Sentencia CIVIL Nº 483/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 1096/2015 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE BARCELONA
SECCIÓN CATORCE
ROLLO 1096/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 53 DE BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 56/2014
S E N T E N C I A Nº 483/2017
ILMOS. SRES./AS.
PRESIDENTE
D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO
MAGISTRADOS
D. ESTEVE HOSTA SOLDEVILA
D. JUAN LEÓN LEÓN REINA
En la ciudad de Barcelona, a 19 de octubre de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Catorce de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Juicio ordinario seguidos por el Juzgado Primera Instancia 53 de Barcelona, a instancias de Lourdes
y Francisco representado por el Procurador Jaume Guillem Rodriguez , contra Catalunya Banc, S.A.
representado por el Procurador Ignacio López Chocarro los cuales penden ante esta Superioridad en virtud
del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día
7-7-15, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Que estimo íntegramente la demanda presentada a instancia de Don Francisco y Doa Lourdes , representados por el Procurador de los Tribunales Don Jaume Guillem Rodriguez y asistidos or el Letrado Don Miguel Duran Campos, contra la entidad Catalunya Banc, S.A. Representada por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Lopez Chocarro, y asistida por el letrado Don Ignasi Fernandez de Senespleda y, en consecuencia declaro la nulidad de los contratos por los que el actor adquirió las PP FF y deuda subordinada que son objeto de las presentes actuaciones, concretamente, la orden de PP FF serie B, de 18-1-2001, por importe de 31000 euros; orden de PP FF serie B, de 27-12-2006, por importe de 9000 euros; orden de PP FF serie B, de 18-9-2008 por importe de 20000 euros; obligaciones subordinadas 8ª emisión de 24-11-2008 por importe de 20000 euros, extensibles al canje y recompra de acciones por el FGD yde tosdos los contratos y documentos vinculados a las referidas ordenes de compra, por haber prestado un consentimiento viciado por error esencial y excsable condenando a la parte demandada a abonar a la parte actora la cantidad resultante de los importes invertidos, menos lo obtenido por los actores por la venta de las acciones al FGD, menos la cantidad de 25000 euros que los actores recuperaron tras cursar orden de venta de las PPFF que se documenta en el documento 15 de la demanda, lo que importa un total de 27834,12 euros; mas los intereses correspondientes desde la fecha de la adquisición de los productos hasta la restitución, menos el importe de los cupones o rendimientos percibidos, por la cantidad de 16369,51 euros, que resulta del documento 3 bis) de la contestación a la demanda, con condena en costas a la parte demandada.



SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12-9-17.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado de refuerzo D. JUAN LEÓN LEÓN REINA de esta Sección Catorce.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación interpuesto por la demandada, CATALUNYA BANC, se funda en los siguientes motivos: en primer lugar, la ausencia entre las partes de un contrato de asesoramiento financiero; en segundo lugar, la vulneración de la doctrina de los actos propios pues la actora, tras el canje obligatorio de los títulos, vendió voluntariamente la acciones al FGD, lo que implicaría, o una confirmación del contrato, o una pérdida culposa de la cosa pero, en todo caso, la extinción de la acción de nulidad; en tercer lugar, la no acreditación del vicio del consentimiento, siendo ésta una carga de la actora; en cuarto lugar, la improcedencia de ser condenada a incrementar la cantidad a entregar a la actora con el interés legal de la misma; en quinto lugar, que en caso de concederse a la actora el derecho al interés legal del dinero, también asistiría a la apelante el derecho a percibir los intereses legales tanto de los rendimientos percibidos por la actora durante la vida del contrato como del precio de la venta al FGD de las acciones obtenidas por consecuencia del canje; y finalmente, la improcedencia de la imposición de las costas de la instancia, dada la existencia, a la fecha de interposición de la demanda, de dudas de derecho en relación a la posible caducidad de la acción.

Por su parte, la demandante, impugna el recurso interpuesto de contrario oponiéndose a los argumentos esgrimidos por la demandada y solicita la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO .- Fijados los términos del debate, en relación al primero de los motivos esgrimidos por la apelante, la ausencia de contrato de asesoramiento, debe partirse de lo dispuesto por la sentencia 102/2016, de 25 de febrero, de la Secc. 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ROJ: STS 610/2016 - ECLI:ES:TS:2016:610 que, refiriéndose a estos mismos productos contratados incluso con anterioridad a la entrada en vigor de la denominada normativa MIFID, establece: ' Sobre este particular, las sentencias de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , y núm.

769/2014, de 12 de enero de 2015 , declararon que, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/ CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente «en el marco de las negociaciones con sus clientes». El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información «clara, correcta, precisa, suficiente» que debe suministrarse a la clientela sea «entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación». Y el art. 79 bis LMV reforzó tales obligaciones para los contratos suscritos con posterioridad a dicha Ley 47/2007 .

La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los clientes adquirieron los diferentes productos - depósitos estructurados, obligaciones subordinadas y participaciones preferentes- porque les fueron ofrecidos por la empleada de 'Caixa Catalunya' con la que tenían una especial relación.

Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado 'ad hoc' para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por la demandante y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

A mayor abundamiento; y en relación a los productos contratados bajo el imperio de la normativa MIFID; esta Sección ya ha tenido de ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones (y en el mismo sentido) sobre esta cuestión en relación a este mismo producto y entidad ( sentencias 21/2017, de 19 de enero ; 93/2017, de 16 de febrero ; 95/2017, de 16 de febrero ; 122/2017, de 22 de febrero ; y 128/2017, de 28 de febrero ; entre las más recientes) En este sentido, la citada sentencia 95/2017 de esta Sección recuerda que ' el asesoramiento como servicio de inversión , que antes de la normativa MiFID era una actividad auxiliar, la Directiva lo define como la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la ESI, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros concretos. Y esa misma definición viene recogida en la LMV tras la reforma operada por 47/2007, en el art. 63 1.g) considera un servicio de inversión al asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial.

Dicho asesoramiento como servicio de inversión esta sujeto a autorización y a determinadas obligaciones, como la realización del test de idoneidad.

La LMV también considera servicio de inversión, entre otros, la recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más instrumentos financieros, la ejecución de dichas órdenes por cuenta de clientes y la gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes. Considerando en el apartado a) de su numero 2. servicios auxiliares La custodia y administración por cuenta de clientes de los instrumentos previstos en el artículo 2.

Partiendo de dicha normativa y de la interpretación que de la misma viene haciendo el TS atendiendo a la prueba practicada , podemos afirmar que la relación iba mas allá de una mera intermediación, no es solo que los títulos fueran emitidos por una entidad filial de la demandada ( en realidad de las entidades absorbidas por esta) , como indica la juez de instancia, sino que realizo una venta asesorada, atendiendo a la normativa y jurisprudencia referida. Pues, con independencia de quien tomo la iniciativa en la operación , lo cierto es que la recomendación no fue genérica, sino personalizada, realizada a la reclamante en la oficina de la demandada y por uno de sus empleados, sin que del acervo probatorio pueda inferirse que la demandada se limitó a facilitarle una mera información sobre los productos con mayor rentabilidad como parece afirmar, sin prueba alguna, la demandada' .

Con base a la doctrina expuesta; y dado que el testigo (empleado de la oficina), expuso como fue la entidad la que ofreció a la actora, de entre varios productos financieros, el que creyeron que venía mejor a la misma, siendo así que ésta lo adquirió sobre la base de esta recomendación; no puede la demandada sostener que no existió asesoramiento a la demandante en los términos antes expuestos.



TERCERO .- Por lo que se refiere al segundo de los motivos de apelación alegados por la entidad; esto es, la vulneración de la doctrina de los actos propios por la demandante que, tras el canje obligatorio de los títulos, vendió voluntariamente la acciones al FGD; entiende la demandada que dicho contrato es válido por cuanto fue una decisión voluntaria de la parte demandante que prestó un consentimiento válido y que comprendió en todo momento la operación que realizaba y sus consecuencias, habiendo recibido información completa sobre las características y consecuencias de la operación y señalando que el canje fue impuesto por el FROB.

En lo que concierne a la conversión de las obligaciones de deuda subordinada y participaciones preferentes en acciones por resolución del FROB, cabe recordar la conclusión sexta de las Jornadas de las Audiencias Provinciales de Galicia que indica: ' El mencionado canje no supone acto propio, confirmación o renuncia de los derechos de ningún tipo que puedan asistir al adquirente de los citados productos financieros '.

En los mismos términos, recordar lo dispuesto por la sentencia 614/2016, de 7 de octubre, de la Secc.

1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ROJ: STS 4294/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4294, a cuyo tenor, ' Tampoco cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones..., puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptaron dicho canje a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles '. Por tanto, no podría sostenerse que el canje en acciones por el FROB suponga óbice alguno al éxito de la pretensión de nulidad de la parte.

Y lo mismo debe concluirse en relación a la venta (voluntaria) de dichas acciones al FGD, que tampoco reuniría los requisitos jurisprudencialmente establecidos para la confirmación de los contratos viciados de nulidad (relativa).

En este sentido, puede traerse a colación lo dispuesto por la Secc. 13ª de esta Audiencia Provincial en sus sentencias 172/2016, de 20 de abril (recurso 233/2015) y 174/2016, de 20 de abril (recurso nº 362/2015).

Concretamente, la última de las citadas establece: ' La... STS del Pleno de 12 de enero de 2015 define la confirmación del contrato anulable como la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración.

Según el artículo 1311 CC , se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. El término 'necesariamente' alude a los actos inequívocos o concluyentes con eficacia jurídica que constituyen la base de la doctrina de los actos propios, basada en el principio de buena fe que consagra el artículo 7.1 CC . Su aplicación 'debe ser muy segura y ciertamente cautelosa', dice la STS de 1 de julio de 2011 y exige la concurrencia de los siguientes requisitos, puestos de relieve en la STS de 26 de abril de 2015 : i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar o extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto.

Por su parte, la STS de 6 de febrero de 2015 , con cita de otras muchas, recuerda que la aplicación de la doctrina de los actos propios exige la observancia de un comportamiento (hechos, actos) con plena conciencia de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer una determinada situación jurídica, siendo insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca.

A la luz de la jurisprudencia expuesta carecen de la virtualidad pretendida los hechos que se invocan en el recurso como indicativos de la confirmación contractual, y así, en orden a la venta de las acciones, no cabe sino reproducir el razonamiento de la STS del Pleno de 12 de enero de 2015 : 'no puede pedirse una actitud heroica a la demandante pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas '.

En este mismo sentido, como sigue diciendo la indicada resolución de la Sección Primera de esta Audiencia 'la venta al FGD de las acciones recibidas en canje por las obligaciones de deuda subordinada de las que era titular aprovechando la ventana de liquidez que dicha organismo ofrecía, pese a que la actora ya tenía que ser consciente del error sufrido en su contratación, no necesariamente significa que renunciara a la acción de anulabilidad que pudiera corresponderle. Repárese que el art. 1.311 Cci habla de actos que 'necesariamente' supongan una voluntad de 'renunciar' y si dicho artículo se pone en relación con el art. 6.2 Cci, que exige que la renuncia de los derechos sea precisa, clara y terminante, resulta que toda renuncia 'tácita' debe ser siempre apreciada con cautela y prestando especial atención a las circunstancias del caso concreto para deducir cuando una determinado actuación puede considerarse purificadora de un determinado vicio contractual, pues el mero conocimiento de la causa de nulidad no implica aceptación. Y en el caso de autos la venta de una acciones, que no tenían liquidez alguna al no cotizar en ningún mercado oficial, y que además tenía que realizarse en el corto plazo al efecto habilitado, entendemos que responde más a una idea de minimizar pérdidas, de proporcionar liquidez a los inversores 'atrapados' en aquel producto de inversión, que no a la de purificar o sanar el contrato celebrado (en igual sentido se pronuncia la Secc. 16º de esta Audiencia, en su sentencia de 29 de mayo de 2015 , al considerar que dicha venta se explicaba como una 'respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron inmersos los inversores'.

Y en cuanto a que la parte demandante ya no podrá restituir los títulos en su día adquiridos por haberlos vendido precisamente al FGD, baste señalar que en tales casos debe estarse a lo dispuesto en el art. 1.307 Cci que ya previene que si el obligado por la declaración de nulidad a la devolución de la cosa no pueda devolverla por haberse perdido, deberá restituir los frutos percibidos y el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha, precepto que correctamente interpretado se traduce en tener que reintegrar la entidad demandada a la parte actora la total cantidad invertida, con más los intereses legales desde la fecha de las respectivas órdenes de compra, y la demandante entregar el precio obtenido por la venta de las acciones en las que se habían convertido las participaciones precedentes con también sus intereses legales, así como la totalidad de los importes percibidos en concepto de rendimiento o retribución durante el periodo de vigencia de las propias obligaciones subordinadas con igualmente los intereses legales desde la fecha de su cobro o percepción' Por tanto, no cabe hablar de venta voluntaria, respecto del Fondo de Garantía de Depósitos, pues lo que habrá de devolver el demandante no son las acciones que ya enajenó y que, obviamente, no están dentro de su ámbito dispositivo, sino la cantidad que percibió por aquella venta, que hubo de llevarse a cabo para tratar de evitar un perjuicio superior, incluso, al que se padecía, cantidad que la sentencia apelada deduje de lo que debe entregar la demandada' .

Partiendo de la doctrina expuesta, no puede considerarse acreditado que la parte actora, al realizar la venta de los títulos actuase con voluntad de confirmar el contrato inicialmente celebrado (renunciando a la acción de nulidad que ahora ejercita), sino más bien que, sin que pudiese 'pedirse una actitud heroica' a la misma, intentó ' minimizar la pérdida o evitar la pérdida completa de la inversión, aceptando el mal menor que ' supuso su venta a un precio muy inferior al desembolsado para adquirirlas, ' máxime cuando, expresamente, no se renuncia al ejercicio de acciones '. Por tanto, este motivo de apelación debe ser desestimado.



CUARTO .- Para la resolución del siguiente motivo de recurso (la no acreditación del vicio del consentimiento por la actora) se hace necesario analizar si la demandada cumplió con los deberes de información que pesaban sobre ella, legal y contractualmente, en relación al producto que ofreció a la parte actora.

En este sentido, ya hemos recordado en esta Sección (sentencia 95/2017, de 16 de febrero ) como ' El Tribunal Supremo viene destacando que la normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes ( STS de 13/11/2015 ) y que esta obligación de información es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante» ( STS del 17 de noviembre de 2015 y las que en ella se citan)'. Todo ello para concluir ( sentencia 344/2016, de 19 de octubre ) que ' No es suficiente, por tanto, pretender que con la simple firma de la orden de compra y entrega de un folleto inclusive con los test de conveniencia e idoneidad, rellenándose un simple folleto-tipo, para todos los clientes, informativo se ha cumplido con el deber de lealtad, buena fe, e información suficiente ', máxime cuando el cliente es, como en el caso que nos ocupa, una señor de edad avanzada y sin formación financiera alguna.

Partiendo de lo expuesto, al margen de la prueba documental; la declaración testifical del empleado de la oficina de la entidad (quien intervino parte de los contratos como representante del banco y, por tanto, sobre quien pesaban los deberes de información que la ley impone a la entidad financiera) no ha dejado dudas de la total omisión de tales deberes. Efectivamente, el testigo ha declarado; primero, que los actores eran clientes habituales de la entidad y con un perfil marcadamente conservador; segundo, que se les comentaba a los clientes que era un producto de la propia entidad, seguro y garantizado por la misma; y tercero, que no informó a la demandante de que se trataba de un producto de riesgo, ni de que existía la posibilidad de no recuperar el dinero que ingresaban (afirma que en ese momento era impensable que el mercado secundario fuese a evolucionar como lo hizo y que, por tanto, no se sentía la necesidad de ilustrarles sobre un escenario en el que no hubiese demanda para la compra de los títulos que vendía a sus clientes), sino que, al contrario, se les informaba de que, realizada la orden de venta, habrían de esperar un pequeño periodo para recurar su imposición (se hablaba de 'plazo' - seguridad - para recuperar la inversión, nunca de una 'conditio' - probabilidad - para ello).

Con base en todo lo anterior, procede llegar a la conclusión apuntada por el juzgador de instancia, consistente en que la demandada incumplió con los especiales deberes de información que la normativa vigente a la fecha de los contratos exigía proporcionar a los clientes de este tipo de productos de inversión.

Por tanto, debe concluirse concurrente el error de consentimiento como causa de nulidad del contrato, que puede presumirse (iuris tantum) en estos casos.

En este sentido, cabe citar la sentencia 67/2017, de 2 de febrero, de la Secc. 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ( ROJ: STS 356/2017 - ECLI:ES: TS:2017:356 ), a cuyo tenor, ' Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta Sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; y 734/2016, de 20 de diciembre .

2.- Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo. La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza '.

Efectivamente, la demanda fue correctamente estimada por cuanto concurren los requisitos para que el error invalide el consentimiento prestado: en primer lugar, es esencial en cuanto afecta a la obligación principal del contrato, al cálculo de su importe y al alto riesgo del mismo; en segundo lugar, es sustancial en cuanto afecta a un elemento nuclear del contrato (la documentación examinada no permitía conocer a la demandante las notas de rentabilidad condicionada a los resultados económicos de la entidad emisora, liquidez sometida a las fluctuaciones del mercado interno en el que se podían comercializar, y la consiguiente seguridad del capital invertido, que anteriormente se han reseñado como esenciales del producto adquirido. Especialmente no podía la parte actora conocer las características fundamentales de los productos que estaba adquiriendo a la vista de la información que recibió si se toman en consideración sus circunstancias personales, al tratarse de un cliente sin formación ni conocimientos económicos o financieros, lo que exigía un mayor esfuerzo por la entidad bancaria en cuanto a la prestación de información suficiente y adecuada a la capacidad de la actora para conocer las características del producto que iba a contratar, para así entender cumplidos los ineludibles deberes de diligencia y transparencia en la gestión de los intereses de sus clientes, impuestos por la normativa aplicable).

Y en tercer lugar, es excusable en tanto que la actora contrató movida por las manifestaciones del personal de la entidad bancaria en el que tenían plena confianza al trabajar con la misma oficina desde hace años, cuyos conocimientos precisamente por su profesión se han de estimar superiores a los de la demandante.

Tratándose además de un producto complejo y siendo los actores clientes con la condición de simples ahorradores, precisan un plus respecto a la información y dado que la información completa sobre el producto sólo la tenía la entidad bancaria que no la proporcionó a los actores, procede decretar la nulidad de los contratos objeto del presente proceso.

En este sentido, cabe citar la sentencia 614/2016, de 7 de octubre, de la Secc. 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ROJ: STS 4294/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4294, a cuyo tenor, ' El incumplimiento por la entidad del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de los demandantes sea excusable. Quien ha sufrido el error merece la protección del ordenamiento jurídico, puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en las sentencias antes mencionadas, «la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente».

Cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente y con la necesaria antelación a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 19 de la Directiva 2004/39/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004 ), la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable' .'

QUINTO .- Por lo que se refiere a la impugnación de la sentencia consistente en la improcedencia de ser condenada la demandada a incrementar la cantidad a entregar a la actora con el interés legal de la misma, baste traerse a colación lo dispuesto por esta misma Sección en su sentencia128/2017, de 28 de febrero , a cuyo tenor: ' Es criterio de esta Sala que, al tratarse del ejercicio de una acción de anulabilidad, deben aplicarse los efectos del artículo 1.303 del Código Civil , por lo que de la cantidad a indemnizar deberán descontarse los rendimientos percibidos por la parte adquirente de los títulos valores, pero en cuanto a los intereses, salvo petición expresa en contrario, el cómputo se devengará desde la fecha de la adquisición del producto financiero, que en este caso sería desde que se dio la orden de compra.

Posteriormente, el Tribunal Supremo en la Sentencia de 30 de noviembre de 2016 , en su fundamento jurídico tercero, ha declarado: " 1.- Como hemos dicho en la reciente sentencia núm. 625/2016, de 24 de octubre , dictada también en un caso de nulidad de adquisición de participaciones preferentes por error vicio del consentimiento, los efectos de la nulidad alcanzan a ambas partes, comercializadora y adquirentes. Por ello, tales efectos de la nulidad deben ser la restitución por la entidad comercializadora del importe de la inversión efectuada por los adquirentes, más el interés devengado desde que se hicieron los pagos, y el reintegro por los compradores de los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada abono.

Doctrina que, en relación con estos mismos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas , ya habíamos sostenido con anterioridad, por ejemplo en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero . Y en relación con otros productos financieros complejos, como permutas financieras de interés, en la sentencia núm. 744/2015, de 30 de diciembre , entre otras.

2.- Ello es así, porque los intereses constituyen en estos casos los frutos o rendimientos de un capital, a los que, por virtud de la presunción de productividad de éste, tiene derecho el acreedor en aplicación de las reglas sobre la restitución integral de las prestaciones realizadas en cumplimiento de contratos declarados ineficaces y la interdicción del enriquecimiento sin causa ( sentencias de esta Sala núm. 81/2003, de 11 de febrero ; 325/2005, de 12 de mayo ; y 1385/2007, de 8 de enero de 2008 , entre otras muchas). Ésta es la solución adoptada por los arts. 1295.1 y 1303 CC , al regular los efectos de la rescisión o de la declaración de la nulidad del contrato, mediante una regla que obliga a devolver la cosa con sus frutos y el precio con sus intereses y que se aplica, también, a otros supuestos de ineficacia que produzcan consecuencias restitutorias de las prestaciones realizadas ( sentencias núm. 772/2001, de 20 de julio ; 812/2005, de 27 de octubre ; 1385/2007, de 8 de enero ; y 843/2011, de 23 de noviembre ), como sucede, como regla general, con la resolución de las relaciones contractuales '.

Con base a lo expuesto, el motivo debe ser desestimado.

Por el contrario; y a la vista de lo expuesto anteriormente en este mismo fundamento; distinta suerte habrá de correr el siguiente motivo de apelación (el relativo a la impugnación de la sentencia por no conceder a la demandada los intereses legales del importe de los rendimientos percibidos por la actora durante la vida del contrato y del importe percibido por la venta de las acciones al FGD), motivo que debe ser estimado.



SEXTO .- Finalmente, analizaremos el último de los motivos de apelación esgrimidos por la demandada (relativo a la no imposición de las costas de la primera instancia) de forma conjunta con los efectos que en relación a las mismas pueda tener la estimación parcial presente recurso y con el propio régimen de imposición de costas de esta segunda instancia.

En este sentido; y en lo tocante a las costas procesales del presente recurso, la estimación parcial del mismo determina que no sean impuestas las costas ninguno de los litigantes ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo que se refiere a las costas de la primera instancia, debe entenderse que, incluso tras la estimación parcial del recurso que nos ocupa, la sentencia ha procedido a una estimación sustancial de las pretensiones demanda (téngase en cuenta que se trata de una acción de nulidad, que ha sido estimada de forma íntegra, y que, aunque la parte actora no haya cuantificado correctamente el importe de los efectos restitutorios referidos a lo que debe devolver a la demandada, su pretensión pasaba por realizar dicha restitución - cuantificando los rendimientos en una cantidad muy próxima a aquella que resulta de la documentación aportada al procedimiento por la demandada -). Por tanto, en aplicación del principio de vencimiento objetivo establecido en el artículo 394.1 de la ley procesal , procede la expresa imposición de las costas a la instancia a la parte demandada (que se opuso a la demanda en su integridad, solicitando la íntegra desestimación de la demanda).

En relación al concepto de estimación sustancial (creado jurisprudencialmente) y a sus efectos (equiparación a la estimación integra en lo relativo a la imposición de las costas procesales), baste traer a colación la sentencia 511/2013, de 18 de julio, de la Secc. 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ROJ: STS 4245/2013 - ECLI:ES:TS:2013:4245 , a cuyo tenor, ' El carácter sustancial de la estimación de la demanda ha sido tomado en consideración por esta Sala... para justificar la imposición de costas a aquel contra el que se ha estimado en sus aspectos más importantes, cualitativa o cuantitativamente, la pretensión ejercitada. Como declara la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 606/2008, de 18 de junio, recurso núm. 339/2001 , «esta Sala en anteriores ocasiones ha estimado procedente la imposición de costas en casos de estimación sustancial de la demanda. Así, entre otras, en las Sentencias de 17 de julio de 2003 , 24 de enero y 26 de abril de 2005 , y 6 de junio de 2006 . Como se reconoce en la Sentencia de 14 de marzo de 2003, esta Sala ha mantenido a los efectos de la imposición de costas, la equiparación de la estimación sustancial a la total» '.

La misma suerte desestimatoria debe correr el motivo de apelación relativo a las no imposición de las costas de la primera instancia sobre la base de unas pretendidas dudas de derecho en relación a la caducidad de la acción de nulidad y el 'dies a quo' para el cómputo del mismo.

Efectivamente, la ya citada sentencia128/2017, de 28 de febrero, de esta Sección , establece que, ' En cuanto a la petición de que no se impongan las costas de primera instancia debe indicarse que, pese a la afirmación de la apelante, el criterio mayoritario en esa Audiencia Provincial y unánime en esta Sección desde la Sentencia de 8 de mayo de 2014 ha sido el mismo en todos los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas en cuanto a la exigencia de la información precontractual y contractual del contenido y efectos del contrato, así como en lo relativo a la consumación de estos contratos respecto al cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad'.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A . contra la Sentencia de fecha 7 de julio de 2015 (aclarada mediante auto de 28 de julio de 2105) dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 53 de Barcelona, en los autos de los que el presente rollo dimana, y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el solo sentido de incluir la condena de la actora, D.

Francisco y Dña. Lourdes , a abonar a la hoy apelante el importe a que ascienda el interés legal tanto de los rendimientos obtenidos durante la vida efectiva de los contratos declarados nulos (desde el momento en que los fue percibiendo), como del importe obtenido por la venta de las acciones al FGD (desde el momento que lo recibió). Todo ello sin expresa condena en costas a ninguna de las partes por las causadas en esta alzada.

Se ordena la devolución a esta apelante del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, mediante escrito presentado ante este tribunal dentro del plazo de veinte días siguientes a su notificación. Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.