Sentencia CIVIL Nº 483/2016, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 605/2015 de 14 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 605/2015

Procedimiento ordinario núm. 247/2013

Juzgado Primera Instancia 1 Tremp

SENTENCIA nº 483/2016

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX

MAGISTRADAS

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

DÑA. MARIA DEL CARMEN BERNAT ALVAREZ

En Lleida, a catorce de noviembre de dos mil dieciséis

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 247/2013, del Juzgado de Primera Instancia 1 Tremp, rollo de Sala número 605/2015, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 6 de marzo de 2015 . Es apelante la parte demandada Jacinto , representado por la procuradora MONICA PIÑOL TOMAS y defendida por el letrado JORDI ALIS VILA. Es apelada la parte actora Caridad , representada por la procurador/a MARIA ANGELS CAPELL FABREGAT y defendida porla letrado/a Mª CARME VILANOVA RAMON. Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña ANA CRISTINA SAINZ PEREDA.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.-La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 6 de marzo de 2015 , es la siguiente:

'FALLO

Que ESTIMANDO COMO ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Badía Verdeny en nombre de Dª. Caridad , frente a D. Jacinto , representado por la Procuradora Sra. Piñol Tomàs, DEBO DECLARAR Y DECLARO de la actora a que le sea restituido por el actor la cantidad de 9.845,12 euros, condenándolo al pago de la misma, con los correspondientes intereses, con imposición de las costas de oficio.[...]'

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, la representación procesal de Jacinto interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió, dio traslado a la otra parte que se opusó al mismo, y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.-La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 26 de octubre de 2016 para la votación y decisión.

CUARTO.-En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia considera acreditado que la demandante Sra. Caridad poseyó de buena fe desde febrero de 2007 hasta septiembre de 2008 la vivienda sita en DIRECCION000 NUM000 (o NUM001 ) de Vals de Valira, y que acometió gastos por importe de un total de 7.582,73 euros para la realización de obras necesarias, abonando igualmente la suma de 1.943,34 euros correspondientes a gastos de sepelio y 319,05 euros por tasas y suministros de la vivienda.

El demandando interpone recurso de apelación reiterando en primer término la excepción de prescripción de la acción de enriquecimiento injusto ejercitada en la demanda, denunciando la infracción del art. 121.21 b ) y c) del Código Civil de Cataluña (CCat) en que incurre la resolución recurrida. En cuanto al fondo del asunto denuncia infracción del art. 521-7.3 CCCat al considerar que no puede calificarse la posesión de la actora como de buena fe, constando en cambio que conocía el testamento otorgado por su esposo, las denuncias interpuestas y la situación existente antes de que el esposo Sr. Jacinto ingresara en el hospital , teniendo conocimiento de que ella no era la heredera y habiendo sido además requerida extrajudicialmente por el demandado en abril de 2007 para que abandonara la vivienda. En cuanto a las obras realizadas denuncia infracción del art. 522-7 CCCat . al no haber tenido en cuenta en la sentencia que la vivienda no dispone de cédula de habitabilidad, y que las obras ejecutadas constituyen una auténtica chapuza que impide considerarlas como gastos necesarios ni útiles, acreditando las pruebas practicadas que para dotar a la vivienda de las necesarias condiciones de habitabilidad será preciso derribarlas, o bien deshacer y volver a hacer las instalaciones que refiere al actora, por lo que la sentencia de instancia incurre en error en la apreciación y valoración de la prueba, contraviene los principios de la lógica y la racionalidad e infringe los arts. 521.7-3 y 522.4 CCCat . por lo que procede revocar la sentencia y desestimar la demanda.

SEGUNDO.-Los antecedentes fácticos que han dado lugar al presente procedimiento resultan debidamente expuestos en la resolución recurrida por lo que no es necesario incidir en ellos, dándolos por reproducidos, recordando únicamente los datos más relevantes tales como el otorgamiento de testamento por parte del fallecido esposo de la actora, el Sr. Ambrosio , en fecha 5-9-2006, designando como heredero universal a su hermano Sr. Jacinto , revocando así el anterior testamento otorgado en el año 2003 en el que había nombrado como heredera universal a su segunda esposa, la aquí demandante Sra. Caridad ; el fallecimiento del Sr. Jacinto el 4-12-2006; la ocupación de la vivienda sita en el DIRECCION000 por parte de la Sra. Caridad en febrero de 2007; la interposición de demanda de desahucio por precario por parte del heredero Sr. Jacinto en el mes de septiembre de 2007 que finalizó con la diligencia de lanzamiento practicada el 20-6-2008; la posterior demanda interpuesta por la Sra. Caridad instando acción de nulidad del testamento y, subsidiariamente, de reclamación de cuarta vidual, siendo desestimadas ambas acciones en sentencia de 7-2-2011 y, finalmente, la interposición en fecha 15-4- 2013 de la demanda rectora de este procedimiento, en la que la Sra. Caridad reclama la suma de 96.695,07 euros, ejercitando acción de enriquecimiento sin causa contra el Sr. Jacinto , derivada de las obras ejecutadas por esta parte en la vivienda, invocando al efecto los arts. 542-9 y siguientes y concordantes del CCCat , y los arts. 361 , 430 , 433 , 434 y 435 CC , así como la doctrina jurisprudencial sobre el enriquecimiento injusto, todo ello al considerar que, en detrimento de la actora, el demandado ha visto incrementado su patrimonio con las obras necesarias efectuadas por esta parte de buena fe, en la creencia de que ella era la propietaria por herencia de su marido, al amparo del primer testamento otorgado por éste.

Partiendo de estos antecedentes y vista la fundamentación jurídica que se invoca en la demanda y los términos en que ha discurrido el debate -los dos principales hechos controvertidos se han centrado en la buena o mala fe de la actora y en la entidad y calificación de las obras ejecutadas- es evidente que lo que se pretende no es otra cosa que liquidar el estado posesorio, ejercitando la actora las acciones que le corresponden como poseedora frente a quien le ha vencido en la posesión, en relación con los gastos realizados en la vivienda, todo ello conforme a lo dispuesto en el art. 522.4 CCCat ., por lo que debe rechazarse la prescripción que opone la parte demandada.

Es doctrina jurisprudencial reiterada que la idea última que subyace en las normas relativas a la liquidación del estado posesorio es precisamente la de evitar el enriquecimiento injusto, pero en virtud del principio de jerarquía de normas ( art. 1 CC ) este principio solo puede aplicarse cuando no hay una norma que solucione directamente la cuestión planteada, y por ello el Tribunal Supremo viene declarando desde antiguo que la acción de enriquecimiento injusto debe entenderse subsidiaria, de forma que cuando la Ley concede acciones específicas para un supuesto concreto, son esas acciones las que se deben ejercitar, y ni su fracaso ni su falta de ejercicio legitiman la utilización de la acción enriquecimiento injusto o sin causa ( SSTS de 19-21999, 30-11-2005 , 27-3-2006 , 30-4-2007 ).

Los mismos criterios se reiteran más recientemente en el auto del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2014 según el cual 'la doctrina mayoritaria de esta Sala (y más reciente) considera la acción de enriquecimiento injusto como una acción de carácter subsidiario de otras, así, la STS de 27/2/2014, RCIP 291/2012 afirma que « (la) sentencia de esta Sala núm. 859/2011, de 7 diciembre (Rec. 1271/2008 ) reitera que la jurisprudencia mantiene el carácter subsidiario de la acción por enriquecimiento injusto y cita en este sentido la sentencia núm. 159/2007, de 22 de febrero , según la cual sólo cabe acudir a la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto en defecto de acciones específicas, como remedio residual o subsidiario pues, si existen acciones específicas, éstas son las que deben ser ejercitadas y ni su fracaso ni su falta de ejercicio legitiman para acudir a la acción de enriquecimiento , como se dice en las sentencias de 19 de febrero de 1999 o de 28 de febrero de 2003 '.

En consecuencia, la acción que debe entenderse ejercitada ( art. 218-1 LEC ) no es la de enriquecimiento sin causa sino la de liquidación del estado posesorio, sin que por ello se incurra en incongruencia alguna puesto que se respeta debidamente los hechos y la causa de pedir, resolviendo conforme a las normas aplicables al caso. Además, en contra de lo que sostiene el demandado, no estamos propiamente ante una acción de responsabilidad extracontractual ni ante pretensiones relativas a la remuneración por ejecución de obras, por lo que no resulta de aplicación el art. 121.21 CCCat que invoca el apelante, considerando más acertada la decisión adoptada en la resolución recurrida al entender que estamos ante una acción de carácter personal (otra cosa sería si se hubiera ejercitado el derecho de retención, arts. 569-1 y siguientes CCCat , que se configura como derecho real de garantía) y, como tal acción personal, al no tener establecido un término concreto de prescripción, es aplicable el de diez años previsto en el art. 121.20 CCCat .

TERCERO.-Por lo que se refiere a la buena o mala fe de la demandante la sentencia de primera instancia parte de la presunción de buena fe que establece el art. 521-7 CCCat , según el cual la buena fe en la posesión es la creencia justificable de la titularidad del derecho. En caso contrario, la posesión es de mala fe. El apartado segundo del mismo precepto dispone que la buena fe se presume siempre, y el apartado tercero establece que los efectos de la buena fe cesan a partir del momento en que los poseedores saben, o pueden saber razonablemente, que no tienen derecho a poseer.

El apelante reitera en esta alzada las alegaciones vertidas en primera instancia sobre la mala fe con que actuó la demandante al ocupar la vivienda y realizar las obras por las que exige indemnización.

Los documentos aportados con la demanda y contestación y, especialmente, el iter cronológico de las actuaciones permiten cuestionar seriamente el efectivo conocimiento que pudiera tener la Sra. Caridad al ocupar la vivienda y emprender la ejecución de las obras, que -según dice- efectuó en la creencia de que la casa le pertenecía por herencia de su marido, en virtud del testamento otorgado el 25-2-2003 en el que la instituía como heredera universal, desconociendo que poco tiempo antes del fallecimiento había otorgado testamento en favor de su hermano, sin dejar nada a la esposa ni a los hijos del testador, fruto del primer matrimonio.

Existen numerosos datos reflejados en los documentos obrantes en autos que apoyan la tesis del demandado, destacando en este sentido las denuncias interpuestas por el Sr. Ambrosio en agosto de 2006, el hecho de que al otorgar el testamento de 5-9- 2006 ya hiciera constar que se encontraba en proceso de divorcio, y las demás circunstancias expuestas en la sentencia que desestimó tanto la acción de nulidad del testamento como la reclamación de la cuarta viudal, con expresa referencia a las declaraciones prestadas por sus hijos y a los datos que constan en los informes médicos. También hay que hacer mención a otra circunstancia relevante cual es que al oponerse a la ejecución de la sentencia de desahucio por precario (documento nº28 de la demanda) la ejecutada, Sra. Caridad , insistió en que ni estaba en situación de precario ni había ocupado la vivienda del NUM001 del DIRECCION000 sino que se trataba de la vivienda familiar, en la que residía desde hacía años con su esposo, siendo el lugar elegido para convivir tras la celebración del matrimonio en el año 1999. Semejante afirmación resulta totalmente contradicha por sus propias alegaciones vertidas en la demanda rectora de este procedimiento, en la que afirma que en el mes de febrero de 2007 renuncio al arrendamiento y desalojó la vivienda de alquiler en la que había residido junto con su esposo, sita en AVENIDA000 NUM002 de La Seu d'Urgell. A su vez, este es el domicilio que consta en la certificación de fallecimiento y también en los dos testamentos del Sr. Ambrosio , otorgados en 2003 y en 2006, así como en el poder apud acta otorgado el 20-9-2006 antes el Juzgado de La Seu, en relación con la demanda de divorcio .

Por otro lado, no puede obviarse otra circunstancia de especial interés cual es que la copia del testamento otorgado el 25-2- 2003 aportado como documento nº 4 de la demanda se corresponde con la copia expedida por el Sr. Notario en fecha 8-8- 2008 (probablemente para su aportación junto con el escrito de oposición a la demanda de ejecución de título judicial) constando en ella dos 'Notas'. En la primera de dichas notas figura que ' a 22 de enero de 2007 expido copia a utilidad de Doña Caridad , previa justificación del fallecimiento del testador, en dos folios de papel timbrado...', y en la segunda nota que 'en fecha 1 de febrero de 2007 expido copia literal a utilidad de Doña Alejandra , en dos folios..., traducida al idioma castellano.', ( se refiere a la hija de la Sra. Caridad , que en el referido testamento de 2003 se designaba como sustituta vulgar de la Sra, Caridad ).

En el documento nº4 de la demanda (copia expedida el 8-8-2008) consta, destacado en mayúsculas y en negrita que 'el present testament ha estat revocat per un altre posterior, autoritzat pel mateix notari, el 05 de setembre de 2006, número 1651 de protocol'.

La demandante no ha aportado esa copia que se le expidió el 22-1-2007 pero bien puede entenderse que también habría de constar en ella -de la misma manera que consta la referida mención en la copia de 2008- la existencia del testamento posterior, que venía a revocar el otorgado en 2003, disponiendo al efecto el art. 226 del Reglamento Notarial , en su último párrafo, que 'Las copias de testamentos revocados solo podrán ser expedidas a los efectos limitados de acreditar su contenido, dejando constancia expresa de su falta de vigor.'. La redacción del precepto deriva del Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por el que se modifica el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, si bien, ya con anterioridad se venía manteniendo idéntico criterio por la Dirección General de Registros y del Notariado, indicando al respecto en la Resolución de 25-10-2006 que '... no existe norma ni razón alguna que impida la expedición de la copia solicitada, sin perjuicio de que, en relación con la eficacia del testamento cuya copia se solicita, se haga constar por el Notario, tanto en el pie de la copia como en la nota de expedición en la matriz, que se expide sin perjuicio de los efectos que puedan derivarse de la existencia de otro testamento de fecha posterior, incluyendo la identificación de este...'.

Lo anterior vendría a excluir la pretendida ignorancia que hace valer la demandante o, a sensu contrario, quedaría seriamente cuestionada la creencia de ser la heredera de su esposo en virtud del testamento de 2003, que habría quedado desvanecida incluso antes de ocupar la vivienda en febrero de 2007, debiendo recordar en este punto que el art. 521-7.3 CCCat dispone que los efectos de la buena fe cesan sean a partir del momento en que el poseedor sabe, o puede saber razonablemente, que no tiene derecho a poseer, y más si se tiene en cuenta que en la sentencia de instancia se declara como hecho probado -que debe ser respetado en esta alzada al no haber sido objeto de recurso por la parte a quien perjudica- que en el mes de abril de 2007 la Sra. Caridad fue requerida extrajudicialmente por el Sr. Jacinto para que desalojara la vivienda, resultando que todas las facturas aportadas son de fecha posterior a abril de 2007, excepto la nº 21 correspondiente a la instalación eléctrica, que es fecha 1-2-2007 existiendo no obstante una evidente contradicción entre esa fecha (de pleno invierno en La Seu d`Urgell) , y lo manifestado por su emisor, el Sr. Fulgencio , indicando éste en su declaración testifical que no recuerda la fecha en que ejecutó los trabajos pero que ya hacía buen tiempo, y que las facturas siempre se emiten una vez finalizados los trabajos, no recordando que es este caso hiciera ninguna excepción. Además esta afirmación se correspondería con lo manifestado por la propia actora sobre el momento en que inició las obras, que sitúa a finales del mes de febrero de 2007, después de desalojar la vivienda alquilada y percibir la indemnización de 48.000 euros por la renuncia al arrendamiento.

Concurre, no obstante, otro dato importante al que se ha otorgado especial relevancia en la resolución recurrida cual es la existencia de los sucesivos procedimientos judiciales, que evidencian la existencia de una problemática judicializada entre las partes en relación con el título de adquisición del inmueble (la demandante planteó incluso la nulidad de actuaciones en el procedimiento de ejecución de título judicial) prolongándose la litigiosidad hasta la fecha de la sentencia firme de fecha 7-2- 2011 que desestimó la acción de nulidad del testamento otorgado por el Sr. Ambrosio el 5-9-2006. Y en este sentido, sin perjuicio de incidir en que los datos anteriormente expuestos permiten cuestionar seriamente la buena fe de la demandante, no puede soslayarse que estamos ante un concepto jurídico indeterminado y que hay que partir de la presunción de buena fe, salvo que dicha presunción quede debidamente desvirtuada al punto de poder afirmar la mala del poseedor, pudiendo entenderse que en este caso surgen fundadas dudas al respecto, por lo que en definitiva la valoración de la prueba y la conclusión sentada por la juzgadora de instancia no puede tildarse de absurda o ilógica.

En cualquier caso es preciso destacar que aunque la calificación de la posesión (de buena o mala fe) reviste gran importancia en cuanto a las consecuencias que se derivan de una y otra a la hora de liquidar el estado posesorio, se adelante ya que en el presente caso esa calificación resulta, a la postre, irrelevante, porque como seguidamente se verá la conjunta valoración de las pruebas practicadas no permite concluir que estemos ante gastos extraordinarios de conservación ni ante gastos útiles con lo que, en definitiva, las consecuencias jurídicas habrían de ser las mismas tanto en uno como en otro caso.

CUARTO.-La resolución recurrida concluye que las obras realizadas por la actora en el inmueble han de calificarse como gastos necesarios considerando por un lado, que las obras no fueron terminadas y, por otro lado, que con independencia de la mayor o menor calidad en su factura y de que no hayan sido suficientes para obtener la correspondiente cédula y permiso de habitabilidad y ocupación, no obstante, son gastos necesarios porque el propietario hubiera debido de hacerlos a los fines de continuación de la obra en la finca, concluyendo que procede acoger íntegramente la valoración efectuada en el informe del perito judicial Sr, Nazario , aunque no coincide plenamente con los conceptos obrantes en las facturas aportadas con la demanda, resultando que según la valoración de dicho informe pericial procede indemnizar a la actora, en concepto de gastos necesarios, en la suma de 7.582,73 euros.

Como inicialmente se expuso lo que se pretende con la demanda no es otra cosa que la liquidación del estado posesorio, y para ello hay que acudir a las normas del Derecho Civil Catalán, por su eficacia territorial ( art. 111-3 CCCat ) y por su preferente aplicación en Cataluña, según dispone el art, 111-5 del CCCat , sin que sea correcto acudir a las normas del Derecho Común ( art. 453 CC ) Hay que estar por tanto, a los preceptos que disciplinan la materia, en concreto, a lo dispuesto en el art. 522.4 CCat, que lleva por título 'Gastos útiles', estableciendo que: 'Quien tiene un mejor derecho a poseer debe pagar los gastos extraordinarios de conservación hechos en el bien tanto por los poseedores de buena fe como por los de mala fe.

2. Quien tiene un mejor derecho a poseer debe pagar los gastos útiles hechos en el bien por los poseedores de buena fe si las mejoras o el aumento de valor que han originado subsisten en el momento de la liquidación.

3. Los poseedores, tanto de buena como de mala fe, pueden optar por retirar las mejoras hechas siempre que no se deteriore el objeto sobre el que recaen. Sin embargo, en el caso de los poseedores de mala fe, quien tiene un mejor derecho a poseer puede hacer suyas las mejoras pagando su valor.

Por tanto, los gastos extraordinarios de conservación se abonar a todo poseedor, con buena o con mala fe, mientras que los gastos útiles sólo se abonan al poseedor de buena fe, en los términos que indica el precepto.

De acuerdo con estos preceptos, teniendo en cuenta los propios criterios jurisprudenciales que se recogen en la resolución recurrida, y el resultado que ofrecen las pruebas practicadas, la conclusión que se obtiene es que no estamos ante unos ni otros, por las razones que a continuación se indican.

Como bien se argumenta en la resolución recurrida la doctrina jurisprudencial tiene dicho que por gastos necesarios han de entenderse aquéllos que tienen el carácter de '... impensas realizadas para la conservación de la cosa y que resulten imprescindibles de forma tal que de no haberlas llevado a cabo o la cosa habría dejado de existir o desmerecido' ( SSTS 3-12- 1991 , 28 de noviembre y 26 de diciembre de 1998 , seguidas en la STS de 20-5-2002 ), es decir, los gastos que repercutan o redunden en beneficio del propietario no poseedor pues como señala la última de las resoluciones citadas, recogiendo la doctrina a su vez contenida en la STS de 28 de febrero de 1968 'los gastos necesarios deben entenderse en una acepción dinámica, que asegure o garantice la productividad de la cosa para el futuro, en armonía con el fin económico y social que la riqueza y la propiedad deben de cumplir', ya que en otro caso se estaría propiciando un enriquecimiento injusto y el reintegro de esos gastos se opondría a normas esenciales de justicia.

Por tanto, hay que entender que los gastos necesarios de conservación son los que .se proponen mantener el estado o el valor de las cosas, y frente a ellos, o además, pueden haberse efectuado gastos de puro lujo o suntuarios -que las mejoran o embellecen sin beneficio material-, existiendo, como categoría intermedia, la de los gastos útiles que serían aquellos que sin ser requeridos estrictamente por el bien, contribuyen a obtener mayor producto o provecho del mismo (como sucede, por ejemplo, en el ámbito de los arrendamientos rústicos, en que se consideran mejoras útiles aquellas obras incorporadas a la finca arrendada que aumenten, de modo duradero, su producción, rentabilidad o valor agrario).

En el presente caso no estamos ante gastos necesarios de conservación y menos aún pueden calificarse de extraordinarios, como exige el art. 522.4-1. Las pruebas practicadas y en especial la documental y los dictámenes periciales, acreditan que se trata de un edificio en construcción (desde 1985), de cuatro plantas, de los cuales la planta subterránea, la planta baja y el bajo cubierta están sin obrar, es decir, sólo existe la estructura. Según consta en la escritura de aceptación de herencia otorgada en marzo de 2007, que se remite a la inscripción registral del inmueble, la declaración de obra nueva data del año 1985, constando que en el año 2001 el Sr. Ambrosio solicitó y obtuvo licencia municipal de obras para modificar la distribución interior de la primera planta, según proyecto del arquitecto Sr. Luis María (documento nº10 de la demanda).

La propia actora refiere en su demanda que en el año 2007, antes de acometer las obras por las que reclama indemnización, la vivienda era inhabitable, y así lo corrobora también el documento nº 8 de la demanda y la declaración testifical del arquitecto municipal Sr. Alvaro , poniendo éste de manifiesto que a solicitud de la Sra. Caridad tramitó la cédula de habitabilidad (segunda ocupación) que le fue denegada por cuestiones administrativas puesto que el edificio no había dispuesto nunca de cédula de habitabilidad ni licencia de primera ocupación, siendo preciso para ello el certificado de final de obra, que tampoco consta emitido, ni antes de 2007 ni con posterioridad. El Sr. Alvaro también indicó que cuando realizó la primera visita al inmueble no estaba hecha la distribución interior (estaban subiendo paredes y delimitando espacios) y no había instalación de agua ni de luz, por lo que no cumplía el Decreto de habitabilidad, y que posteriormente, cuando acudió nuevamente al cabo de unos meses, sí cumplía los requisitos y por ello tramitó la cédula de segunda ocupación, considerando que tanto por lo materiales como por la ejecución estaba dentro de los márgenes de tolerancia.

No obstante a efectos de determinar la entidad de las obras y la calificación de las mismas resulta que la prueba pericial judicial practicada a instancia de la demandante acredita, por un lado, que las obras ejecutadas no se corresponden, en su mayor parte, con lo que reflejan los documentos nº 21 a 25 que sirven de base a la reclamación de la actora, siendo constantes las menciones del dictamen pericial a la muy deficiente ejecución y a la mala calidad de los materiales, indicando el perito judicial Sr. Nazario que la vivienda no dispone de cédula de habitabilidad, que de las cuatro plantes solo la primera está destinada a vivienda, refiriéndose el perito tanto en relación con el pavimento de terrazo como en las habitaciones, como en los dos baños y la cocina, que los materiales son de muy baja calidad y que la colocación es absolutamente deficiente, no habiéndose realizado por profesionales de la construcción, siendo que la instalación eléctrica presente un estado muy deficiente -es de superficie, sin regatas-,el embaldosado de los baños es de calidad ínfima y se ha colocado de forma absolutamente desastrosa; las paredes se han pintado de forma muy tosca, sin yeso ni revestimiento previo; que las habitaciones no tienen puertas y las que hay colocadas son de muy mala calidad, estando rota la de la cocina; en cuanto a los ventanas están colocadas con cinta adhesiva, indicando el perito en sus aclaraciones en juicio que los cristales no cumplen los requisitos mínimos de aislamiento térmico y seguridad y representan un peligro.

El perito judicial también indicó en el juicio que en ningún caso se puede considerar que esta vivienda cumple los requisitos mínimos del Decreto de habitabilidad, y no sólo por lo referido en cuanto a las ventanas sino también por todas demás circunstancias que indica en su informe, incidiendo en que las instalaciones de la cocina son mínimas pudiendo decirse que prácticamente no hay cocina, a lo que se añade que las barandillas del balcón están agarradas con hierros y que la instalación eléctrica es de superficie y esta realizada de forma muy deficiente, considerando el perito que ni siquiera sería aprovechable tal y como está ahora sino que habría de modificarse.

Las conclusiones del perito Sr. Nazario vienen a coincidir con las reflejadas en el informe del perito Sr. Jesús aportado por la parte demandada y ratificado en el juicio, refiriéndose igualmente el perito a la baja calidad de los materiales, a su tosca colocación y montaje y a la muy deficiente ejecución de las instalaciones, concluyendo que para poder pasar los controles y obtener la cédula de habitabilidad lo adecuado sería derribar lo ejecutado y reconstruirlo, porque tal como se encuentra actualmente un futuro adquirente tendría que proceder sin duda a su derribo.

QUINTO.-Como ya se expuso anteriormente hay que remarcar que el art. 522.4 CCCat no se refiere a los gastos ordinarios de conservación, y tampoco alude a gastos necesarios sino que lo deben abonarse al poseedor vencido son los gastos 'extraordinarios de conservación'.

Los gastos de conservación (por oposición a los gastos útiles o de mejora) son siempre necesarios, como se desprende de la doctrina expuesto, pero a diferencia de la regulación prevista en el art. 453 CC (que alude a 'gastos necesarios') aquí únicamente se contemplan los extraordinarios, lo que viene a excluir la procedencia de su abono cuando se trate de gastos ordinarios de conservación, es decir, los que se originan de ordinario bien por el mero uso o por el paso del tiempo, debiendo entender que el legislador catalán ha establecido el criterio de que deben ser asumidos por el poseedor, como contrapartida del uso de la cosa o de los frutos que pueda producir, al igual que sucede en el ámbito del comodato o del usufructo en que comodatario y usufructuario han de satisfacer los gastos ordinarios que sean de necesidad para el uso y conservación de la cosa ( art. 1743 y 500 CC , y art. 561-12.1 y 562-1 CCCat ) o cuando se trata de liquidar únicamente los frutos, en cuyo caso el art. 522-3 CCCat dispone que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos y debe asumir los gastos originados para producirlos, y aunque también se establece que quien tiene mejor derecho a poseer puede hacer suyos los frutos pendientes, en tal caso, debe pagar los gastos originados para producirlos.

La sentencia de primera instancia considera que las obras ejecutadas por la actora deben considerarse son gastos necesarios porque el propietario igualmente debería haberlos asumido durante la continuación de la obra. A la vista del resultado que ofrecen las pruebas practicadas no podemos estar de acuerdo con esta conclusión. En primer lugar, porque ya se ha dicho que no son gastos de conservación en el sentido de imprescindibles para que la cosa no deje de existir o desmerezca considerablemente. Se trataba de un edificio inhabitable (no había vivienda) con las obras de construcción paralizadas desde hacia años por libre decisión de su propietario, sin certificado de fin de obra, cédula de habitabilidad ni licencia de primera ocupación, y fue la demandante la que decidió alterar esa situación, acondicionando la planta primera del edificio, para su propio uso, disfrute y conveniencia, realizando aquellas actuaciones imprescindibles para que pudiera servir al uso pretendido, como vivienda, aunque fuera en precarias condiciones a la vista de lo ya expuesto en cuanto a materiales y ejecución, y sin obtener los correspondientes permisos administrativos para su ocupación como vivienda.

Tampoco pueden calificarse como gastos útiles pues para ello seria preciso que, sin ser necesarios, representen una mejora o aumenten el valor del bien, y dicha mejora o aumento de valor no basta con que pudiera haberlo experimentado cuando se acometió el gasto sino que además ha de subsistir en el momento de la liquidación, porque así lo establece expresamente el art. 522.4-2CCCat , no concurriendo en este caso los requisitos precisos para la aplicación de este precepto ya que las pruebas practicadas acreditan que, atendiendo al momento en que se practica la liquidación, las obras no han comportado ningún incremento de valor en el bien sino más bien lo contrario puesto que será preciso deshacerlas y algunas de ellas representan un peligro en la situación en que se encuentran.

En consecuencia, los gastos de que se trata no han contribuido a la conservación del inmueble, no eran imprescindibles, y tampoco se hicieron para mejorar o incrementar el valor del edificio sino únicamente con la finalidad de darle una utilidad que hasta entonces no tenía (y que actualmente tampoco tiene) destinándolo al uso como vivienda porque así convenía a la Sra. Caridad , sin haya redundado en beneficio alguno para el inmueble y, en definitiva, para su propietario el Sr. Jacinto , para quien ninguna mejora ni utilidad representan las impensas realizadas por la demandante.

Los únicos gastos que podrían plantear alguna duda serían los correspondientes al revestimiento de los baños y a los elementos sanitarios, que según el perito judicial aparentemente parecen colocados de forma adecuada. Ahora bien, el revestimiento y acabado de los baños adolece de las misma falta de calidad en los materiales empleados y en la muy deficiente y tosca ejecución que todas las demás obras, y la instalación eléctrica es también de superficie por lo que hay que concluir que ante la necesidad de derribarlo y rehacerlo se ven afectados por la misma falta de utilidad que el resto de las obras. En cuanto a los elementos sanitarios es preciso recordar que ninguna de las facturas aportadas con la demanda corresponde a su adquisición puesto que el documento nº 22 es un presupuesto (y no factura) para una reforma importante en el interior de la vivienda, que data de abril de 2007 (por importe total de 86.892,78 euros) y que según indican ambos peritos no se ha ejecutado, y el documento nº24 corresponde a una factura (sin nombre de empresa ni NIF) de reparación sobre elementos existentes y no de material cuya existencia se haya comprobado en la vivienda.

No existe, por tanto, ninguna factura que acredite la adquisición y el abono de dichos elementos sanitarios (la parte demandada sostiene que esos elementos era propiedad del finado Sr. Ambrosio , que era albañil-constructor y que los tenía almacenados en el inmueble) y hay que tener en cuenta que según indica la STS de 30-4-2007 , por 'gastos' hay que entender todos aquellos desembolsos pecuniarios hechos por el poseedor, sin que pueda acordarse el pago por parte del poseedor que ha vencido en la posesión de unas cantidades que el antiguo poseedor no justifica haber desembolsado, de modo para poder reclamar ese gasto el poseedor vencido debería justificar que verdaderamente ha realizado un desembolso pecuniario, por lo que no siendo este el caso no procede reconocer cantidad alguna por este concepto.

Conforme a lo expuesto en el Fundamento de Derecho Segundo la desestimación de la reclamación planteada por la actora no comporta que se esté produciendo una situación de enriquecimiento sin causa en favor del demandado como consecuencia del desplazamiento patrimonial que ella ha efectuado pues como ya se ha dicho la acción de enriquecimiento injusto se caracteriza por su subsidiariedad, y no puede invocarse cuando existe otra vía válida en derecho para reclamar, como remedio residual y en defecto de acciones específicas, sin que el fracaso de dichas acciones legitime para invocar el enriquecimiento injusto o sin causa.

En consecuencia, procede estimar el segundo motivo de recurso y tal como solicita el apelante ( art. 465-4 de la LEC ) revocar la sentencia de primera instancia en lo que se refiere al abono de las obras ejecutadas, manteniendo por tanto los pronunciamientos relativos al reembolso de los gastos de entierro y funeral (1.943,34 euros) y los relativos a suministros y tasas abonados a partir de septiembre de 2008, en fecha posterior al desalojo (351,63 euros), lo que hace un total de 2.294,97 euros.

SEXTO.-La estimación del recurso determina que no proceda efectuar especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ( Art. 398-2 de la LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QueESTIMANDOel recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Jacinto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Tremp en los autos de Juicio Ordinario nº 247/2013,REVOCAMOS parcialmentedicha resolución, en el sentido que la cantidad que el demandado ha de abonar a la actora queda fijada en 2.294,97 euros, manteniendo los demás pronunciamientos de la resolución recurrida.

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre costas de primera ni de segunda instancia.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

.

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr. /a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.