Sentencia CIVIL Nº 483/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 673/2016 de 05 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00483/2016

N10250

1- UPAD CIVIL, PASEO DE GARAY N? 3, 30003 MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968229180 Fax: 968229184

001

N.I.G.30030 37 1 2016 0000441

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000673 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCIÓN N.1 de MULA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000166 /2015

Recurrente: AXA SEGUROS

Procurador: GEMMA MARIA PEREZ HAYA

Abogado: MARIA LORETO BLAZQUEZ ROS

Recurrido: JOSE NAVARRO MATEOS E HIJOS, S.A.

Procurador: ALVARO CONESA FONTES

Abogado: SILVIA BALANZA GOMEZ

Rollo 673/2016

J. Mula nº Uno

Ordinario 166/2015

S E N T E N C I A nº 483/2016

Ilmos Sres.

D. Miguel Ángel Larrosa Amante

Presidente

D. Fernando López del Amo González

D. Andrés Pacheco Guevara

Magistrados

En Murcia, acinco de diciembre de dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la SECCION PRIMERA de esta Ilma. Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 166/2015, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado civil de Mula nº Uno, entre las partes: como actora'José Navarro Mateos e Hijos, S.A.', representada por el Procurador Sr/a. Conesa Fontes y asistida por el Letrado Sr/a. Balanza Gómez, y como demandadasAxa Seguros Generales, S.A., representada por el Procurador Sr/a. Pérez Haya y asistida por el Letrado Sr/a. Blázquez Ros, yTrivium Consultores Asesores, en situación procesal de rebeldía.

En esta alzada actúa como apelante Axa Seguros Generales, S.A., personándose por el Procurador Sr/a. Pérez Haya, y como apelada 'José Navarro Mateos e Hijos, S.A.', personándose por el Procurador Sr/a. Conesa Fontes. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando López del Amo González, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instancia citado, con fecha9 de mayode 2016dictó en los autos principales de los que dimana el presente Rollo la Sentencia cuya parte dispositiva dice así:'FALLO: Estimar íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de José Navarro Mateos e Hijos, S.A. contra Trivium Asesores Consultores (hoy SIALJF, Sociedad Cooperativa) y Axa Seguros Generales, S.A. y les condeno a pagar solidariamente a la actora la cantidad de 20.248 euros más los intereses legales que en el caso de la compañía de seguros serán los previstos en el artículo 20 L.C.S . así como las costas procesales'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia en tiempo y forma se interpuso recurso de apelación porAxa Seguros Generales, S.A.basándolo en síntesis en que se desestimara la demanda deducida contra ella.

Admitido a trámite el recurso se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito pidiendo la confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Por el Juzgado se remitieron los autos originales a esta Audiencia en la que se formó el oportuno Rollo 673/2016 por la Sección Primera; por medio del correspondiente proveído se acordó traer los autos a la vista para dictar sentencia, señalándose para la celebración de la deliberación y fallo el día 5 de diciembre de 2.016.

CUARTO.-En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-Objeto del debate:

La mercantil 'José Navarro Mateos e Hijos, S.A.' (en lo sucesivo NAVARRO) formuló demanda contra Trivium Consultores Asesores (en lo sucesivo TRIVIUM, hoy SIALJF, Soc. Cop.) y su aseguradora Axa Seguros Generales, S.A., a los que reclama el abono solidario de 20.238 € como indemnización por la negligencia en el cumplimiento de las obligaciones como asesora fiscal de la consultora derivadas del contrato suscrito entre ambas de arrendamiento de servicios.

La Consultora codemandada fue declarada en rebeldía, oponiéndose su aseguradora a cualquier indemnización, cuestionando la negligencia de su asegurada, la cobertura, la cuantificación de la indemnización, la imposición de intereses de la Ley de Seguro, la existencia de una franquicia de 300 €.

La sentencia aceptó íntegramente las pretensiones de la mercantil actora, razón por la cual la aseguradora ha planteado recurso de apelación solicitando su revocación a fin de que se rechace la demanda, sin condena por tanto al pago de los daños y perjuicios por falta de cobertura, por no existir falta de diligencia en la labor de asesoría de su asegurada, por no acreditar la partida relativa al lucro cesante, por no proceder su condena al pago de intereses de la Ley de Contrato de Seguro al estar justificado el impago, por no aplicar la franquicia de 300 €, y finalmente para que no se le impongan las costas del juicio por las dudas existentes.

NAVARRO, se ha opuesto al recurso, solicitado la confirmación de la sentencia si bien aceptando la reducción de la franquicia alegada por TRIVIUM.

SEGUNDO.-Cobertura del seguro:

Ninguna duda alberga esta Sala de que la reclamación se encuentra cubierta por el seguro concertado entre las dos codemandadas, comprendiendo el mismo los perjuicios derivados de la no devolución por la Agencia Estatal de Administración Tributaria del IVA que la mercantil NAVARRO no pudo recuperar de la factura cobrada a otra empresa declarada en concurso, actividad que debe incluirse dentro del ejercicio de la profesión de asesoría fiscal.

La circunstancia de que la actora planteara previamente una reclamación judicial contra la deudora de la factura, no es una cuestión jurídica ajena a la cobertura del seguro, sino que era precisamente un precedente necesario para que la actora pudiera recuperar el IVA abonado por ser exigencia de lo dispuesto en el artículo 80 de la Ley 37/1992, de 26 de diciembre, del Impuesto de Valor Añadido .

La indemnización que se reclama no se basa en los gastos de esa reclamación judicial y por tanto no es una cuestión jurídica, sino en la falta de diligencia en el asesoramiento fiscal efectuado por TRIVIUM, de la que se desprende la obligación de ésta y de la aseguradora ahora recurrente de hacer frente a los perjuicios derivados de aquella actuación en virtud de la póliza de seguros de responsabilidad civil.

TERCERO.-Falta de diligencia en la labor de asesoramiento:

Debe mantenerse la conclusión alcanzada por el Juez de Instancia de que no fue correcta la actuación de la empresa de asesoría fiscal por no haber instado ésta oportunamente la devolución de las cantidades satisfechas por el IVA por la actora a la Agencia Estatal de Administración Tributaria, cantidades que no pudieron ser cobradas de la empresa que tenía que abonar dicho impuesto, y ello por no cumplir con lo dispuesto en el artículo 80 de la LIVA .

Ello es así por: no haber presentado la asesoría las facturas dentro del plazo legalmente establecido; por no haber aportado TRIVIUM ante la Administración la documentación en forma, al no bastar con una simple copia de la previa demanda ejecutiva sin compulsa o sello alguno del Juzgado donde se tramitó a instancias de la actora, cuando era fácil de obtener y cuando también le hubiera bastado con un requerimiento notarial; por haber dejado precluir la posibilidad de presentar alegaciones o de interponer el perceptivo recurso tras la denegación por la Agencia Tributaria de la devolución del IVA no cobrado; por no recurrir la sanción económica que dicha agencia impuso a la actora por reclamación indebida del IVA y que sólo comunicó al representante de la actora cuando ya había precluido el plazo oportuno.

La aseguradora no ha acreditado que la pasividad expuesta en el anterior párrafo fuera imputable a la propia demandante, a la que no se le puede presumir ningún interés en renunciar a la recuperación de un IVA que no debía soportar; sin que afectara a la misma las posibles negociaciones de la verdadera deudora de la factura base del impuesto repercutido; con más razón aún se puede concluir que NAVARRO no habría aceptado la sanción impuesta por la Agencia Tributaria por la defectuosa reclamación presentada ante ella por la asesoría.

En definitiva, existe una falta de diligencia en la labor de asesoría fiscal por parte de TRIVIUM, lo que debe conllevar su condena y la de la aseguradora a la correspondiente indemnización por la derivada responsabilidad civil.

Cuestión distinta es el alcance de dicha responsabilidad, que no ha sido cuestionada por la recurrente en lo que respecta al importe del IVA que NAVARRO no pudo recuperar y a la sanción impuesta, debiendo por ello ceñirnos a las cantidades que expresamente han sido cuestionadas por Axa Seguros, S.A. y que se refieren al lucro cesante y a la existencia de una franquicia.

La condena por tanto a la mercantil asesora demandada asciende a 14.507Â?43 € (13.370Â?43 de IVA no recuperado, más 1.127 € de sanción impuesta por la Agencia Estatal de Administración Tributaria).

A dicha cantidad se sumarán los intereses legales desde la interpelación judicial, de fecha 16 de abril de 2015.

CUARTO.-Lucro cesante:

El Juez concede también la cantidad reclamada por tal concepto ascendente a 5.730Â?43€ € al considerar 'completamente racionales' los razonamientos de la actora por cuanto dicha cantidad 'supone que con el dinero en caja lo hubiera invertido en el curso normal de su negocio, la compraventa de almendras, y hubiera obtenido ganancias que se han demostrado documentalmente' (Fundamento de Derecho Tercero in fine).

Esta Sala no puede compartir tal conclusión desde el momento en que el lucro cesante debe quedar debidamente acreditado con una 'razonable verosimilitud', prueba racional que no se aprecia en el presente caso en el que la mercantil actora se ha limitado a justificar las 'ganancias' aportando 6 fotocopias de documentos o 'pseudofacturas' de compra de almendra en septiembre y noviembre de 2014, en los que sólo las dos primeras aparece una firma en el 'recibí' (documento nº Siete) y tres fotocopias a las que denomina 'facturas' de venta' en enero a marzo de 2015 sobre el precio de la almendra en éstas fechas (documento nº Ocho), siendo éstos un documento de confección unilateral por la actora.

Ello impide, como se ha dicho, considerar acreditado un lucro cesante cuando no se puede conocer en qué fechas la Agencia Estatal de Administración Tributaria hubiera devuelto el IVA, y tampoco que su importe lo hubiera destinado la actora a comprar la almendra, pues en las fechas de compras no podía saber con certeza si el precio de la almendra iba a subir o a bajar.

Pareciendo desmesurado, en cualquier caso que una 'inversión' en almendra en el último trimestre del 2014 (13.730Â?43 € de la devolución del IVA), se vaya a convertir en el primer trimestre en una ganancia líquida de casi un 50% (reclama por lucro cesante 5.730Â?61 €).

QUINTO.-Franquicia:

Ninguna objeción ha planteado NAVARRO a que la misma deba ser descontada de la condena solidaria impuesta a la aseguradora, razón la cual debe aceptarse la tesis de la aseguradora de que los 300 € de franquicia sean satisfechos por su asegurada TRIVIUM y no por ella, con lo que la aseguradora sólo tendrá que abonar solidariamente la cantidad de 14.207Â?43 € de principal.

SEXTO.-Condena de la aseguradora a los intereses de la Ley de Contrato de Seguro:

Debe mantenerse la condena de la aseguradora al pago de los intereses previstos en el artículo 20.4 de la Ley de Contrato de Seguro respecto del principal al que se le condena al no apreciarse causa justificada alguna que permita la exclusión de tales intereses prevista en el nº 8 de dicho artículo, pues al menos podía haber satisfecho las cantidades cuya cuantía resultaba clara (IVA no devuelto y multa derivada de su incorrecta petición de devolución a AEAT) y que no cuestiona en esta alzada.

Intereses que se devengarán desde el 30 de noviembre de 2013, fecha en que se presentó indebidamente la devolución del IVA, como expone el Juez de Instancia.

SEPTIMO:Costas:

AXA recurría de modo subsidiario la imposición de las costas de la instancia por las dudas existentes.

La estimación parcial de la demanda y del recurso conlleva el que no se haga pronunciamiento sobre las costas devengadas en ambas instancias conforme a los artículos 394.2 y 398 de de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados en la sentencia recurrida y demás de general aplicación.

En nombre de S.M. El Rey.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal deAxa Seguros Generales, S.A.contra la sentencia dictada el 9 de mayo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia, debemosREVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución y en su lugar dictamos otra por la que condenamos aTrivium Asesores y Consultores(hoy SIALJF, Sociedad Cooperativa) a que abone a 'José Navarro Mateos e Hijos, S.A.' la cantidad deCATORCE MIL, QUINIENTEOS SIETE EUROS CON CUARENTA Y TRES céntimos(14.507Â?43 €) más sus intereses legales desde el 16 de abril de 2015.

De la cantidad señalada como principal,Axa Seguros Generales, S.A.abonará a la actora solidariamente la cantidad deCATORCE MIL DOSCIENTOS SIETE EUROS CON CUARENTA Y TRES CENTIMOS(14.207Â?43 €), más los intereses de la Ley de Contrato de Seguro desde el 30 de diciembre de 2013.

Sin hacer pronunciamiento sobre los costas devengadas en ambas instancias.

Procede la devolución del depósito por la estimación parcial del recurso de apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial haciéndose saber que es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra la misma podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, y, en su caso, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta sección 1ª de la Audiencia Provincial de Murcia, en el plazo de veinte días siguientes a su notificación, debiendo acreditar el depósito de la cantidad de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente, de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional 15ª apartados 1 , 2 y 6 añadida a la Ley Orgánica del Poder Judicial , así como el pago de la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Una vez notificada a las partes, remítanse los autos principales con testimonio de la presente resolución al Juzgado de origen.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, certificación de la cual se unirá al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.