Sentencia CIVIL Nº 483/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1237/2016 de 05 de Junio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0067666
Recurso de Apelación 1237/2016
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid
Autos de Familia. Divorcio contencioso 379/2015
Apelante/Demandante: DOÑA Manuela
Procuradora: Doña María del Carmen Moreno Ramos
Apelante/Demandado: DON Prudencio
Procuradora: Doña Margarita Lucía Contreras Herradón
Ponente: Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
SENTENCIA Nº 483/2018
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Dª. Rosario Hernández Hernández
Ilmo. Sr. D. Luis Puente de Pinedo_ __ /
En Madrid, a 5 de junio de 2.018.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre DIVORCIO CONTENCIOSO seguidos bajo el nº 379/2015, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79
de Madrid, entre partes:
De una como apelante-demandante, Dª. Manuela , representada por la Procuradora Dª. María del
Carmen Moreno Ramos.
De otra como apelante-demandado, Dº. Prudencio , representado por la Procuradora Dª. Margarita
Lucía Contreras Herradón.
Ha intervenido el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 18 de enero de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. MARÍA DEL CARMEN MORENO RAMOS, en nombre y representación de Dña. Manuela , formulada contra D. Prudencio , representado por Dª. MARGARITA LUCIA CONTRERAS HERRADON, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes: 1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- La atribución de la guarda y custodia de las hijas menores de edad, Salome , María Milagros y Aurora a la madre Dña. Manuela , pero ejerciendo conjuntamente ambos padres la patria potestad sobre él, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 154 y 156 del C Civil . Por tanto deberán comunicarse todas las decisiones que con respecto a sus hijas adopten en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de las hijas deban conocer ambos padres. Deberán establecer el cauce de comunicación que mejor se adapte a sus circunstancias obligándose a respetarlo y cumplirlo. Ambos padres participarán en las decisiones que con respecto a las hijas tomen en el futuro siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en el ámbito escolar, o en el sanitario y los relacionados con celebraciones religiosas. Sobre esa base se impone la intervención de ambos padres en decisiones relativas al cambio de centro escolar o cambio de modelo educativo. Se impone la decisión conjunta para cualquier tipo de intervención quirúrgica o de tratamiento médico no banal tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro. Se impone igualmente la intervención y decisión de ambos padres en las celebraciones religiosas, tanto en lo relativo a la realización del acto religioso como al modo de llevarlo a cabo sin que al respecto tenga prioridad el progenitor a quién le corresponda el fin de semana correspondiente al día en que vaya a tener lugar los gastos.

Los dos padres deberán ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijas y concretamente tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica, y los boletines de evaluación e igualmente tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar tanto si acuden los dos como si lo hacen por separado.

De igual manera tienen derecho a obtener información médica de sus hijas y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los dos soliciten.

El progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de las hijas podrá adoptar decisiones respecto al mismo sin previa consulta en los casos en los que exista una situación de urgencia o en aquellas decisiones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida con un menor pueden producirse.

4.- Como régimen de estancias para D. Prudencio se establece que estará en la compañía de sus hijas menores de edad en forma que concierte con la madre, siempre velando por el interés de las hijas y en caso de desacuerdo, las tendrá consigo en fines de semana alternos desde el jueves a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:30 horas y un día intersemanal (todas las semanas), que en defecto de acuerdo entre las partes, sería el miércoles desde la salida del colegio de las menores hasta las 20:30 horas, en que les reintegrará al domicilio materno. Respecto de los puentes y festivos en viernes o lunes, se entenderá que los disfrutará el progenitor que tenga los menores durante el fin de semana al que aparezcan unidos dichos festivos. Esta regla se aplicará respecto de los puentes siempre y cuando los días de puente tengan la condición académica de no lectivos.

- En cuanto a los periodos vacacionales, de verano, Semana Santa y Navidad: cada uno de los progenitores tendrá en su compañía a las menores durante la mitad de sus vacaciones escolares, tomando como referencia el calendario escolar del centro escolar donde acuden y conforme a los siguientes periodos.

Los periodos vacacionales a fin de su reparto serán los siguientes: - VERANO: Primer periodo: desde el día siguiente al último día lectivo hasta el 30 de junio a las 12 horas.

Segundo periodo: desde la finalización del primero hasta el día 31 de julio a las 12 horas.

Tercer periodo: desde la finalización del anterior hasta el día 31 de agosto a las 12 horas.

Cuarto periodo: desde la finalización del anterior hasta el día anterior al comienzo del curso escolar a las 12 horas - NAVIDAD: - Primer periodo: desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el día 30 de diciembre a las 12 horas.

- Segundo periodo: desde la finalización del anterior hasta el día anterior al inicio de la actividad escolar a las 12 horas. Las niñas pasarán con el progenitor con el que no hayan estado el último turno la tarde del día 6 de enero, desde las 17 a las 22.00 horas.

- SEMANA SANTA: se dividirá en dos periodos; desde la finalización de las clases hasta el Miércoles Santo a las 20 horas y desde la finalización del anterior hasta el día de inicio de las clases.

Salvo mejor acuerdo entre los padres, tales periodos se distribuirán de la siguiente forma: a) Los años pares, estará con la madre los primeros pares y con el padre los impares.

b) Los años impares, estará con el padre los primeros pares y con la madre los impares.

Concluido el periodo vacacional, el siguiente fin de semana le corresponderá al progenitor que no haya tenido a las niñas el último periodo vacacional y así de forma sucesiva y alterna.

5.- Se atribuye a las hijas y a la progenitora en cuya compañía permanecen el uso de la vivienda familiar sita en la CALLE000 nº NUM000 , de Madrid, y su ajuar doméstico.

6.- En concepto de pensión alimenticia, D. Prudencio deberá entregar a Dña. Manuela bajo cuya custodia queda las hijas, la cantidad de 1.500€ mensuales, que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión devengará desde la fecha de esta resolución.

Dicha pensión será actualizada a partir de 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E.

El padre, D. Prudencio , abonará directa e íntegramente todos los gastos del colegio, debiendo domiciliar el gasto en su cuenta. Se exceptúa de lo anterior los viajes, que no sean excursiones de un día, que deberán ser abonados al 50%.

Igualmente deberá satisfacer al 50% (salvo lo ya acordado) los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de las hijas, tales como intervenciones quirúrgicas, prótesis, largas enfermedades etc,... siempre que se acrediten suficientemente, sean consultados previamente con él(siempre que sea posible) o sean autorizados por el Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres. A principios de cada curso escolar, ambos padres deberán decidir de mutuo acuerdo las actividades extraescolares que vayan a realizar sus hijas. Se exceptúa de lo anterior, y se acuerda que el padre abonará directamente y a su cargo, las clases extraescolares o cualquier otro gasto que genere el colegio (salvo viajes en la forma indicada) y la madre, abonará directamente y a su cargo, la natación y las clases de piano.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro Civil en que conste inscrito el matrimonio solicitante, expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del plazo de veinte días recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado nº: 2678 0000 89 0379 15 02 de la Entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50 ) , y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio del Poder Judicial y Ley 37/2011, de 10 de octubre de medidas de agilización procesal.

Se hace constar que con la presentación del escrito de interposición del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( art. 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita).

Así lo pronuncio, mando y firmo.

En fecha 3 de marzo de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid, se dictó auto de aclaración de la anterior resolución cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente.

'PARTE DISPOSITIVA: Se estima la petición formulada por Dña. Manuela de aclarar la Sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 18/01/2016, en el sentido de que: En el punto 4 del fallo: Donde dice: '...Los años pares, estará con la madre los primeros pares y con el padre los impares.

Los años impares, estará con el padre los primeros pares y con la madre los impares.... ' Debe decir: '#Los años pares, estará con la madre los periodos pares ( segundo y cuarto) y con el padre los impares (primero y tercero).

Los años impares, estará con el padre los periodos pares (segundo y cuarto) y con la madre los impares (primero y tercero).... ' Incorpórese esta resolución al libro de Resoluciones Definitivas a continuación de aquella de la que trae causa la presente y llévese testimonio a los autos principales.

Lo acuerda y firma S.Sª. Doy fe. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en sus respectivos escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dichos escritos se dio traslado a las partes personadas, presentándose por la representación legal de ambos litigantes sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso el día 4 de junio de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes interponen recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 18 de enero de 2.016, en cuya virtud, en lo que aquí interesa, se atribuye la custodia de las menores de edad Salome , María Milagros y Aurora , hijas comunes de los litigantes, a la progenitora, estableciéndose sistema de comunicaciones paternofiliales de fines de semana alternos de jueves a domingo con unión de puentes y festivos, tardes de los días miércoles y mitades vacacionales, divididas en quincenas las de verano; al tiempo establece una contribución paterna a los alimentos de 1.500 € al mes totales, debiendo además hacer pago directo de la totalidad de los gastos que gire el centro escolar en el que vienen matriculadas las hijas, excepto viajes, salvo que consistan en excursiones de un día, vinculándole además al abono de las clases extraescolares, siendo de cargo de la madre la natación y el piano.

La representación procesal de Dª. Manuela , allí actora, postula de la Sala se eleve la cantidad a abonar por el padre para su gestión por la custodio, a 2.500 € al mes por hija, manteniendo en lo restante la medida adoptada en la disentida en materia de alimentos.

La de Dº. Prudencio insiste en su pretensión desestimada de que se establezca la custodia de las menores compartida entre ambos progenitores, en los términos y con las consecuencias que especifica en el suplico de su escrito de recurso, al que nos remitimos en aras a la brevedad y damos por reproducido en lo sustancial. Subsidiariamente, para el supuesto de desestimación, solicita se incrementen las comunicaciones paternofiliales y se contraiga la contribución alimenticia a su cargo a 600 € al mes por menor, abonándose al 50 % los gastos extraordinarios que se generen por las niñas.

A uno y otro recurso se opone el Ministerio Fiscal que insta la desestimación de ambos, con íntegra confirmación de la disentida.



SEGUNDO.- Por las evidentes consecuencias prácticas que conllevaría su estimación, ha de ser examinado en primer lugar el motivo principal de recurso del demandado, y a tal finalidad, al ir referido a la guarda de tres menores de edad, con carácter previo se hace conveniente precisar que tras el cese de la convivencia conyugal, la función de la patria potestad que consiste para los padres en 'tener a los hijos en su compañía' ( art. 154 CC ), se desdobla en la generalidad de los supuestos en dos nuevas funciones: la atribución de la custodia a un progenitor, y el establecimiento de un régimen de comunicaciones, visitas y estancias para que los hijos puedan estar con el otro. Por tanto los términos 'guarda y custodia' y 'régimen de visitas y estancias' no son sino dos conceptos temporales de la función de tenerlos en su compañía.

De ello se desprende, según reciente jurisprudencia, que: a) La convivencia de los hijos con los padres siempre es compartida, aunque no necesariamente al 50%, b) En principio, la custodia no otorga más derechos sobre el menor que los que tenga el padre que ejerce las visitas. Es decir, después de la separación o divorcio las funciones de velar por ellos, alimentarlos, educarlos, procurarles una formación integral, representarlos y administrar sus bienes siguen siendo compartidas entre ambos, c) El reparto del tiempo de convivencia que se hace tras una separación o divorcio no implica una separación o castigo para uno de los padres, las causas que provocaron la ruptura no pueden determinar el reparto de tiempo de convivencia, puesto que la legislación matrimonial española opta por el sistema de separación remedio.

Igualmente hay que tener en consideración que el derecho de visitas, regulado en el artículo 94 en concordancia con el artículo 161 del Código Civil , no es un propio derecho sino un complejo derecho-deber o derecho-función que tiene por finalidad cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los menores, fomentar las relaciones paterno o materno filiales y mantener latente la corriente afectiva padres-hijos, pese a la separación o divorcio, procurando que a los niños no les afecte gravemente la crisis matrimonial.

Se trata de propiciar que el progenitor saliente del entorno familiar mantenga la comunicación y compañía con los hijos menores y que la relación sea lo más enriquecedora posible.

Nos encontramos en una materia en la que es criterio primordial el del 'favor filii' contenido en los artículos 92 , 93 y 94 CC , que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos, por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso, no sólo a corto plazo sino en el futuro, que le permita ver constantemente a su padre y a su madre, lo cual no es en absoluto incompatible con la atribución a uno solo de los progenitores de la guarda y custodia. De esta forma el menor puede disfrutar de ambos progenitores en la medida más parecida a la que fue anterior a la ruptura del matrimonio o de la pareja.

En ningún caso el derecho de visitas puede constituir una excusa a través de la cual se proyecten las tensiones, enemistades y discrepancias entre los padres, puesto que su fin no es otro que el de facilitar de manera real y posible los contactos entre el progenitor no custodio y sus hijos. En este sentido, nuestra sentencia de 6 de febrero de 2.002 , parte del indiscutible hecho de que los hijos son las auténticas víctimas de los conflictos de sus progenitores. Así el interés de aquéllos ha de ser especialmente protegido con el fin de evitar que los mismos sufran otros daños que los ya graves, por sí solos, de la falta de la presencia en su vida cotidiana de ambos ascendientes, debiendo, en consecuencia, procurarse unos contactos lo más extensos y profundos posibles con aquel progenitor que no ostente su custodia.

La problemática relativa a la custodia debe resolverse conforme al artículo 92 del Código Civil , y la Ley de Protección Jurídica del Menor, de 15 de enero de 1996, y de conformidad con la normativa internacional, a la sazón, la Declaración de los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en el año 1959, que proclama que el niño, entre otros derechos, tiene el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad; la Resolución del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, de 29 de mayo de 1967, establece que 'en todos los casos el interés de los hijos debe ser la consideración primordial en los procedimientos relativos a la custodia de estos, en caso de divorcio, nulidad y separación'.

Por ello se hace preciso decidir atendiendo a los elementos personales, familiares, materiales, sociales y culturales que concurren en una familia determinada, buscando lo que se entiende mejor para los hijos, para su desarrollo integral, su personalidad, su formación psíquica y física, teniendo presente elementos tales como las necesidades de atención, de cariño, de alimentación, de educación, de desahogo material, de sosiego y clima de equilibrio para su desarrollo.

Conforme a lo anterior, no es necesario entrar en criterios relativos a la descalificación personal de los progenitores, cuando ello no es preciso, pues debe darse respuesta a dicha cuestión atendiendo al superior interés a proteger.



TERCERO.- En sentencia del Tribunal Supremo de 12 de septiembre de 2.016, recaída en el recurso de casación número 3.200/2.015 , se reseña expresamente que la similitud del reparto del tiempo de convivencia entre los progenitores no puede identificarse sin más a una custodia compartida con reparto igualitario del tiempo de permanencia de menor con uno o con otro progenitor; ha de demandar la solución el interés del menor que es prioritario y es el que se ha de atender, en función de la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con la menor; sus aptitudes personales; deseos manifestados por los descendientes; al número de hijos y al cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los comunes.

Por ello entiende que la custodia monoparental, aun siendo idóneos ambos progenitores, no vulnera en todo caso la doctrina de la Sala relativa a la guarda y custodia compartida, aún sin cuestionar que en efecto el sistema fomenta la integración de los menores con ambos padres y evita desequilibrios en los tiempos de permanencia y el sentimiento de pérdida.

La sentencia del Alto Tribunal de 25 de abril de 2.014 menciona como criterios jurisprudenciales para la adopción de la medida de custodia compartida el interés del menor, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada. No es una medida excepcional y el dato de la excepcionalidad viene referido a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla y no descalifica esta forma de custodia el hecho de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.

Se expresa que la interpretación de los artículos 92, 5 , 6 y 7 del Código Civil debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea.' Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , definen ni determinan, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'.

En segundo lugar, la STS 579/2011, de 22 julio , ha interpretado la expresión 'excepcional', contenida en el art. 92.8 CC en el sentido que 'La excepcionalidad a que se refiere el inicio del párrafo 8, debe interpretarse, pues, en relación con el párrafo cinco del propio artículo que admite que se acuerde la guarda y custodia compartida cuando así lo soliciten ambos progenitores o uno con el acuerdo del otro. Si no hay acuerdo, el art.

92.8 CC no excluye esta posibilidad, pero en este caso, debe el Juez acordarla 'fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor'. De aquí que no resulta necesario concretar el significado de la 'excepcionalidad', a que se refiere el art. 92.8 CC , ya que en la redacción del artículo aparece claramente que viene referida a la falta de acuerdo entre los cónyuges sobre la guarda compartida, no a que existan circunstancias específicas para acordarla'.

En tercer lugar, los hechos que tiene en cuenta la sentencia conducen a este régimen. Ambos progenitores reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de sus responsabilidades parentales y lo que se puede y se debe extraer de esta conclusión, que la sentencia recoge como hecho probado, es que ningún perjuicio van a experimentar los hijos manteniéndose bajo la custodia de su madre, sin valorar el beneficio que para ellos, próximos a la mayoría de edad, va a representar la medida. No existe ningún dato que permita mantener la afirmación de la sentencia relativa a que 'otorgar una custodia compartida por ambos progenitores podría introducir un peligroso elemento de confusión en los menores, en el delicado periodo de la adolescencia en que se encuentran, que pueden no saber a qué atenerse en situaciones puntuales... potenciándose aún más el peligro de confusión por parte de estos por el hecho de que ambos progenitores cuentan con respectivas nuevas parejas, que sin duda intervendrán en los periodos en que a los menores les corresponda estar bajo la custodia de su actual cónyuge '. Posiblemente será más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven, como ha dicho esta Sala (SSTS 10 y 11 de marzo de 2010 ; 7 de julio de 2011 , entre otras), pero lo que en ningún caso descalifica esta forma de custodia es el hecho, normal en estos casos, de que los padres rehagan su vida con nuevas parejas, situación que puede ser incluso positiva y de interés al menor.



CUARTO.- Sentado cuanto antecede, a la vista de las actuaciones, examinadas detenidamente, es factible anticipar la procedencia de la desestimación del motivo principal del recurso de Dº. Prudencio , con lógica confirmación de la disentida en lo que respecta a la custodia de las menores de edad Salome , María Milagros y Aurora .

Se ha emitido en el supuesto de autos a 11 de enero de 2.016, dictamen pericial psicológico por la Psicóloga perteneciente al Equipo Técnico adscrito al Juzgado de origen, el que obra a los folios 506 a 518 de autos, al que nos remitimos en lo sustancial, y del que se desprende opción más adecuada de custodia a las menores la materna, no solo por el hecho de que el mayor peso en la crianza de las niñas haya recaído siempre en ella, sino incluso por el deseo verbalizado por las menores de permanecer en el entorno materno, sin demandar cambios, sabedoras de que la madre es quien mejor conoce sus necesidades, ello a mayor abundamiento de que en curso el proceso el proyecto de custodia del padre no se ha evidenciado realista por sus necesidades laborales, por más que la progenitora también haya de delegar, como de hecho delega en terceras personas, empleada de hogar interna de que se dispone en esta familia, igualmente por razones laborales, sin que en absoluto este extremo se desvirtúe por los diversos documentos consistentes en certificados de entidades aportados por Dº. Prudencio , en cuanto no son sino documentos ad hoc, confeccionados para su aportación al proceso en aras al resultado del mismo.

La Juez de primer grado, con intervención de representante del Ministerio Fiscal y a presencia de la Señora Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de origen, llevó a cabo la exploración de Salome , mayor de las niñas, a 14 de diciembre de 2.015, quien verbalizó su deseo de permanecer bajo la custodia de la madre, a una edad, entonces de 12 años sobradamente cumplidos, en la que ya disponía de madurez, juicio y criterio suficiente como para saber, conocer y entender cuál es para ella y para sus hermanas, la opción más adecuada de custodia, en situación de absoluta normalidad de las niñas, así como de la madre, pues en ninguna se detecta patología, desajuste o indicador negativo.

Esta voluntad de las hijas ha de ser respetada, por cuanto tiene de contraproducente desatender sus deseos, dado el riesgo de que vivan un cambio de custodia como una imposición judicial coercitiva, lo que no es procedente; ni es conveniente exigirles esfuerzos adaptativos.

Consecuentemente con lo expuesto, no es factible acceder a la custodia compartida, lo que conduce a la anunciada desestimación del motivo principal de recurso de Dº. Prudencio , con confirmación de la sentencia de instancia en lo que afecta a la custodia, desestimación que determina decaigan por derivación cuantas pretensiones se hubieren anudado a la misma, respecto de las cuales no procede en la presente pronunciamiento alguno.



QUINTO.- En lo que respecta a la contribución alimenticia, considera la Sala parcialmente atendible la pretensión subsidiaria de Dº. Prudencio , con lógica desestimación del recurso de Dª. Manuela , al resultar la Sala más modulado a las concretas circunstancias concurrentes en el panorama de la familia que nos ocupa, concretar, con efectos desde la fecha de la presente resolución (por observancia de la doctrina establecida en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2014 ), en 4.500 € mensuales totales la aportación del padre a gestionar por la madre, como administradora de las pensiones, en las que se incluyen los gastos de colegio y actividades que vengan realizando, siendo al 50 % los gastos extraordinarios en que se incurra por las hijas comunes, entendiendo como tales los que reiteradamente venimos señalando que tienen dicho carácter, por su excepcionalidad, necesariedad, imprevisibilidad y ausencia de periodicidad prefijada, debiendo en lo que a estos respecta, en coyuntura de desacuerdo, remitirse a los progenitores a la vía del artículo 776.4 de la L.E.Civil .

El aporte que ahora fijamos es proporcionado a la capacidad económica de cada progenitor obligado y necesidades de las alimentistas, de conformidad con la doctrina legal y jurisprudencial en la materia, reiterada en señalar: 'Que para la fijación de la pensión de alimentos a favor de los hijos en supuestos de crisis matrimoniales deben tenerse en cuenta los ingresos de cada uno de los litigantes, los cuales permitirán fijar la proporcionalidad'; y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe'; normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, sino que implica solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro; cuantía de la deuda alimenticia que será fijada según el prudente arbitrio del órgano de instancia y cuyo criterio solo puede evitarse cuando se demuestre que se desconocieron notoriamente las bases de proporcionalidad indicadas.' En efecto, por lo que a las necesidades de las hijas comunes respecta, hemos de entender estas en los términos del artículo 142 del Código Civil , a cuyo tenor: 'Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo.' Conforme a dicho precepto, las necesidades de Salome , María Milagros y Aurora , no resultan por ningún motivo inferiores o superiores a las de cualquier persona de sus mismas edades, pues no trasluce ninguna razón, médica por ejemplo, por la que haya de ser diferente de la que fijamos la contribución paterna.

Adviértase que las pensiones de alimentos se fijan siempre con vocación de futuro en el tiempo, en evitación de que mínimas incidencias, máxime de resultar previsibles, como es el caso de la escolarización, o el cambio del colegio a la universidad, aboquen a las partes a incesantes procesos de modificación de medidas para su reajuste, por los cauces del artículo 775 de la L.E.Civil , siendo que la evolución o crecimiento no implica necesariamente incremento o descenso de las necesidades, techo final de los alimentos, sino una mera transformación en la que unas que desaparecen, abren paso a otras que van surgiendo.

Por lo que respecta a la instrucción y formación, es pacífico que los costes girados por el centro escolar en el que las menores cursan estudios, suponen para cada una de ellas al mes, prorrateados en 12 mensualidades del año, unos 1.070 €, íntegramente comprendidos en la contribución que fijamos a cargo del padre.

Si bien en el concepto de instrucción no se agotan los alimentos, sino que es este más amplio, pues se contemplan igualmente los de alojamiento, en régimen de alquiler con un coste actual de 1.800 € al mes, más los de suministros y consumos, empleada de hogar interna de que se ha dispuesto siempre en esta familia, así como otros de mantenimiento, ellos no se pueden imputar en exclusiva a las menores, pues también en los mismos participa la madre.

A los mencionados se suman los propios de alimentación en el aspecto meramente nutricional, higiene, calzado, ocio, vestido, o médico farmacéuticos, en lo que no constituya un extraordinario y no venga cubierto por el sistema sanitario público de la Seguridad Social, o por seguro médico privado, de no constituir un extraordinario; y todos conforme al estatus de la familia concreta de que se trata, aquí acomodado ciertamente, lo que de por si impide la drástica reducción que postula el padre, que debe procurar no descienda para sus hijas el nivel de vida notoriamente, pero no tan elevado como para acceder a la pretensión de la madre, desorbitada incluso en las economías en las que nos movemos, y que no corresponde a efectivas necesidades.

Y todo ello en situación de patología matrimonial en que nos encontramos, en la que de ordinario, esta no es una excepción, desciende la disponibilidad económica final para cada uno de los miembros de la familia por la escisión, a diferencia de lo que acontecía constante la convivencia pacífica, en que confluían dos fuentes de ingresos a la atención y pago de gastos comunes.

Por las razones expuestas la aportación económica que fijamos ahora al padre es proporcionada a las necesidades vistas, y no se advierte la conveniencia de reducirla, pues 1.500 € mensuales por hija es cantidad modulada, responde a las concretas necesidades, y es perfectamente asumible por este padre, habida cuenta sus ingresos, que conforme resulta de autos (documentos obrantes a los folios 445 a 456), se pueden cifrar mensualmente netos, y con prorrata de pagas extraordinarias, en unos 6.750 € al mes, por más que deba procurarse vivienda en régimen de alquiler para dar cobertura a la básica necesidad que de ella presenta, que le es precisa no solo para sí, sino también para alojar a las niñas en los amplios tiempos en que con ellas le corresponde la permanencia, cuestión de la que luego nos ocuparemos al constituir igualmente motivo de recurso subsidiario del demandado; y ello por cuanto puede moderar tal gasto de la misma manera que lo ha hecho la progenitora, debiendo recordarse a este padre que han de ser los progenitores quienes se administren, reduzcan sus gastos y prescindan de lo superfluo, para atender las prioritarias necesidades de sus hijos menores.

Desde luego se considera improcedente incrementar la aportación paterna y menos aún en los términos que postula la madre, cuya solicitud es a todas luces desmedida, supera con creces para cada niña un sueldo considerable y muy superior al medio del país en la actual coyuntura económica, y eleva, sin especificar razón alguna, incluso la cantidad total que pidió en el escrito generador del proceso.

Esta Sala viene señalando que es más acorde al bonum filii ser realistas y fijar aportes susceptibles de ser abonados por el obligado en todo tiempo que no otros que por excesivos arriesguen a incumplimientos en una materia en la que estos, rozan la esfera del derecho penal, al que ha de darse intervención mínima en todo ámbito.

Para concluir y a mayor abundamiento, la progenitora custodio dispone de una economía igualmente saneada, sin que se puedan calificar sus ingresos de considerablemente inferiores a los de Dº. Prudencio , cuando presenta semejante capacidad de ahorro que este, según se desprende del resultado de averiguación patrimonial recabada por el órgano judicial, e incurre en elevados gastos superfluos, de donde se encuentra en condiciones de colmar carencias que deje en descubierto la contribución paterna, a lo que viene obligada, sin limitarse a prestar atenciones materiales, personales y directas a sus hijas, sino incluso económicamente, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 110 , 143 y siguientes, y 154.1, todos ellos del Código Civil , de aplicación al supuesto de autos.



SEXTO.- Resta por examinar la problemática planteada con motivo del sistema de contactos paternofiliales.

En este aspecto se estima conveniente y acorde al beneficio de las menores, dividir, en coyuntura de desacuerdo, las vacaciones escolares de verano, que comprenden desde fin del curso en junio al principio del siguiente en el mes de septiembre, por mitades iguales, correspondiendo en los años pares la primera mitad a la madre y al padre en los impares.

En lo restante, no ha lugar a estimar el motivo subsidiario de recurso, toda vez que en realidad encubre una custodia compartida en diverso reparto de tiempo, que no procede por las razones que expusimos en el cuarto fundamento jurídico de la presente resolución, al que nos remitimos y damos por reproducido en aras a la brevedad, y en evitación de reiteraciones innecesarias.

No se ve razón alguna, a la edad alcanzada por estas menores, que disponen del suficiente grado de independencia física, para dividir las vacaciones escolares de verano por quincenas, siendo lo procedente establecerlas por mitad entre uno y otro progenitor, como interesa el padre, y es común y ordinario en el foro a la generalidad de las familias, sin que se vea en esta causa alguna que justifique otra distribución, cuando permite la organización de viajes de ocio más prolongados, redundando en la profundización del vínculo paterno y en un mayor conocimiento padre-hijas.

Téngase en consideración que sin perjuicio de situaciones excepcionales que aquí no concurren, los regímenes de visitas se fijan en el ámbito judicial siempre desde lo general, esto es, de lo adecuado a la mayoría de las familias, asegurando el mantenimiento del vínculo afectivo y apego al no custodio, siendo en todo caso de mínimos, o lo que es lo mismo, se regula en exclusiva lo indispensable al fin dicho, sin judicializar la totalidad de la problemática, ni hacerla extensiva a todos, a cada uno y a los más nimios detalles, y, por supuesto, en coyuntura de desacuerdo, sin que sea dable inflexibilidad que derive de quedarse en la literalidad de las palabras si concurrieran factores que justifiquen otros criterios de desarrollo, a los que ahora no se puede responder, pues dependerán en exclusiva de la casuística, debiendo en todo lo que no venga previsto, en lo que sea marginal o exceda de la sentencia, invitarse a los progenitores al diálogo y al consenso, como adultos que son, en situación de absoluta normalidad, alcanzando extrajudicialmente cuantos pactos consideren oportunos en interés y beneficio de Salome , María Milagros y Aurora , sus propias hijas.

Además, para la concreción de los regímenes de visitas, se atiende siempre al superior interés de los menores, al que se da prevalencia frente a los de sus progenitores, por más que sean legítimos, pues tales intereses particulares, criterios o razón de oportunidad, han de quedar subordinados al superior beneficio de los hijos.

Para concluir con este motivo de recurso subsidiario, aun cuando lo resuelto no coincida exactamente con lo solicitado por la parte, no incurrimos en la presente en incongruencia, toda vez que nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogens o derecho necesario, al afectar a menores de edad, por lo que es factible al Juez y al Tribunal adoptar las medidas más adecuadas a éstos, al no venir vinculados por el rigor propio de los principios dispositivo y de rogación ( artículo 216 de la L.E.Civil ), de contradicción e igualdad de armas en el proceso, a diferencia de cuando de las restantes de estricto derecho privado se trata, lo que descarta toda incongruencia ultra o extrapetita ( artículo 218 de la L.E.Civil ).

SÉPTIMO.- Al haberse interpuesto recurso por ambos litigantes, parcialmente estimado el de Dº.

Prudencio , y aún desestimado el de Dª. Manuela , no ha lugar a condenar a ninguno de ellos al pago de las costas que se puedan generar en la presente alzada, máxime en atención a la naturaleza de la materia que se enjuicia, a las concretas circunstancias concurrentes antes expuestas, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

OCTAVO.- La estimación parcial del recurso de Dº. Prudencio determina la devolución del depósito que constituyó, y la desestimación del de Dª. Manuela da lugar a la pérdida del consignado por esta, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, ESTIMANDO parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dº. Prudencio y DESESTIMANDO el deducido por Dª. Manuela , ambos frente a la sentencia de fecha 18 de enero de 2.016, dictada en autos de divorcio seguidos entre partes bajo el número 379/2.015 ante el Juzgado de Primera Instancia número 79 de los de Madrid, debemos REVOCAR y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO: 1º.- Se concreta con efectos desde esta fecha, en 4.500 € mensuales totales la aportación de Dº.

Prudencio y a gestionar por la madre, en la que se incluyen los gastos de colegio y actividades que vengan realizando Salome , María Milagros y Aurora , siendo al 50 % los gastos extraordinarios en que se incurra por las hijas comunes.

2º.- En coyuntura de desacuerdo, las vacaciones escolares de verano se dividirán por mitades iguales, correspondiendo en los años pares la primera mitad a la madre y al padre en los impares.

Se confirma en lo restante la sentencia apelada, todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Hágase devolución del depósito constituido por Dº. Prudencio y dese legal destino al consignado por Dª. Manuela .

MODO DE IMPUGNACIÓN DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00- 1237-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe