Sentencia CIVIL Nº 483/2018, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 199/2018 de 27 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
LOGROÑO
SENTENCIA: 00483/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA
Modelo: N10250
C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, MÓDULO C (NORTE), 3ª PLANTA
-
Teléfono: 941 296484/486/487 Fax: 941 296 488
Correo electrónico: audiencia.provincial@larioja.org
Equipo/usuario: AGO
N.I.G. 26089 42 1 2016 0004161
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000199 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de LOGROÑO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000663 /2016
Recurrente: ABANCA CORPORACION BANCARIA, S.A.
Procurador: BLANCA GOMEZ DEL RIO
Abogado:
Recurrido: Aurelio , Clemencia
Procurador: GEMA MUES MAGAÑA, GEMA MUES MAGAÑA
Abogado: MARIA GARCIA CASTELLANOS, MARIA GARCIA CASTELLANOS
S E N T E N C I A 483/18
ILMOS.SRES.
MAGISTRADOS:
DOÑA CARMEN ARAUJO GARCIA.
DON RICARDO MORENO GARCIA
DON FERNANDO SOLSONA ABAD
En LOGROÑO, a 27 de Diciembre de dos mil dieciocho.
VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO
ORDINARIO 663/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño (La Rioja), a los que ha

correspondido el Rollo de apelación nº 199/18; habiendo sido Ponente la Ilma. Magistrada DOÑA CARMEN
ARAUJO GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO. - Con fecha 20 de diciembre de 2017, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Logroño (La Rioja), en cuyo fallo se establece: 'QUE ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Sra Mues Magaña, en nombre y representación de D. Aurelio y Dª Clemencia , contra ABANCA, CORPORACIÓN BANCARIA S.A., representada por la Procuradora Sra Gómez del Río, debo acordar y acuerdo: 1º.-Declarar la nulidad de la cláusula suelo objeto de este procedimiento recogida en la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 16 de marzo de 2010.

2º.- Condenar a la demandada a devolver a la demandante la cantidad que corresponda a las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de dicha cláusula desde la suscripción del contrato, más los correspondientes intereses de demora desde la respectiva fecha de cada cobro.

3º.- Condenar a la demandada a recalcular el cuadro de amortización del préstamo hipotecario.

4º.- No procede imponer las costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, por la representación de la parte demandada se presentó escrito interponiendo recurso de apelación ante el Juzgado contra la sentencia dictada en la instancia. Admitido éste, se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que les resultase desfavorable.



TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 20 de diciembre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente rollo se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de primera instancia, cuyo fallo es del tenor que el antecedente de hecho primero de la presente consta, interpone la demandada, Abanca Corporación Bancaria S.A., recurso de apelación, solicitando su revocación con expresa condena en costas a la contraparte.

Impugna la recurrente el pronunciamiento de la sentencia de instancia que declara la nulidad de la cláusula suelo (tercera bis apartado e) de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha 16 de marzo de 2010 (folios 20 y s.s de los autos), alegando que la sentencia recurrida infringe los artículos 5 y 7 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y la jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta, que limita el control de incorporación a la mera transparencia documental confundiendo la sentencia, tras declarar que los demandantes no son consumidores, el control de incorporación con el control de transparencia solo aplicable a consumidores. Expone la parte apelante que la cláusula que había negociado previamente, conforme resulta de la solicitud de préstamo (aportada al folio 182) y de la oferta vinculante (unida al folio 178 de los autos), y, concluye, que la declaración de nulidad es contraria a derecho.

Alega la parte recurrente que la sentencia de primera instancia infringe lo dispuesto en el artículo 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación , en relación con el artículo 1258 del Código Civil y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, invocando las sentencias del Tribunal Supremo nº 367/2016, de 3 de junio y nº 57/2017, de 30 de enero , y señalando que la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta el deber de diligencia empleado por la prestataria para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo, la limitación que conlleva el control sobre el precio y que no estamos ante una cláusula insólita que pueda calificarse de sorprendente.

Y, finalmente, alega la parte apelante, que la sentencia ha desconocido la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos que han de concurrir para que pueda concluirse que la cláusula suelo en un contrato de préstamo hipotecario celebrado entre empresarios pueda considerarse nula por ser contraria a la buena fe contractual, concluyendo que la cláusula suelo no es contraria a la buena fe ni puede atribuirse a su inclusión en el contrato un carácter sorpresivo.

Los demandantes-apelados se oponen al recurso solicitando su desestimación y la confirmación de la sentencia con expresa imposición de costas a la parte recurrente, alegando que 'El préstamo hipotecario objeto del presente pleito (el suscrito con Caixanova el 16 de marzo de 2.010 ) NO hace mención al destino de dicho préstamo. De ahí la falta de negociación y la mala fe de la entidad financiera. Los prestatarios tuvieron en todo momento tratamiento como consumidores; es profesionales o empresarios por este importe de dinero.

Por tanto, las condiciones financieras de la oferta vinculante no se plasmaron en el préstamo hipotecario firmado, lo que conlleva que nos encontremos ante un pacto no negociado individualmente ni consentido expresamente resultando así una clausula nula por abusiva y por falta de transparencia.

Resulta clara, la falta de información, negociación y transparencia que hubo en relación a la cláusula limitativa del tipo de interés insertada en el préstamo hipotecario adjuntado como doc. nº 2 de la demanda.

No debemos olvidar que la entidad bancaria se encuentra por lo general en una situación de superioridad frente a sus clientes, dado que disponen de mayor información para gestionar sus intereses en este mercado y también para asesorar y recomendar a sus clientes la contratación de unos y otros productos y los clientes, como es el caso, confían en la entidad financiera.

El banco no ha acreditado que los actores fueran conscientes de la operatividad de la cláusula limitativa del tipo de interés mínimo del 3,95%, ya que no han acreditado información comprensible y clara sobre el coste comparativo con otras modalidades de préstamo de la propia entidad - caso de existir - o advertencia de que al concreto perfil de los clientes no se le ofertaban las mismas.

La cláusula controvertida no cumple los requisitos de transparencia, claridad, concreción y sencillez y por tanto nos encontramos ante una condición general de la contratación. El banco no ha acreditado ningún extremo en relación a la citada cláusula abusiva.' Invocan los apelados la sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo nº 367/2016, de 3 de junio , y las de esta Audiencia Provincial nº 175/2016, de 29 de julio , nº 161/2016, de 15 de julio , nº 57/2017, de 7 de abril y nº 62/2017, de 12 de abril ; y, concluyen, que a la vista de la prueba documental practicada y de conformidad con lo expuesto por la Juzgadora de Instancia en la sentencia recurrida, el recurso de apelación no puede prosperar.



SEGUNDO: En el caso que nos ocupa la sentencia de primera instancia establece que los actores no son consumidores por lo que, no recurrida la sentencia por los demandantes, hemos de partir de que no ostentan los mismos la condición de consumidores.

Ha de rechazarse la alegación de los apelados de que en la escritura de préstamo suscrita por las partes no se hace mención al destino del préstamo, cuando en el expositivo II de la misma, literalmente se expresa (folio 26 de los autos) 'que se destinará a inversiones de empresa', y en similar sentido en la solicitud del préstamo (folio 182) y en la oferta vinculante (folio 177).

Excluida la calidad de consumidores de los demandantes y no discutida la calidad de condición general de la contratación de la cláusula suelo a que se contrae el litigio, hemos de establecer que, como ya expuso este Tribunal en sentencias nº 161/2016, de 15 de julio , y nº 175/2016, de 29 de julio , 'ante la calificación como no consumidor del contratante adherente en este caso, la normativa de referencia aplicable no será el TRLCU sino la LCGC. En la Exposición de Motivos de esta LCGC se indica que el concepto de cláusula contractual abusiva tiene su ámbito propio en la relación con los consumidores pero esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios. Pero habrán de tenerse en cuenta en cada caso las características específicas de la contratación entre empresas.' De plena aplicación al caso resultan las consideraciones expuestas, en un caso similar, en la Sentencia de esta Audiencia Provincial nº 57/2017, de 7 de abril , con referencia a las SSTS nº 30/2017, de 18 de enero , y a la del Pleno del Alto Tribunal nº 367/2016, de 3 de junio . En dicha sentencia nº 57/2017, de 7 de abril , expresamos 'Efectivamente, en esta Sentencia de 18 de enero de 2017 , remitiéndose en buena medida a la indicada Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 367/2016, de 3 de junio de 2016 , el Alto tribunal aborda en concreto el problema del control de las condiciones generales de contratación en contratos celebrados con profesionales o empresarios, que como hemos dicho, es el caso que nos ocupa. El Tribunal Supremo deja sentado con rotundidad que la Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica claramente que el concepto de abusividad queda circunscrito a los contratos con consumidores, y que además, la Sentencia del Tribunal Supremo 241/2013, de 9 de mayo , rechazó expresamente en su fundamento jurídico 233 c) que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario. Por estas razones, entendemos que toda invocación al respecto que se hace en el recurso en el presente caso, resulta por lo tanto inane.

Es cierto que esa misma Exposición de Motivos de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación indica también que 'Esto no quiere decir que en las condiciones generales entre profesionales no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujetará a las normas generales de nulidad contractual. Es decir, nada impide que también judicialmente pueda declararse la nulidad de una condición general que sea abusiva cuando sea contraria a la buena fe y cause un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes, incluso aunque se trate de contratos entre profesionales o empresarios'.

Sin embargo, el Tribunal Supremo entiende en la sentencia de 17 de enero de 2017 que lo expresado en la exposición de motivos carece de desarrollo normativo en el texto legal, 'lo que, suscita el problema de delimitar, desde el punto de vista de la legislación civil general, a la que se remite, los perfiles de dicho control del abuso contractual en el caso de los adherentes no consumidores.' A este respecto, el Tribunal Supremo desde su Sentencia 241/2013, de 9 de mayo , tras dejar claro en su fundamento jurídico 233 c), como hemos dicho, que el control de abusividad no puede extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario, establece asimismo en el fundamento jurídico 201 que el control de incorporación de las condiciones generales ( esto es,. No el de trasparencia, sino solo el de incorporación) se extiende a cualquier cláusula contractual que tenga dicha naturaleza, con independencia de que el adherente sea consumidor o no.

Como vemos, el Tribunal Supremo advierte una necesaria diferencia de tratamiento según el adherente sea o no consumidor. Y así, la Sentencia del Tribunal Supremo 688/2015, de 15 de diciembre prevé que ' [l]a exigencia de claridad, concreción, sencillez y comprensibilidad directa del art. 7 b) LCGC no alcanza el nivel de exigencia que aplicamos al control de transparencia en caso de contratos con consumidores'. Por su parte, la sentencia del Tribunal Supremo nº 246/2014, de 28 de mayo , fijó la siguiente doctrina jurisprudencial 'La compraventa de un despacho para el ejercicio de una actividad profesional de prestación de servicios queda excluida del ámbito de aplicación de la legislación especial de defensa de los consumidores, sin que resulte sujeta al control de contenido o de abusividad, debiéndose aplicar el régimen general del contrato por negociación'. Y la sentencia 227/2015, de 30 de abril , estableció: '[e]n nuestro ordenamiento jurídico, la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario, esto es, cuando éste se ha obligado en base a cláusulas no negociadas individualmente' Y más adelante , razona: 'las condiciones generales insertas en contratos en los que el adherente no tiene la condición legal de consumidor o usuario, cuando reúnen los requisitos de incorporación, tienen, en cuanto al control de contenido, el mismo régimen legal que las cláusulas negociadas, por lo que sólo operan como límites externos de las condiciones generales los mismos que operan para las cláusulas negociadas, fundamentalmente los previstos en el art.

1.255 y en especial las normas imperativas, como recuerda el art. 8.1 LCGC'.

En conclusión: de la doctrina del Tribunal Supremo resulta que cuando se trata de un contrato de adhesión suscrito por no consumidores, esto es, por empresarios, no es factible llevar a cabo el control de abusividad, el cual si es imperativo cuando de consumidores se trata. Ello no obsta a que cuando estamos ante un no consumidor, sí deba llevarse a cabo el denominado control de incorporación, el cual , empero, queda limitado a analizar si la redacción de las cláusulas generales se ajusta a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez que prevé el artículo 5.5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril , y si se cumplen los requisitos que establece el artículo 7 de la misma ley , conforme al cual 'no quedarán incorporadas al contrato las siguientes condiciones generales: a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato [...]; b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles [...]'-'.

Lo que indicamos significa que este control de incorporación, atiende a una mera transparencia documental o gramatical, lo que implica que si la cláusula es legible e inteligible y su inclusión es clara en el documento, habrá superado este control de incorporación, por más que esa cláusula no permita conocer con sencillez la significación, onerosidad o 'carga económica' que realmente supone para él esta cláusula en el contrato celebrado, ni su 'carga jurídica' o posición jurídica en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado. Esto último afectaría al control de transparencia cualificado, el cual no se aplica a los no consumidores o empresarios, pero sí a los consumidores.

Efectivamente, el Tribunal Supremo, tanto en la precitada Sentencia del Tribunal Supremo nº 30/17 de 18 de enero de 2017 , como anteriormente en la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo nº 367/2016, de 3 de junio de 2016 , deja también establecido que no es aplicable a los no consumidores (empresarios) el denominado control de transparencia, conocido también como segundo control de transparencia, o control de transparencia cualificado...

... Como explica el Tribunal Supremo en las resoluciones citadas, este control de transparencia cualificado supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio. Es decir, 'que provocan una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor en atención a las circunstancias concurrentes en la contratación ( sentencias de esta Sala 406/2012, de 18 de junio ; 827/2012, de 15 de enero de 2013 ; 820/2012, de 17 de enero de 2013 ; 822/2012, de 18 de enero de 2013 ; 221/2013, de 11 de abril ; 241/2013, de 9 de mayo ; 638/2013, de 18 de noviembre ; 333/2014, de 30 de junio ; 464/2014, de 8 de septiembre ; 138/2015, de 24 de marzo ; 139/2015, de 25 de marzo ; 222/2015, de 29 de abril ; y 705/2015, de 23 de diciembre ).' Como indicaba el Tribunal Supremo en la tantas veces citada Sentencia de 18 de enero de 2017 , con cita expresa de la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , 241/2013, de 9 de mayo , y 138/2015, de 24 de marzo , este doble control de transparencia consistía en que, -además del control de incorporación, que atiende a una mera transparencia documental o gramatical- cuando se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, esto es, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Pero como hemos dicho, y reitera el Tribunal Supremo en la indicada sentencia de 18 de enero de 2017 , este control de transparencia, que es diferente del mero control de incorporación, está reservado exclusivamente, tanto en la legislación comunitaria y nacional, como en la jurisprudencia del TJUE y del propio Tribunal Supremo, a las condiciones generales incluidas en contratos celebrados con consumidores, conforme expresamente previenen la Directiva 1993/13/CEE y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación.

A diferencia del control de incorporación (mero control de claridad y comprensibilidad gramatical) que es aplicable a los empresarios o no consumidores, el control de transparencia cualificado solo es aplicable a los consumidores.

Por lo tanto, la necesidad de que el Banco pruebe cumplidamente que se haya proporcionado por el banco la información previa y cabal suficiente como para que el cliente pueda conocer razonablemente la eventual significación de la cláusula, su posible onerosidad y su eventual alcance económico, en los diferentes escenarios posibles, afecta a este control de transparencia, el cual atañe exclusivamente a los contratos celebrados por consumidores, pero no a los contratos suscritos por no consumidores o empresarios. Esto significa que en los contratos suscritos por no consumidores, el banco no tiene el deber de prueba de haber proporcionado esta información acerca de la 'carga económica' y de la 'carga jurídica' de la cláusula, deber que sí tiene, por el contrario, cuando se trata de contratos suscritos por consumidores. Por igual razón, cuando estamos como en nuestro caso ante contratos celebrados por no consumidores, no puede invocarse con éxito,... el hecho de que el banco no haya probado haber proporcionado información previa sobre otros productos financieros que permitan al cliente comparar entre sí estas alternativas y a su vez, con otras existentes en el mercado, o que no ha facilitado información sobre los distintos escenarios posibles, pues ello sería necesario para determinar la significación y alcance económico de la cláusula, cuestión atinente al control de transparencia, el cual - insistimos una vez más- no resulta aplicable a empresarios o no consumidores.

El Tribunal Supremo señala a todo este respecto en la sentencia de 18 de enero de 2017 que 'el art. 4.2 de la Directiva conecta esta transparencia con el juicio de abusividad, porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la privación de la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado y de hacerse una representación fiel del impacto económico que le supondrá obtener la prestación objeto del contrato según contrate con una u otra entidad financiera, o una u otra modalidad de préstamo, de entre los varios ofertados.' Esta conexión entre transparencia material y abusividad ha sido resaltada por la STJUE de 21 de diciembre de 2016 (asuntos acumulados C-154/15 , C-307/15 y C-308/15 ), al decir en su parágrafo 49 que: 'el control de la transparencia material de las cláusulas relativas al objeto principal del contrato procede del que impone el artículo 4, apartado 2, de la Directiva 93/13 '. Y precisamente esta aproximación entre transparencia y abusividad es lo que impide que pueda realizarse el control de transparencia en contratos en que el adherente no tiene la cualidad legal de consumidor.' En definitiva, como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2017 , el legislador comunitario, ni el español, han dado el paso de ofrecer una modalidad especial de protección al adherente no consumidor, más allá de la remisión a la legislación civil y mercantil general sobre respeto a la buena fe y el justo equilibrio en las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual. No corresponde a los tribunales la configuración de un tertium genus que no ha sido establecido legislativamente, porque no se trata de una laguna legal que haya que suplir mediante la analogía, sino de una opción legislativa que, en materia de condiciones generales de la contratación, diferencia únicamente entre adherentes consumidores y no consumidores.'

TERCERO: La cláusula suelo de la escritura de préstamo hipotecario suscrita por las partes en fecha 16 de marzo de 2010 se incluye como apartado e) de la estipulación 3ª bis, titulada 'tipo de interés aplicable', con el siguiente tenor literal: 'e) No obstante, la variación pactada, el tipo de interés nominal aplicable no podrá ser inferior al tres con noventa y cinco centésimas por ciento (3,95 %), ni superior al quince por ciento (15%)', apareciendo la expresión de los límites mínimo y máximo destacada en negrita (folio 41 de las actuaciones).

El contenido de la cláusula cuya nulidad se pretende resulta claro y comprensible, su ubicación es la correcta, después del índice de referencia aplicable para determinar el interés variable; su redacción no ofrece duda alguna de comprensibilidad real; y no contiene tecnicismos que dificulten su entendimiento. Por ello, siendo su contenido gramaticalmente comprensible para el contratante medio, hemos de concluir, como se efectúa en la sentencia de instancia, que la cláusula suelo controvertida supera el control de incorporación.



CUARTO: Como expresa la sentencia nº 211/2018, de 4 de abril, de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, 'Es cierto que la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 , cuya doctrina se reitera en la Sentencia de 30 de enero de 2017 (ECLI:ES:TS :2017:328 ), admite la nulidad de determinadas cláusulas, por no ser conformes a la buena fe como norma modeladora del contenido contractual y, en concreto, de la cláusula suelo. En este caso la nulidad puede fundarse en el carácter sorpresivo de la cláusula, que el Tribunal Supremo vincula con el nivel de información proporcionado. Reproducimos a continuación el fundamento séptimo de esta última Sentencia: ' 1.- Decíamos en la tan citada sentencia 367/2016, de 3 de junio , que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc- se derivan de la naturaleza del contrato).

2.- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre ; 1141/2006, de 15 de noviembre ; y 273/2016, de 23 de abril ). Conclusión que es acorde con las previsiones de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos, formulados por la Comisión de Derecho Europeo de los Contratos ('Comisión Lando'), que establecen el principio general de actuación de buena fe en la contratación (art. 1:201); prevén la nulidad de cláusulas abusivas sea cual fuere la condición (consumidor o no) del adherente, entendiendo por tales las que 'causen, en perjuicio de una parte y en contra de los principios de la buena fe, un desequilibrio notable en los derechos y obligaciones de las partes derivados del contrato' (art. 4:110,1); y no permiten el control de contenido respecto de las cláusulas que 'concreten el objeto principal del contrato, siempre que tal cláusula esté redactada de manera clara y comprensible', ni sobre la adecuación entre el valor de las obligaciones de una y otra parte (art. 4:110,2). Consideración esta última sobre la adecuación de precio y prestación que resulta especialmente relevante en este caso, porque en un contrato de préstamo mercantil el interés remuneratorio pactado constituye el precio de la operación.

3.- Con la limitación que conlleva el control sobre el precio (interés remuneratorio), en el supuesto específico de la denominada cláusula suelo, el carácter sorpresivo contrario a la buena fe vendría determinado por la contradicción entre la concertación de un interés variable y la limitación a dicha variabilidad proveniente de una condición general. Entronca este criterio con la regla de las 'cláusulas sorprendentes' (desarrollada jurisprudencialmente en otros ámbitos, especialmente en relación con el contrato de seguro), conforme a la que son inválidas aquellas estipulaciones que, a tenor de las circunstancias y la naturaleza del contrato, son tan insólitas que el adherente no podía haberlas previsto razonablemente. Que, a su vez, conecta con la mención de la exposición de motivos LCGC al abuso de posición dominante, en el sentido de que el predisponente hace un mal uso de su capacidad de imposición de las condiciones generales para introducir cláusulas que desnaturalizan el contenido del contrato.

Para que pueda estimarse que concurren tales circunstancias, habrá que tomar en consideración el nivel de información proporcionado, pues una correcta información excluiría el factor sorpresivo, y la diligencia empleada por el prestatario adherente para conocer las consecuencias económicas y jurídicas del préstamo y los posibles efectos futuros de la condición general discutida sobre el coste del crédito.

Diligencia exigible al empresario adherente que dependerá, en gran medida, de sus circunstancias subjetivas, como personalidad jurídicomercantil, volumen de negocio, estructura societaria, experiencia, conocimientos financieros, asesoramiento, etc.

Y como quiera que el adherente no es consumidor, operan las reglas generales de la carga de la prueba.

Por lo que habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente'.

4. En este caso, como hemos dicho, la demanda no se sustenta en la mala fe de la entidad de crédito, sino que la actora se arroga una condición, la de consumidora, que no tiene y justifica la nulidad en los parámetros propios del control de transparencia. En cualquier caso, la actora no alega ni acredita ningún hecho o circunstancia propia que justifique la nulidad por infracción del principio de la buena fe contractual ( artículo 1258 del Cc ), lo que impide en todo caso que la demanda pueda ser acogida.' Las consideraciones expuestas resultan de plena aplicación al caso que nos ocupa en el que los demandantes no han acreditado que la cláusula suelo les fuera impuesta por la entidad bancaria de forma sorpresiva o que fuese insuficiente o inexistente la información facilitada a los prestatarios. Al respecto, consta tanto en la solicitud de préstamo hipotecario (folio 182) como en la denominada oferta vinculante (folio 178) el tipo de interés mínimo del 3.95% y el máximo del 15%.

Además de que como expresamos en la sentencia de esta Audiencia nº 57/2017, de 7 de abril , 'la carga de la prueba incumbe a quien reclama, esto es, al empresario demandante que pretende la nulidad de la cláusula.

Estamos ante un contrato suscrito por un no-consumidor, por lo que los apelantes no pueden beneficiarse de la previsión del artículo 82.2. del vigente texto refundido de la LGDCU , en cuya virtud, cuando de consumidores se trata, es el banco predisponente el que, si afirma que la cláusula se ha negociado individualmente, debe de probarlo. Frente ello, en los casos de no consumidores como el que aquí contemplamos, es la parte prestataria demandante quien, en virtud de las reglas generales de la carga de la prueba, debe probar que la cláusula no se negoció individualmente, y en definitiva, la concurrencia de abuso por el banco de su posición contractual, o que su comportamiento ha infringido lo previsto en los artículos 1.256 y 1.258 Código Civil y 57 Código de Comercio , pues insistimos, no siendo consumidores no es de aplicación la regla específica del art. 82.2 LGDCU que invierte la carga de la prueba.

El Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en su sentencia de 18 de enero de 2017 de la forma siguiente: 'habrá de ser el prestatario que pretende la nulidad de una condición general desde el punto de vista de la buena fe, alegando la introducción de una estipulación sorprendente que desnaturaliza el contrato y frustra sus legítimas expectativas, quien acredite la inexistencia o insuficiencia de la información y quien, ya desde la demanda, indique cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación y en qué medida la cláusula le fue impuesta abusivamente.' ... Conforme a las reglas generales de la carga de la prueba, la falta de prueba sobre estos puntos no perjudica al demandado, sino a la parte demandante (no consumidor) que pretende, con base en ese supuesto déficit informativo y en esa pretendida mala fe, la nulidad de la cláusula. Obsérvese por ejemplo que el Tribunal Supremo indica que quien pretenda esta nulidad por esa causa, ya desde la demanda debe indicarse cuáles son sus circunstancias personales que pueden haber influido en la negociación; pero en este caso, los demandantes incurren a este respecto en una patente opacidad, pues lejos de poderse conocer cuáles fueron sus circunstancias cuando negociaron, en este caso se desconocen, pues los demandantes no han expuesto cabalmente, ni menos todavía han probado, cuáles eran sus circunstancias reales de forma que pueda valorarse cuál era su posición en relación al banco predisponente, pues lo que han pretendido en todo momento es que eran consumidores.' Y en el caso que consideramos los demandantes únicamente expresan en la demanda que no tienen conocimientos financieros, por lo que, como expresamos en la sentencia nº 57/2017, 'siguiendo otra vez lo razonado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 18 de enero de 2017 ... en la medida en que desconocemos por las razones expuestas, cuales fueron las expectativas reales de los prestatarios al suscribir el contrato, difícilmente puede sostenerse en este caso que la condición general cuestionada comporte una regulación contraria a la legitima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener la adherente, ni que el comportamiento de la entidad prestamista haya sido contrario a lo previsto en los arts. 1256 y 1258 Código Civil y 57 Código de Comercio '.

De otro lado, se alega déficit de información, pero no se ha propuesto prueba alguna al respecto que permita reputar probado que existió ese déficit informativo. Y ya hemos dicho -y lo volvemos a decir-, que siendo los apelantes no consumidores, es a ellos a quienes incumbe la carga probatoria en este punto, pues así lo establece el Tribunal Supremo...'.

Conforme a lo expuesto, no siendo los actores consumidores, superando la cláusula cuya nulidad se pretende el control de incorporación y no probado defecto de información en relación con sus circunstancias concretas, no producida infracción de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación ni del Código Civil, el recurso ha de ser estimado, revocando la sentencia de instancia, y, desestimando la demanda, ha de ser absuelta la demandada de las pretensiones contra ella deducidas.



QUINTO: Desestimada la demanda, han de imponerse a la parte actora las costas de la primera instancia, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Estimado el recurso, no ha lugar a imponer las costas de la alzada a ninguno de los litigantes, conforme establece el artículo 398-2 de la Ley Procesal Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1) Que, debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales Dª Blanca Gómez del Río, en nombre y representación de ABANCA COPORACIÓN BANCARIA, S.A. contra la sentencia de fecha 20 de diciembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Logroño , en autos de Juicio Ordinario en el mismo registrado al nº 663/2016, de que dimana el Rollo de apelación nº 199/2018, revocando dicha sentencia.

2) Que, debemos desestimar y desestimamos la demanda formulada por la procuradora de los tribunales Dª Gema Mues Magaña, en nombre y representación de D. Aurelio y Dª Clemencia , contra ABANCA COPORACIÓN BANCARIA, S.A. absolviendo a ésta de las pretensiones frente a ella formuladas.

3) Se imponen a los demandantes las costas causadas en la primera instancia.

4) No ha lugar a imponer las costas de la alzada a ninguno de los litigantes.

De conformidad con la D.A. 15ª APARTADO 9°, de la LOPJ , la desestimación del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquélla.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos (si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.