Sentencia CIVIL Nº 483/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 72/2018 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000483/2018
Ilmos. Sres.
Presidente
D.JESUS IGNACIO PEREZ BURRED
Magistrados
D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS
D. MANUEL DANIEL DIEGO DIAGO
En Zaragoza, a26 de octubre del 2018.
Vistos por la Sección SEGUNDA de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de
juicio de modificación de medidas contenciosas, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 6 de Zaragoza
con el número 315/2017, a instancia de Don Pedro Francisco representado por la Procuradora de los
Tribunales Sra. Ferrer Barceló y defendido por la letrada Sra. Andrés Asensio, actuando en este alzada como
parte apelada, contra doña Paulina representada por el Procurador Sr. García Mercadal , y defendida por el
Letrado Sr. Armendariz Equiza quien actúa como apelante en esta alzada. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Procedente de turno de reparto tuvo entrada en este Juzgado demanda de Modificación de Medidas de guarda, custodia y alimentos de hijo menor de edad, presentada por la Procuradora Sra. Ferrer Barceló, en la representación acreditada, en base a los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, a la que acompañó los documentos que consideró oportunos, y en cuyo suplico solicitaba fuese dictada sentencia modificando las medidas acordadas en sentencia dictada por este Juzgado el 21 de abril de 2015 en autos nº 1004/14-5, acordando: 1º/ El establecimiento de un régimen de guarda y custodia compartida semanal respecto del menor Arturo , y 2º/ La contribución de cada progenitor a los gastos del menor mediante aportaciones mensuales a una cuenta común por importe de 300 € por cada progenitor.



SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda se acordó dar traslado de la misma a la demandada y al Mº.

Fiscal por plazo de veinte días para que compareciese la primera y, en su caso, la contestase, efectuándolo en tiempo y forma la demandada mediante escrito presentado por el Procurador Sr. García Mercadal y García Loygorri en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos terminó por suplicar que fuese dictada sentencia desestimando la demanda con condena en costas al actor, interesando subsidiariamente, para el caso de estimarse la demanda que los periodos semanales de custodia fuesen de domingo a domingo y que la contribución de cada progenitor a los gastos del menor mediante aportaciones mensuales a una cuenta común lo fuese por importe de 400 € el actor y 100 € la demandada, asumiendo el Sr. Pedro Francisco el 80% de los gastos extras necesarios y la Sra. Paulina el 20 %.

Por su parte, el Mº. Fiscal contesta a la demanda no admitiendo ni negando los hechos de la misma, debiendo estarse al resultado de la prueba a practicar en autos.



TERCERO.-Convocadas las partes a la preceptiva vista la misma tuvo lugar con la asistencia de ambas y del Mº. Fiscal quienes se afirmaron y ratificaron en sus respectivos escritos de demanda y de contestación.

Solicitado por las partes y el Mº. Fiscal el recibimiento del juicio a prueba así se acordó, proponiéndose por la actora las pruebas DOCUMENTAL y PERICIAL JUDICIAL y por la demandada la DOCUMENTAL, pruebas declaradas pertinentes y practicadas en la forma y con el resultado que es de ver en autos, tras lo cual y efectuadas por las partes y el Mº. Fiscal sus alegaciones finales, quedaron los autos conclusos para sentencia.



CUARTO.- En fecha 11 de Diciembre de 2018 se dictó sentencia por la que se estimaba parcialmente la pretensión de la parte promotora de la modificación y en los siguientes extremos: 1º/La guarda y custodia y la autoridad familiar del menor Arturo será compartida por ambos progenitores por semanas alternas y conforme al siguiente reparto de tiempo: * La alternancia semanal comprenderá de lunes a lunes en que el progenitor que inicie la semana de custodia recogerá al menor a la salida del colegio, o en su defecto y en periodos no lectivos a las 17'00 h del domicilio del progenitor con el que se encuentre, hasta el lunes siguiente en que lo recogerá el progenitor que inicie la semana de custodia a la salida de clase o en el domicilio del que finaliza su periodo de custodia a las 17'00 h en caso de no ser lectivo escolar. Para el supuesto de ser el lunes festivo escolar (puente), la semana de custodia se prolongará hasta el martes.

La alternancia se iniciará el día 8 de enero a la salida del menor del centro escolar, correspondiendo esa primera semana la custodia al progenitor que no haya tenido consigo al menor la segunda mitad del periodo de vacaciones escolares de navidad.

* El progenitor no custodio tendrá derecho a tener consigo al menor Arturo un día entre semana desde la salida del colegio del menor por la tarde o desde las 17'00 h en periodos no lectivos hasta las 20'00 h y que en defecto de acuerdo será los miércoles. En caso de imposibilidad de llevar a cabo dicha visita por parte del progenitor que corresponda, avisará de tal contingencia al otro con al menos 48 horas de antelación Los periodos vacacionales escolares se disfrutarán por los progenitores conforme al siguiente reparto: * Mitad las vacaciones escolares de Navidad, eligiendo períodos el padre los años impares y la madre los años pares y terminados en 0, debiendo comunicarse estas elecciones antes del día 1 de diciembre por un medio del que quede constancia objetiva y con pérdida del derecho de elección en caso contrario.

Las vacaciones escolares comprenderán desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20 horas del día anterior al del reinicio de las clases.

Los períodos serán: 1º/ Desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 12 horas del día 31 de diciembre y el 2º/ Desde las 12 horas del día 31 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior al reinicio de las clases.

El progenitor al que no corresponda el 2º periodo vacacional podrá tener consigo al menor el día de Reyes, 6 de enero, desde las 17'00 hasta las 20'00 h.

* Las vacaciones escolares de Semana Santa que comprenderán desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 20 horas del día anterior al del reinicio de las clases se disfrutarán íntegras por la Sra.

Paulina los años impares y por el Sr. Pedro Francisco los años pares y terminados en 0.

* Quincenas alternas en las vacaciones escolares de verano en los meses de julio y de agosto, eligiendo la madre los años pares y acabados en 0 y el padre los impares, con 1 mes de antelación al día de inicio de las vacaciones, con pérdida de derecho de elección en caso contrario.

- Las quincenas se dividirán de la siguiente forma: Desde las 20'00 h del día 30 de junio hasta las 20'00 h del 15 de julio Desde el 15 de julio a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 31 de julio Desde el 31 de julio a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 16 de agosto Desde el 16 de agosto a las 20'00 h hasta las 20'00 h del 31 de agosto.

* El día del cumpleaños del menor (19 noviembre), el progenitor que no ejerza esa semana su custodia podrá tenerlo en su compañía durante dos horas, desde la salida del colegio en caso de ser lectivo y de ser festivo en horario de tarde desde las 17'00 h hasta las 19 horas.

Salvo en aquellos casos en los que el menor sea recogido en el centro escolar, las recogidas del mismo o acompañamientos se verificarán en el domicilio del progenitor custodio en ese momento por el progenitor no custodio (o familiar o persona conocida por el menor y de su confianza).

Durante los periodos de vacaciones se suspende el régimen de la alternancia de los periodos de custodia y la visita intersemanal. Finalizadas, la semana natural siguiente, completa o incompleta, corresponderá al progenitor que no disfrutó de los días previos a las vacaciones.

Ambos progenitores facilitarán la comunicación fluida del menor con el progenitor que no la tenga en cada momento vía telefónica, webcam en su caso, etc... en horario que no interrumpa su descanso, deberes o actividades extraescolares.

Ambos progenitores permitirán y facilitarán que el menor pueda disfrutar de fechas y eventos de especial significación que afecten a cada uno de sus progenitores o sus familias extensas, tales como, a modo de mero ejemplo, bodas, bautizos, comuniones, aniversarios de boda o cualquier otro tipo de celebraciones similares.

La participación del menor en dichas fechas y eventos de especial significación se permitirá y facilitará por ambos progenitores con total independencia de a cuál de ellos corresponda la custodia ese día. Cuando sea el progenitor no custodio al que le afecte la fecha o evento de especial significación deberá comunicarlo al progenitor custodio con al menos 48 horas de antelación, debiendo pactarse entre ambos progenitores el momento y manera de entrega y recogida del menor en atención a la naturaleza del evento de que se trate.

2º/Cada progenitor se hará cargo de los gastos de manutención básica diaria (comida, ropa, luz, vivienda, etc...) del menor Arturo cuando este se encuentre en su compañía.

En cuanto al resto de los gastos ordinarios (colegio, comedor escolar, servicio de madrugadores, libros de texto, uniforme escolar y ropa deportiva escolar en su caso, material escolar de inicio del curso, actividades extraescolares consensuadas, etc...) ambos progenitores procederán a la apertura de una cuenta o libreta bancaria a nombre de los dos y del menor en la que domiciliar tales gastos, y en la que deberán ingresar 225 € el Sr. Pedro Francisco y 100 € la Sra. Paulina , a abonar en los cinco primeros días del mes de enero de 2018hallándose las citadas cantidades sujetas a las variaciones que al alza experimente el 1 de enero de cada año el Índice de Precios al Consumo que anualmente haga público el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, practicándose la primera actualización el 1 de enero de 2019.

Única y exclusivamente cuando el saldo de la cuenta sea inferior a 100 €, ambos progenitores ingresarán las respectivas cantidades.

Respecto de los gastos extraordinarios, el Sr. Pedro Francisco abonará el 75% y la Sra. Paulina el 25% de los gastos extraordinarios necesarios del hijo común tales como prótesis de toda clase, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos y farmacológicos no incluidos en seguro alguno, clases extraescolares de refuerzo recomendadas por el profesor de la materia o tutor, entre otras. Los gastos extraordinarios no necesarios tales como colonias de verano y otros periodos vacacionales etc... se abonarán en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de acuerdo, los abonará el progenitor que haya decidido la realización del gasto.

3º/Con efectos de 1 de enero de 2018 cesa la obligación del Sr. Pedro Francisco de abonar la pensión de alimentos para el hijo común Arturo establecida en la sentencia de divorcio.

Todo ello sin expresa condena en costas por lo que cada parte abonará las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la Sra Paulina en fecha 3 de Enero de 2018, por el que se solicitaba la revocación de la resolución de referencia no dando lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas en su día.



TERCERO.- Admitido a trámite el recurso se dio del mismo traslado a la parte demandada y al Ministerio Fiscal. Este último por informe escrito de fecha 16 de Enero de 2018 solicitaba la confirmación de la resolución.

La parte apelada se opuso al recurso interpuesto solicitando la confirmación de la resolución según escrito de fecha 25 de enero de 2018.



CUARTO.-. Recibidos los autos en esta Sala y configurado el rollo de apelación, personadas las partes, se procedió a la admisión de prueba documental interesada, y no considerándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos para deliberación y votación en fecha 18 de octubre de 2018.

Ha sido ponente en este recurso el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS ALBERTO GIL NOGUERAS, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Gira el motivo del recurso sobre la ausencia de hecho relevante para proceder al cambio de medidas acordadas relativas al pase de un régimen de custodia individual a un régimen de custodia compartida, negándose de facto que el padre pueda hacer compatible su situación laboral con la nueva situación que va a conllevar la tenencia del hijo común en su compañía.



SEGUNDO.- Entendemos que el recurso no debe prosperar a la vista de la prueba practicada en autos, que entendemos correctamente valorada en la instancia, y por tanto lejos de toda irracionalidad o falta de lógica. Al hecho no cuestionado de que el pacto de relaciones familiares se decantó por la custodia individual debido a que el padre no podía ejercer de forma compartida tal custodia dadas las obligaciones laborales con continuos viajes de trabajo, tal y como se refleja en la estipulación tercera, debe entenderse como hecho relevante un cambio en la organización de las relaciones laborales del padre que haga compatible las obligaciones derivadas de su estancia continuada con su hijo, como reseña el contenido del artículo 79.5 CDFA.

A este respecto las STSJA de 2 de Diciembre de 2016 y 26 de Mayo de 2014 establecieron que El art 79.5 CDFA no utiliza la misma terminología que el artículo 91 CC , para establecer el presupuesto que permite la modificación de las medidas definitivas previamente acordadas, sino la de concurrencia de 'causas o circunstancias relevantes', lo que implica una mayor flexibilidad, que se explica porque las medidas a las que se refiere el art. 79.5 son todas ellas relativas a menores.

Por tanto, en relación a estas medidas, no se trata ya de constatar si ha quedado acreditada una alteración sustancial de circunstancias existentes en el momento en que recayó la previa decisión judicial, sino si concurren o no aquellas causas o circunstancias que por su relevancia justifican la modificación de las medidas, y ciertamente la tienen todas aquéllas que evidencien que las acordadas ya no se convienen con el interés del menor que ha de quedar salvaguardado en todo caso, como ha sido indicado por esta Sala, entre otras, en SSTSJA 8 y 10/2011, de 13 de julio y 30 de septiembre, en recta interpretación de la normativa aplicable, entre la que destaca como específico para los procesos de ruptura de la convivencia familiar el art.

76.2 CDFA, conforme al que: 'Toda decisión, resolución o medida que afecte a los hijos menores de edad se adoptará en atención al beneficio e interés de los mismos'.

Por su parte en la STJA de 3 de Octubre de 2013 que versaba sobre un litigio sobre modificación del régimen de custodia que venía acordado en el procedimiento matrimonial anterior, se exponía que : hemos dicho que una vez transcurrido el plazo del año establecido en las disposiciones transitorias primera de la Ley 2/2010 y sexta del CDFA, no basta con la mera petición de cambio de régimen de custodia para instar y obtener el cambio de las medidas fijadas por la inicial sentencia, sino que los interesados en la modificación deben alegar y acreditar una sustancial alteración de las circunstancias que en su momento fueron valoradas, pero no es menos cierto que a continuación se justifica la denegación de la modificación pretendida porque la prueba practicada no acreditaba la conveniencia del cambio pretendido, lo que constituía verdaderamente la ratio decidendi de la decisión entonces tomada.

De hecho el cambio de la situación laboral de los padres fue reconocido como hecho relevante en la resolución del TSJA de 2 de diciembre de 2016.

De ahí que esencialmente el recurso insista en restar relevancia a los Certificados aportados por la Empresa para la que trabaja el padre dada su vinculación con la misma y a las manifestaciones que se contienen en los informes técnicos (ambos favorables al régimen de custodia compartida) poniendo de relieve que no ha existido tal cambio sustancial en la organización laboral de aquél. Sin embargo la prueba practicada en esta instancia tras el requerimiento operado a la entidad BERGNER EUROPE SL, tampoco revela el mantenimiento de esa incompatibilidad de conciliación de la vida laboral con el régimen recogido en la resolución de instancia, y por ende la incorrección de la certificación de referencia.

Constando que existe una facultad en el padre de organización de los viajes que deba desempeñar por motivos de trabajo, y que la información facilitada se refiere al periodo que media entre Septiembre de 2016 y Marzo de 2017 verificado con la vigencia del sistema anterior de guarda y custodia individual, puede observarse que el número de viaje oscilan entre 1 y 4 al mes. Sin embargo no todos ellos tienen la misma trascendencia por su duración. Por ceñirnos a los meses en que se reflejan mayor número de viajes, octubre de 2016, enero 2017 y Febrero de 2017, cabe exponer que en el primer había programados 5 viajes, si bien constancia real de que se verificarán con reflejo documental sólo hay de 3. El primero a Madrid el día 5 parece que pudo ser un viaje en el día. No existe reflejo de estancia nocturna en establecimiento hotelero, y la justificación documental de gastos del día comienza a las 7'25 horas y concluye a las 14:29 euros. Este último documento se expide en lugar de hostelería sito en el km. 103 de la Autovía de Aragón, por lo que cabe presumir la presencia en Zaragoza del Sr. Pedro Francisco sobre las 16'30 horas. En similar circunstancias se documenta el viaje del día 21 de octubre en que se recoge en el mismo lugar antes expuesto el pago de la comida sobre las 13'54 horas. Por el contrario el viaje del día 27 de octubre sí incluye una permanencia en hotel por una sola noche, la que media entre 27 y 28 de octubre, lo que implica que al menos hasta las 16.30 del día 28 no se produjo el regreso según el ticket de comida adjuntado. En cuanto al mes de Enero se reflejan 8 viajes programados pero con constancia documental de su efectiva verificación hay 4. El primero en fecha 10 de enero al parecer a Teruel sin pernocta y con probable llegada a Zaragoza antes de las 20 horas (según refleja la adquisición de gasolina sobre las 18.14 horas). El segundo el día 12 de enero también verificado en su transcurso tal y como refleja la documentación adjuntada que refleja horarios entre las 9'40 horas (recepción del ticket de autopista) hasta las 14'36 horas (repostaje en la localidad de Fraga) que permite presumir su estancia en la ciudad antes de las 16.30 horas. El tercero de fecha 18 de enero, incluye documentación de gastos por repostaje y comida en periodo que media entre las 11.05 y las 15 horas. Por lo que viene a indicar las mismas características que los anteriores. Por el contrario el acaecido el día 23 sí que se inicia sobre las 7 horas y se prolonga hasta el día siguiente con la pernocta del día 23 al 24 y vuelta a Zaragoza bien entrada la tarde de éste último (ticket de repostaje de las 19.32 horas. En el mes de Febrero de 2017 había programados 9 días de viaje, aunque documentados sólo hay tres viajes, si bien uno de ellos de varios días. El primero documentado es de fecha 7 de Febrero y refleja un viaje en el día con salida en torno a las 8 horas (ticket de autopista) y vuelta en torno a las 16'30 horas (ticket de comida de las 14.18 horas). Por el contrario sí existe un viaje de varios días desde el día 9 de Febrero al 12 de Febrero, que implicaría una salida el día 9 por la mañana para estar en Madrid a las 15.05 horas de embarque y la vuelta cercano a la madrugada del día 13 ya que la llegada prevista a Madrid desde Francfort lo era a las 22:05 horas. Hay otro viaje documentado en fecha 16 de febrero verificado en el día , si bien con previsible regreso nocturno a Zaragoza ( tickets de autopista de las 10:05 y 19:39) y un último de fecha 22 también a verificar en el día con previsible llegada sobre las 19 horas (ticket de comida de las 16'44 horas) .

Si atendemos que el menor se haya sujeto a horario escolar dado que ha alcanzado los 5 años de edad (se encuentra próximo a los 6 en la actualidad) sujeto a horario entre las 9'00 horas y las 16 horas recibiendo servicio de comedor, y que además el padre cuenta con ayuda externa, siendo tal cuestión relevante para el TSJA para suavizar los problemas de conciliación familiar y laboral, son pocos los días que el padre no podría haber cumplido las obligaciones derivadas del cambio de régimen, (1 en el mes de Octubre de 2016 , 3 en el mes de Enero) esencialmente en el mes de Febrero de 2017 en el que hay 6 días que pudieran verse afectados en mayor o menor medida.

Sin embargo de estos 6 días dos podrían resolverse por vía del apoyo de tercera persona (la actual pareja del apelado) en la medida en que sólo se afecta una franja horaria vespertina. Y en todo caso cabe exponer que se trata de constatación de viajes verificados con arreglo a un sistema anterior de estancias de fines de semana alternos y que el padre tiene posibilidades de organización de los viajes.

Entendemos que se acredita por tanto la concurrencia de hecho relevante y en consecuencia se desestima el motivo del recurso.



TERCERO.- No se hace expresa imposición de las costas generadas por la presente apelación VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que Desestimando el recurso interpuesto por Doña Paulina contra don Pedro Francisco y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 11 de Diciembre de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia 6 de esta ciudad, debemos confirmarla, sin hacer expresa imposición de las costas de la alzada.

Procede dar el destino legal al depósito constituido por la apelante.

Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco de Santander debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04-Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Devuélvase las actuaciones al Juzgado de su procedencia junto con testimonio de la presente para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.