Sentencia CIVIL Nº 483/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 424/2017 de 03 de Mayo de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 424/2017 -A1
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto
contencioso 358/2015
Parte recurrente/Solicitante: Zaida
Procurador/a: Alex Martinez Batlle
Abogado/a: JUAN CAMPOS ALCANTARA
Parte recurrida: Jose Ángel
Procurador/a: Rebeca Rabal Llacer
Abogado/a: CLAUDIA CASALOTS PUJADAS
SENTENCIA Nº 483/2018
Magistrados:
D. Juan Miguel Jiménez de Parga Gastón
D. José Pascual Ortuño Muñoz
D. Vicente Ballesta Bernal (Ponente)
Barcelona, 3 de mayo de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 21 de abril de 2017 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 358/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/ la Procurador/aAlex Martinez Batlle, en nombre y representación de Zaida contra Sentencia - 14/11/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Rebeca Rabal Llacer, en nombre y representación de Jose Ángel .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que DESESTIMO LA DEMANDA de modificación de medidas interpuesta por la representación de Zaida contra Jose Ángel .

No se hace expresa imposición de costas a ninguna de las partes.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 19/04/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recaída en la primera instancia, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- La sentencia de fecha 14 de noviembre de 2.016 , recaída en la primera instancia en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 358/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos a instancia de Doña Zaida contra Don Jose Ángel , desestima en su integridad la demanda formulada sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas originadas en esa instancia.

Frente a la referida resolución, la demandante Sra. Zaida , interpone recurso de apelación que fundamenta en la existencia de error en la valoración de la prueba y mediante el que reitera su pretensión de que se deje sin efecto el régimen de visitas establecido en su momento en la sentencia de divorcio, a favor del padre, y de forma subsidiaria se deje sin efecto de forma temporal durante un periodo de dos años.

La parte demandada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso de apelación interpuesto por la demandante e interesan la confirmación de la sentencia recaída en la primera instancia.



SEGUNDO.- Sobre la privación del régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio.

Frente a la pretensión de que se deje sin efecto el régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio de 25 de enero de 2.012 , para que el padre ahora demandado pudiera relacionarse con los tres hijos nacidos de su matrimonio con la ahora demandante, Ezequias (nacido el NUM000 de 2.006), Geronimo (el NUM001 de 2.008) y Nuria (nacida el NUM002 de 2.009), la sentencia recaída en la primera instancia y objeto del recurso de apelación que ahora se resuelve, entiende que no han variado de forma sustancial las circunstancias que se tuvieron en cuenta en la referida sentencia de divorcio, por lo que desestima en su integridad la pretensión que se ejercita en las presentes actuaciones, contra lo que se interpone el recurso de apelación por la actora.

Determina el artículo 233-7.1 del C.C .Cat. que, 'Las medidas ordenadas en un proceso matrimonial pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas'.

Ahora bien, como hace la resolución recurrida, debemos poner de manifiesto que, para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas, deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 (LA LEY 1/1889 ) y 147 del Código Civil (LA LEY 1/1889) y artículo 233. 18 y 19 del CCCat ., así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge.

Consiguientemente, la naturaleza y el objeto del procedimiento de modificación de medidas obliga a delimitar las pretensiones que a este proceso pueden ser traídas, por cuanto que deben estar amparadas por un cambio de las circunstancias de notoria importancia, de modo que si del análisis comparativo entre la situación antecedente y la actual se deduce un cambio en la situación personal, patrimonial o laboral de las partes sólo en ese caso podrá accederse a la modificación que se pretende. Sin embargo, si tal modificación se interesa con base en circunstancias o acontecimientos que ya estaban previstos, no será posible entonces atender a la pretensión modificatoria siempre y cuando las nuevas circunstancias laborales y económicas no sean esencialmente diferentes, salvo que esa situación posterior fuese especialmente advertida y por tanto prevista y oportunamente regulada.

En el presente caso, la parte demandante fundamenta su pretensión de forma fundamental en dos hechos: Por un lado, en la influencia negativa que ejerce sobre el demandado la mala relación que mantiene con su pareja actual, por cuanto entiende que ello influye de forma negativa en los hijos menores de los ahora litigantes. Por otro lado, por la situación psíquica de incapacidad del demandado como consecuencia de estar afectado de una enfermedad psiquiátrica.

De las alegaciones de las partes y pruebas practicadas en la primera instancia así como de la documental que se encuentra aportada a las actuaciones, se desprende la existencia de determinados hechos que efectivamente pudieran originar una modificación de las medidas acordadas en su momento en el procedimiento de divorcio, por cuanto efectivamente consta probada la existencia de denuncias entre la ahora demandante y la pareja actual del demandado así como la situación originada a raíz de los hechos ocurridos en fecha 9 de julio de 2.012, cuando el ahora demandado Sr. Jose Ángel es ingresado en el Parc Sanitari Sant Joan de Deu remitido desde el CSM de DIRECCION000 para Programa de Valoración Funcional, donde se le diagnostica una esquizofrenia, por la que se encuentra en tratamiento médico, habiéndosele reconocido una Pensión de Invalidez no contributiva por importe de 366,90 Euros mensuales.

Ahora bien, debe ponerse de manifiesto que el interés del menor es el principio al que debe atenderse a la hora de establecer medidas de protección y cuidado, de forma que la LO 1/2004, de 29 de junio, autoriza la suspensión y restricción al derecho de visitas, cuando el superior interés del menor así lo aconseje, pudiendo constituir justa causa determinados casos de violencia familiar o incumplimiento de deberes del progenitor. La STS de 9 de julio de 2002 , ha declarado que el derecho de visitas debe ser objeto de interpretación restrictiva y cede en casos de peligro concreto y real de la salud psíquica o moral de los menores. Las SSAP de Ciudad Real (sección 1ª) de 3 de febrero de 1998 , de Badajoz de 18 de febrero de 1998 y Barcelona (sección 18ª) de 2 de mayo de 2001 , señalan que el carácter violento del progenitor implica el establecimiento de un régimen de visitas restrictivo.

Ell art. 94 del C. Civil , permite al Juez limitar o suspender el derecho de visita. Igualmente la Ley Orgánica 1/2004 autoriza la suspensión o restricción del derecho de visita. Por su parte el art. 3 del Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño establece como primordial la consideración del interés del menor.

En igual sentido la Carta Europea de Derechos del Niño de 1992, establece como esencial la salvaguardia de intereses del niño.

En el presente caso, no consta practicada prueba alguna de la que pueda desprenderse que el interés de los hijos menores de los litigantes deba llevar a la supresión del régimen de visitas establecido en la sentencia de divorcio, y ello no solamente por la vaguedad y falta de concreción de las causas alegadas por la demandante, de forma fundamental en lo relativo a la influencia de la actual pareja del demandado, sino porque de las pruebas practicadas y de forma primordial del resultado que ofrece la exploración del hijo menor Ezequias , se desprende que no se evidencia la existencia de ningún elemento de riesgo, poniéndose de manifiesto que los menores quieren a su padre y desean mantener los contactos con él, sin que conste que tales relaciones puedan tener efectos negativos sobre los menores. En idéntico sentido debe ponerse de relieve que si bien el demandado se encuentra afecto de una esquizofrenia, el mismo se encuentra sometido a tratamiento sin que conste en forma alguna que pudiera tener algún tipo de dificultad para relacionarse con los menores, o que dicha relación pudiera influir de forma negativa en ellos, por lo que resulta indudable la procedencia de desestimar la pretensión principal de supresión del régimen de visitas, así como de la pretensión que se plantea como subsidiaria de que se suspenda durante un plazo de dos años, por cuanto esta suspensión temporal de las relaciones entre padre e hijos si que pudiera resultar seriamente perjudicial para los menores, por lo que procede desestimar en su integridad el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia.



TERCERO.- El artículo 398 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud, desestimándose en su integridad el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia, procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

Desestimamos en su integridad el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Zaida , contra la sentencia de fecha 14 de noviembre de 2.016, recaída en los autos de Modificación de Medidas nº 358/15, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de DIRECCION000 , seguidos contra DON Jose Ángel , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE la referida resolución.

Condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :