitor en el escrito de impugnación de la sentencia, puesto que dicho precepto en su número 5 prevé, precisamente, que en atención a las circunstancias particulares del caso pueda establecerse un control posterior y determinarse un nuevo régimen de custodia a la vista de los informes previstos en el número 4, habiéndose actuado dentro de las previsiones del precepto, sin que nada impida que pueda preverse en la propia sentencia este cambio de regimen a la vista de tales informes.

En todo caso, el régimen de custodia que pudiera llegar a establecerse habría de ser por periodos semanales, con cambio de custodia el domingo por la tarde en defecto de acuerdo entre los progenitores, dado que el de cuatro días fijados aparece como engorroso y generador de problemas el cambiar cada semana el día de entrega y recogida, sin causa justificada, debiendo tener el hijo clara conciencia de los periodos en que deba estar con cada progenitor.

TERCERO.-En lo referente a la pensión de alimentos, cuyo incremento se solicitó por la demandada, no procede acceder a ello, puesto que los gastos del hijo no puede estimarse que hayan aumentado de un modo sustancial, como se resolvió en la sentencia recurrida. Si debe establecerse, para el caso de llegar a constituirse un regimen de custodia compartida, y atendido que el progenitor gana casi cinco veces mas que la madre, cuyos ingresos como pensionista de invalidez son de 1.339 € mensuales netos (en catorce pagas) frente a los 7.000 € netos mensuales del progenitor (en doce pagas), que los gastos extraordinarios habrían de satisfacerse en la misma proporción (70%-30%) que se fijó en la sentencia para los ordinarios y que, en todo caso y como se pactó en el convenio regulador, los gastos de colegio del menor serían satisfechos íntegramente por el progenitor.

CUARTO.-En materia de costas y dada la especialidad de la materia de derecho de familia se entiende no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Regina y desestimar la impugnación de la sentencia formulada por la representación de D. Heraclio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Picassent en fecha 30 de octubre de 2015 dictada en procedimiento de modificación de medidas nº 87/2014 , disponiendo:

-Primero: el régimen de custodia compartida previsto en el fallo de la sentencia se entenderá sin indicación de fecha concreta y se establecerá previo dictamen pericial judicial favorable en los términos que se indican en la sentencia recurrida y en el fundamento jurídico segundo de la presente resolución, en periodos semanales con cambio de custodia el día que se fije por los progenitores y, en su defecto, los domingos por la tarde, correspondiendo la estancia del menor durante las vacaciones escolares la mitad de las de verano, samana santa, navidad y fallas con cada progenitor, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares

-Segundo:si se estableciera el regimen de custodia compartida la contribucion de los progenitores a los gastos ordinarios y extraordinarios del menor será del 70% el progenitor y del 30% la progenitora, asumiendo enteramente el progenitor los gastos de colegio del hijo

-Tercero: se confirman el resto de disposiciones de la sentencia recurrida

-Cuarto:no se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.