Sentencia CIVIL Nº 483/2018, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 387/2018 de 28 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN TERCERA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001
Tel.: 94-4016664
Fax / Faxa: 94-4016992
NIG PV / IZO EAE: 48.04.2-17/010554
NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2017/0010554
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 387/2018
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao / Bilboko Lehen
Auzialdiko 7 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 389/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Rosana
Procurador/a/ Prokuradorea:PATRICIA CALDERON PLAZA
Abogado/a / Abokatua: JUAN JOSE UNDA LAUCIRICA
Recurrido/a / Errekurritua: Dionisio
Procurador/a / Prokuradorea: ALFONSO JOSE BARTAU ROJAS
Abogado/a/ Abokatua: MARIA PILAR DE JULIAN PARDO
S E N T E N C I A N.º 483/2018
ILTMAS. SRAS.
D.ª MARIA CONCEPCION MARCO CACHO
D.ª ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ
D.ª CARMEN KELLER ECHEVARRIA
En BILBAO (BIZKAIA), a veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección Tercera, constituida por las Iltmas. Sras. que al margen se
expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 389/2017 del
Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao, a instancia de Rosana apelante - demandada, representada
por la procuradora Sra. PATRICIA CALDERON PLAZA y defendida por el letrado Sr. JUAN JOSE UNDA
LAUCIRICA, contra Dionisio apelado - demandante, representado por el procurador Sr. ALFONSO JOSE
BARTAU ROJAS y defendido por la letrada D.ª MARIA PILAR DE JULIAN PARDO y Enriqueta en situación
procesal de rebeldía; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 15 de junio de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- Que la referida sentencia de instancia de fecha 15 de junio de 2018 es del tenor literal que sigue: FALLO: Estimando íntegramente la demanda formulada por el Procurador Sr. BARTAU ROJAS, en nombre de D. Dionisio , contra Dª Rosana y Dª Enriqueta procede 1. Declarar la nulidad del contrato de préstamo suscrito por el demandante con D. Romulo , en fecha 22 de abril de 2009, mediante escritura pública número 1712 correspondiente al protocolo del notario del Ilustre Colegio del País Vasco D. Carlos Ramos Villanueva, estando obligado el prestatario Sr. Dionisio a entregar tan sólo la suma recibida (4.500 euros), de la que habrá de deducirse la cantidad de 380 euros, abonados ya a la parte prestamista.

2. Declarar la nulidad de la Ejecución de Título No Judicial 302/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Getxo, instada por el Sr. Romulo y donde le han sucedido como parte sus herederos.

3. Condenar en costas a la parte demandada.



SEGUNDO .- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes por la representación procesal de Rosana se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que admitido por el Juzgado de instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos comparecieron estas por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente rollo al que correspondió el número 387/18 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.



TERCERO .- Que por providencia de la Sala de fecha 5 de noviembre de 2018 se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 27 de noviembre de 2018.



CUARTO .- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de instancia se concreta en que en el FJ5º recoge ' No hay más prueba de que la cantidad entregada por el prestamista al prestatario fue de 18.900 € que el reconocimiento que el Sr. Dionisio efectúa ante Notario de que en la misma fecha de otorgamiento de escritura ha recibido con anterioridad a dicho acto, en dinero en efectivo y a su petición expresa', que el órgano a quo interpreta que la cantidad prestada no fue la que consta en la escritura sino la que se mantiene en demanda, cuando la única prueba de ello es la mera manifestación de la parte adversa , cuando como se mantiene en la sentencia de 10 de mayo de 2018 dictada por la S.5ª de esta Audiencia en un supuesto similar en la que la parte demandada era la apelante, se mantenía igualmente tal argumento manteniendo la Sala que se ha de estar a lo consignado en las escrituras, por ello la cantidad que se debe entregar es la de 18.900€.

La contraparte se opone al recurso.



SEGUNDO .- A la vista de que la parte limita su recurso de apelación a la cantidad que la parte actora debe devolver, a saber, la consignada en la escritura es un acto por tanto de acatamiento de la declaración de nulidad del préstamo suscrito por usurario y la declaración de nulidad de la Ejecución de Título No Judicial 302/2009 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Getxo, instada por el Sr. Romulo y donde le han sucedido como parte sus herederos.

En cuanto a la ausencia de prueba que mantiene la parte apelante recordar en orden a su valoración que como premisa de partida a tener en cuenta en este procedimiento, que lo que procede es efectuar una traspolación de si las circunstancias que concurren en el caso son incardinables en los presupuestos para considerar errónea la prueba; y de ello se hace necesario examinar las pruebas que en el caso se aportan, y que a lo largo del desarrollo del juicio oral se practicaron quedando suficientemente reproducidas en soporte informático que procederá ser reexaminado por esta Sala, por ser cuestión de prueba el hecho alegado para sostener la demanda; no sin antes recordar que como viene reiterando esta Sala en términos generales son muchas las Sentencias del Tribunal Supremo, y por ello huelga su cita concreta y específica al ser sobradamente conocidas, las que expresan que el recurso de apelación es de los llamados de plena jurisdicción, por lo que permite a la Sala entrar en el debate de todas las cuestiones controvertidas, tanto procesales como de fondo, y dentro de éstas tanto la comprobación de la adecuación e idoneidad de la fundamentación jurídica que se contiene en la resolución recurrida, como la revisión de todas aquellas operaciones relativas a la valoración global y conjunta de la prueba practicada, pudiendo llegar a idénticas o discordantes conclusiones a las mantenidas por el Juez 'a quo', en la sentencia apelada. Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' sobre la base de la actividad desarrollada en el acto del juicio, debe partirse, en principio, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción, concentración y oralidad, pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse de las partes y los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia, exigencia que no se cumple ni siquiera con el visionado del soporte informático del acta, pues, como ya hemos dicho, no tiene la posibilidad de intervenir que posee el Juez 'a quo'. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ).

O como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

Así pues, en la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.

Pues bien, en el FJ5º de la sentencia de instancia se razona que ' No hay más prueba de que la cantidad entregada por el prestamista al prestatario fue de 18.900 € que el reconocimiento que el Sr. Dionisio efectúa ante Notario de que en la misma fecha de otorgamiento de escritura ha recibido con anterioridad a dicho acto, en dinero en efectivo y a su petición expresa; lo que fue negado por el demandante al ser interrogado. Bien es cierto que también se afirma en la demanda que tenía un año de carencia y sin embargo una semana después de escriturar ya hace un pago de 100 € (el 29.04.2009) y otros posteriores en mayo (los día 4 y 29) y en junio (el día 30). En todo caso, ello es congruente con lo explicado por el Sr. Dionisio no solo respecto a que cuando fue a la oficina del Sr. Romulo , le manifestaron que fuera pagando poco a poco, sino también con las dificultades que manifestó tuvo en el Banco para seguir efectuando ingresos. Por otro lado, una cosa es que al Sr. Dionisio se le informara que tenía que devolver, en lugar de los 4.500 €, 18.900 €, como consta en la denuncia (F. 54) y otra que 18.900 fuera el capital recibido.

En realidad en la escritura se atribuyen al prestatario toda una serie de manifestaciones y reconocimientos que no cabe pensar que hubiera aceptado en una situación de libertad y pleno conocimiento, toda vez que acepta que la cantidad prestada la ha de devolver en ocho días, que ha de pagar un 6% de interés remuneratorio al vencimiento y un 6% de demora sobre la cantidad adeudada y los intereses devengados, que responderá con todos sus bienes presentes y futuros, que todos los gastos e impuestos serán de su cuenta, así como los derechos y honorarios de abogado y procurador aunque su intervención fuera potestativa, que con la sola solicitud de la parte acreedora se expidan segundas y posteriores copias con los efectos previstos en el art. 517.4.2 LEC , que renuncia a su fuero propio y se somete a los Juzgados de Bilbao, que acepta la escritura en todos sus términos, etc.'. Así mismo también tiene en cuenta la sentencia que ' A instancia de las demandadas se ofició al BBVA para que informara sobre el efectivo del que dispuso el Sr. Romulo de cierta cuenta en el periodo del 06.04.2009 al 22.04.2009, (F. 208) resultando cinco reintegros cuya suma asciende a 11.850 €. Bien es cierto que en relación con la cuenta de la demandada Sra. Enriqueta obra un reintegro el 02.04.2009 por 40.000 € y un cargo el 17.04.2009 por emisión de un cheque bancario de 83.003 €, lo que no lleva a pensar que a cargo del Sr. Romulo , que era el prestamista, se hicieran reintegros como para atender la entrega de la cantidad que en la escritura se dice prestada. Y la emisión de un cheque bancario días antes del otorgamiento de la escritura objeto de este procedimiento, por un importe que supera el cuádruple del prestado, lleva a pensar que nada tiene que ver con la operación del Sr. Dionisio , y sí con el metálico por Dª Enriqueta sacado de la entidad para otra concreta operación negocial que no se ha aclarado ni justificado.

Las demandadas, en cuanto a la entrega de la cantidad, en sus contestaciones han esgrimido el carácter de documento público de la escritura en que se reconoce por el demandante haber recibido el importe de 18.900 €, sin embargo no puede obviarse el párrafo 3 del art. 319 LEC , que lleva a esta Magistrada, en este caso concreto, a tener por cierto que la cantidad prestada no fue la que se dice en la escritura, sino la que se sostiene en la demanda, porque ello se corresponde con un modo de operar del Sr. Romulo , que se refiere por las testigos de la parte actora y que coincide con los hechos denunciados. Ciertamente, como afirmó la Sra.

Angelina , el Sr. Romulo no ha sido condenado penalmente, lo que es lógico habida cuenta su fallecimiento; y en todo caso, una cosa es el préstamo usurario y otra distinta la comisión de un ilícito penal, máxime cuando en el Decreto de la Fiscalía mencionado se recoge que a los afectados se les informaba de que habían de devolver cantidades muy superiores a las que habían sido prestadas.', por tanto es evidente que la sentencia de instancia no se basa meramente en las manifestaciones de la parte actora como denuncia la parte apelante.

En cuanto a la referencia que se hace de la sentencia dictada por la S.5ª de esta audiencia, aun trátandose de un supuesto con similitudes, lo cierto es que en este caso estamos ante un préstamo declarado nulo por usurario, que como se opone de adverso en este caso la entrega de la cantidad se efectuó en metálico y en cuanto al transcurso del tiempo en formular la parte actora la reclamación ello en nada desvirtúa que el motivo del recurso no pueda prosperar a la vista de lo razonado en la sentencia de instancia, por tanto, solo cabe recordar que lo que pretende el apelante es sustituir su propia valoración por la efectuada por la juzgadora la cual no puede ser acogida por la instancia superior cuando se colige que las conclusiones de la juzgadora son acertadas al resultado del procedimiento de tal manera que se ratifica la sentencia y por los fundamentos de la instancia, siendo esta remisión ajustada a derecho como reiteradamente hemos expuesto en cuanto que, examinados en esta alzada los autos elevados, el recurso no puede prosperar, en tanto que este Tribunal comparte los argumentos que se exponen en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada a los fines de sustentar su parte dispositiva, motivación que se reputa deviene bastante para confirmar tal resolución puesto que no queda desvirtuada en esta alzada por las alegaciones vertidas en el correspondiente escrito de interposición de recurso, y en consecuencia puede y debe remitir a dicha fundamentación a los fines de dar cumplimiento a la obligación que a Juzgados y Tribunales impone el artículo 120 núm. 3 de la Constitución Española , que no es otra cosa que el dar a conocer a las partes las razones de sus decisiones, obligación que está inmersa de la misma manera en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y al respecto debe recordarse que, como es sabido, la doctrina jurisprudencial dimanante tanto del Tribunal Constitucional (sentencias 174/1987 , 11/1995 , 24/1996 , 115/1996 , 105/97 , 231/97 , 36/98 , 116/98 , 181/98 , 187/2000 ) como de la Sala Primeradel Tribunal Supremo (Sentencias de fechas 5 de octubre de 1998 , 19 de octubre de 1999 , 3 y 23 de febrero , 28 de marzo , 30 de marzo , 9 de junio , ó 21 de julio de 2000 , 2 y 23 de noviembre de 2001 ) permite y admite la motivación por remisión a una resolución anterior, cuando la misma haya de ser confirmada y precisamente, porque en ella se exponían argumentos correctos y bastantes que fundamentasen en su caso la decisión adoptada, de forma que en tales supuestos y cual precisa la Sentencia del Alto Tribunal de fecha 20 de octubre de 1997 , subsiste la motivación de la sentencia de instancia puesto que la asume explícitamente el Tribunal de segundo grado. En consecuencia, si la resolución de primer grado es acertada, la que la confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir argumentos, pues en aras de la economía procesal debe corregir sólo aquello que resulte necesario ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de octubre y 5 de noviembre de 1992 , 19 de abril de 1993 , 5 de octubre de 1998 , y 30 de marzo y 19 de octubre de 1999 .



TERCERO .- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, art.s 394 y 398 LEC.



CUARTO .- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por Rosana frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Bilbao, en autos de Procedimiento Ordinario 389/17, con fecha 15 de junio de 2018, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN : contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4703 0000 00 0387 18. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Iltmos./Iltmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Iltmo./Iltma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.