Sentencia CIVIL Nº 483/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 83/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1 - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:upsd.aps1.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1706642120128068304
Recurso de apelación 83/2019 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 469/2017
Parte recurrente/Solicitante: Aurora , Augusto
Procurador/a: Diana , Rosa Maria Bartolomé Foraster
Abogado/a: Maria Pages Albo, PATRICIA SIEPIERSKI VANETTI
Parte recurrida: MINISTERI FISCAL
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 483/2019
Magistrados:
Fernando Ferrero Hidalgo
Carles Cruz Moratones
Nuria Lefort Ruiz de Aguiar
Girona, 28 de junio de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 18 de enero de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 469/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 a fin de resolver los recursos de apelación interpuestos por las Procuradoras Rosa Maria Bartolomé Foraster, en nombre y representación de Aurora , y Diana , en nombre y representación de Augusto contra la sentencia de fecha 25/07/2018 y en el que consta como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO Estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Augusto contra Aurora y se acuerda la modificación de las medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio de fecha 11 de septiembre de 2009 y posterior sentencia de modificación de medidas de fecha 22 de marzo de 2013, ambas dictadas por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de DIRECCION000 , en los siguientes extremos: a) Se extingue la pensión de alimentos de la hija mayor de edad Encarna .

b) Se fija la pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad Enrique en la cantidad de 250 euros, que deberá abonar el padre en los cinco primeros días de cada mes de forma anticipada en la cuenta bancaria designada por el hijo Enrique y se incrementará anualmente conforme al IPC u organismo público que le sustituya. Dicha pensión de alimentos queda condicionada al inicio, continuidad y aprovechamiento de sus estudios y durante un plazo máximo de hasta el 31-12-2020.

c) Se fija el uso de la vivienda familiar a favor de la madre con el límite temporal de hasta el 31-12-2020.

No cabe hacer pronunciamiento especial sobre condena en costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 26/06/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes de interés .- Interpone recurso de apelación la parte demandada, doña Aurora , contra la sentencia dictada el 25 de julio de 2018, estimando parcialmente la modificación de medidas solicitada por el apelado en los términos que se recogen en los antecedentes fácticos de esta resolución.

El apelado se opone al recurso e impugna la sentencia en cuanto omite pronunciarse sobre lo peticionado en el sentido de que, una vez se extinga el derecho de uso sobre la vivienda que fue domicilio familiar, la Sra. Aurora satisfaga la cantidad de 350 euros mensuales en concepto de renta, asimismo solicita que la pensión a favor de su hijo Enrique se fije en 200 euros.

El apelante se alza contra el pronunciamiento que declara subsistente la pensión de alimentos para el hijo común Julio , mayor de edad, al no haber alcanzado la independencia económica.



SEGUNDO.- Modificación de medidas acordadas en sentencia. Requisitos.

Es aplicable a la modificación de medidas acordadas en resolución judicial la doctrina sentada en las sentencias del TSJC del 22 de mayo de 2014 (ROJ: STSJ CAT 5532/2014 ) y 2/2014, de 9 de enero (FD4), se declara que ' la viabilidad de los procedimientos de modificación de las medidas dispuestas previamente en procesos de separación, divorcio y nulidad, el art. 233-7.1 CCCat exige' que hayan variado sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas', y recordamos -con cita de la STSJC 48/2012 de 26 jul.- que 'es necesario que en la demanda se describa el cambio de circunstancias producido y se acredite en el procedimiento que por su entidad y trascendencia son susceptibles de modificar la sentencia anterior, aunque no imponga un plazo determinado para intentarlo'.

De todas formas -'sin admitir que, sin cambio legal o fáctico de clase alguna, puedan reproducirse los litigios para modificar las resoluciones judiciales que resuelvan las controversias producidas en esta materia'-, en la misma resolución añadimos que, tratándose de medidas referidas a los menores de edad, 'si el procedimiento alumbra una decisión que ha de ser más beneficiosa para el menor, resulta indudable que el tribunal deberá adoptarla'.

En el presente supuesto no se discute que desde que se dictó la sentencia cuya modificación se solicita se ha producido alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta, así actualmente la hija Encarna vive independiente y el hijo, Enrique , es mayor de edad, está estudiado en Vic un ciclo formativo de 'Gestió Forestal i del medi natural', no trabaja y reside en Vic una parte del mes y otra en la casa familiar junto a su madre.

No se ha probado que exista una variación sustancial en los ingresos de una y otra parte, en relación con los que percibían cuando se dictó la sentencia que se pretende modificar. La Sra. Aurora tiene ahorros, al contrario que el Sr. Augusto . Por otra parte ambos son copropietarios de la vivienda en la que fue domicilio familiar, cuyo uso se atribuyó a la Sra. Aurora y a sus hijos.

La hija mayor del matrimonio, Encarna , ya no vive en el domicilio familiar y ha adquirido independencia.

La demandada mostró su conformidad a la extinción de la pensión a favor de Encarna .



TERCERO.- Sobre los alimentos de los hijos mayores de edad.

Para resolver la cuestión partiremos de lo que dijimos en nuestra sentencia de 26 de febrero de 2016 (Rollo 629-15, Ponente Sr. Ferrero) sobre los alimentos debidos a los hijos mayores de edad: Aunque los hijos mayores de edad tienen derecho a recibir alimentos de sus padres y éstos obligados a prestarlos, su naturaleza y su regulación legal es distinta respecto a la de los hijos menores. Es decir, mientras se es menor de edad, el derecho a percibir alimentos deriva de la patria potestad y se entiende por alimentos aquellos necesarios para un correcto desarrollo de su personalidad, pero lógicamente teniendo en cuenta las posibilidades de los progenitores, por ello se debe garantizar dentro de lo posible la situación económica, social, educativa, etc. que tenían con anterioridad a la ruptura patrimonial.

Pero cuando el hijo alcanza la mayoría de edad, la prestación de alimentos deriva de la relación parental y su regulación se encuentra en los artículos 259 a 272 del Código de Familia . Dice el artículo 259 que se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el mantenimiento, la vivienda, el vestido y la asistencia médica del alimentado, y también los gastos de formación si es menor de edad, y para la continuación de la formación, una vez alcanzada la mayoría de edad, si no la ha finalizado antes por causas que no le sea imputable. Asimismo, los alimentos incluyen los gastos funerarios. Como vemos, el hijo mayor de edad sólo tiene derecho a lo que es indispensable para el mantenimiento, por lo que ya no guarda relación con el nivel que se tenía con anterioridad a la separación, ni con el nivel económico que tengan los alimentantes. Es decir, el alimentante cumple con satisfacer el concepto de alimentos que establece el artículo 259, siendo irrelevante que tenga un alto nivel económico. Por lo tanto, el derecho de alimentos entre parientes no es un derecho a participar en los ingresos de los alimentantes sino en recibir aquello necesario para el mantenimiento, vivienda, vestido, asistencia médica y estudios.

Por otro lado, en la valoración de las necesidades de los hijos mayores hay que tener en cuenta criterios y variables que no procede cuando son menores de edad. Así, debe tenerse en cuenta que los hijos mayores de edad ya pueden trabajar por lo que deben procurar buscar un empleo para obtener recursos económicos, aunque sea de forma parcial o en determinadas temporadas, como la de verano o la de Navidad, no pudiendo escudarse en la realización de estudios para no hacerlo. Y aunque la Ley incluye los estudios en la prestación de alimentos, este derecho no es absoluto, sino relativo, pues depende de que no los hayan terminado al alcanzar la mayoría de edad por causas que no le son imputables y depende también de las posibilidades del alimentante, esto es, de la capacidad de los padres.

Dicho esto, debemos empezar recordando que es criterio de esta Sala fijar como necesidades básicas o de subsistencia entre 300 y 350 euros, siempre y cuando se realicen los estudios en un centro público y la sanidad esté cubierto por el sistema público de salud, y las necesidades de vivienda no sean especialmente relevantes.

Ello supone que en el presente supuesto procede mantener la contribución del padre a los alimentos de su hijo Enrique , hasta que alcance la independencia económica, lo que previsiblemente ocurrirá cuando acabe su formación, por lo que no resulta adecuado fijar una fecha como hace la sentencia de instancia.

Ahora bien, habida cuenta la nula relación de Enrique con su padre, entendemos que, a fin de garantizar que la contribución a los alimentos se mantenga únicamente mientras concurran las circunstancias que la motivan, concretamente el aprovechamiento por Enrique de los estudios, el mantenimiento de la pensión en los términos señalados más arriba debe condicionarse a que el Sr. Augusto reciba -ya sea porque se la proporcione Enrique o su madre- cumplida información sobre los resultados de su formación, así como sobre su duración. Deberán proporcionarle los boletines de notas, la matrícula, la lista de libros y material escolar que necesite Enrique . El incumplimiento de esta obligación, comportará la extinción de la pensión de alimentos en los términos acordados en la sentencia recurrida, es decir, el 31 de diciembre de 2020, sin que sea necesario para ello que el Sr. Augusto presente demanda de modificación de medidas.

En cuanto a la cuantía de la pensión la Sala considera que la juez a quo ha valorado correctamente la prueba y el conjunto de circunstancias, por lo que procede confirmarla.

Efectivamente resulta que, como mínimo los gastos de Enrique ascienden a 500 euros mensuales, cantidad a la que entendemos deben contribuir ambas partes por igual.

Es cierto que la Sra. Aurora afirma tener ingresos inferiores a los del Sr. Augusto , pero no lo es menos que los hechos muestran algo distinto. Por una parte reconoce contar con dinero ahorrado, que dice proviene de las cantidades obtenidas en ejecución de sentencia, pero de tal cosa resulta una capacidad económica superior a la que afirma, puesto que en otro caso no se entiende cómo pudo hacer frente a todos los gastos sin la contribución de su ex marido y sin acudir a financiación externa. A ello hay que añadir que desde el año 2009 tiene el uso exclusivo de la vivienda familiar, que es propiedad de ambos, por lo que la cesión del uso debe computarse como contribución a los alimentos de los hijos por parte del Sr. Augusto .

En cuanto a las alegaciones del Sr. Augusto tampoco son atendibles, de una parte porque ha visto reducidos sus gastos con la extinción de la pensión de la hija Encarna y de otra, porque el embargo del que se queja trae causa del incumplimiento anterior por su parte de las obligaciones establecidas en sentencia, es decir, le es plenamente imputable y no puede ser tenido en consideración para determinar el importe de su contribución a los alimentos de su hijo.

En lo que sí asiste la razón a la Sra. Aurora es en que la contribución a los alimentos del hijo común debe satisfacerse a ella y no al hijo, pues es ella quien se hace cargo de los gastos de Enrique .



CUARTO.- Duración de la atribución del uso del domicilio.

La sentencia limita la atribución del uso del domicilio a la Sra. Aurora al 31 de diciembre de 2020.

Ambas partes se alzan contra esta decisión.

El Sr. Augusto reitera lo peticionado en el sentido de que se deje sin efecto la atribución al finalizar el año en curso. La Sra. Aurora solicita que la atribución del uso del domicilio se prolongue hasta la independencia económica del hijo común.

La Sala considera que la atribución del uso del domicilio debe hacerse siempre con carácter temporal y que, concretamente cuando se haga en atención a la atribución de la guarda de los hijos, no debe prolongarse más allá de la mayoría de edad de éstos, sin perjuicio de su prórroga cuando concurran las circunstancias para ello.

Ahora bien, no estamos resolviendo sobre la atribución del uso del domicilio en el momento de la ruptura, sino sobre el cese de la atribución ya acordada, en sede de modificación de medidas.

La cuestión se centra en determinar si han variado las circunstancias que llevaron a acordar la atribución que se pretende modificar. Entendemos que así es: la hija mayor, Encarna , ya no vive con la madre y el hijo menor, Enrique , sólo lo hace parcialmente. Por otra parte ambos litigantes refieren encontrarse en situación de precariedad económica a la vez que son propietarios por mitad de una vivienda libre de cargas valorada, según refiere el actor y no discute la demandada, en casi 200 mil euros.

Es evidente que las circunstancias que en su momento se tuvieron en cuenta, hace ya diez años, han variado y por ello debe limitarse la atribución del uso del domicilio en el modo que lo hace la sentencia de instancia. No procede dejar sin efecto la atribución al finalizar al finalizar el año en curso en atención al hecho, que también hemos tomado en consideración al fijar la contribución del padre a los alimentos de su hijo, de que Enrique no ha terminado su formación.



QUINTO.- Compensación por el uso extensivo.

Solicita el actor que la sentencia establezca el régimen que debe regir cuando se produzca el cese de la atribución del uso en exclusiva (31 de diciembre de 2020) y hasta que se proceda a la venta o adjudicación de la vivienda.

Lo primero que hay que decir es que no se ha ejercitado la acción de división de cosa común, pero que cualquiera de las partes puede instarla cuando lo considere conveniente si las partes no alcanzan un acuerdo.

El recurrente parte de que, cuando cese el uso exclusivo atribuido a la demandada, ésta seguirá ocupando la vivienda, por lo que él se verá privado del uso que le correspondería como propietario. Solicita que sea regulada esa situación en la presente sentencia.

La Sala se ha pronunciado ya sobre esta cuestión en un supuesto similar en la Sentencia de 23 de mayo de 2018 (rollo 568/2017 ) en la que dijimos: 'A falta de pacto la cuestión debe resolverse con arreglo al régimen general de comunidad establecido en el artículo 552.6 del CCCat que dice: '1. Cada cotitular puede hacer uso del objeto de la comunidad de acuerdo con su finalidad social y económica y de modo que no perjudique a los intereses de la comunidad ni al de los demás cotitulares, a los cuales no puede impedir que hagan uso del mismo .

2. Los frutos y rendimientos corresponden a los cotitulares en proporción a su cuota . Si los ha percibido solo un cotitular o una cotitular, este debe dar cuenta a los demás de acuerdo con las normas de administración de bienes ajenos.'.

Del citado precepto resulta que la regla general será el uso solidario del bien en copropiedad en función de la cuota indivisa de cada copropietario. En un supuesto como el presente en que el bien en copropiedad es una vivienda y los comuneros lo son en idéntica proporción, podrían, si no quieren usarla simultáneamente, establecer un uso alternativo por periodos iguales. Pero lo cierto es que consta que uno de los comuneros viene haciendo un uso exclusivo y excluyente de la vivienda desde el momento de la adquisición, privando al otro de toda posibilidad de disfrutar del bien común en proporción a su cuota indivisa.

Aunque el Código no establece expresamente la obligación de indemnizar por ese uso ampliado, excesivo respecto de la cuota que ostenta el comunero en la comunidad, ese uso en demasía debe ser compensado de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 552-6.2 del CCCat . en tanto es de efecto equivalente a la percepción por uno de los codueños de la totalidad de los frutos del bien objeto de la comunidad, cuando en realidad tendría derecho a recibir únicamente la mitad. Ello supone que, en ausencia de pacto que expresamente autorice el uso ampliado sin derecho a compensación para el otro copropietario, el Sr. Victorino viene obligado a compensar al Sr. Jose Daniel por el uso en demasía que hace de la vivienda común, pues siendo propietario del 50% disfruta de ella el 100%.' La compensación deberá ser en un importe equivalente a la mitad de los frutos que podrían obtener los codueños si, en vez de ser uno de ellos el que usara en exclusiva el bien, cedieran el uso a un tercero. El Sr.

Augusto solicita que la sentencia establezca la obligación a cargo de la Sra. Aurora de satisfacer 350 euros al mes, mientras ocupe la vivienda una vez extinguido el derecho de uso exclusivo (31 de diciembre de 2020).

La Sala considera adecuada la cantidad reclamada que, por otra parte no ha sido impugnada por la Sra. Aurora .



SEXTO.- Costas.

Por todo lo dicho, estimar parcialmente ambos recursos y, de acuerdo con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no hacer pronunciamiento en cuanto a las causadas por el recurso del Sr. Augusto .

Fallo

Que debemos estimar parcialmente el recurso planteado por la la representación procesal de Augusto y el planteado por la representación procesal de Aurora , contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas contenciosa núm. 469/2017, con fecha 97/2018, y que debemos REVOCAR parcialmente con los siguientes pronunciamientos: '1.- Dejar sin efecto la fecha de extinción de la contribución del padre a los alimentos de su hijo Enrique . La obligación se extinguirá cuando Enrique finalice su formación y adquiera independencia económica.

2.- El Sr. Augusto tiene derecho a recibir, de la Sra. Aurora o directamente de su hijo Enrique , cumplida información sobre los resultados académicos de Enrique . Concretamente, la Sra. Aurora o Enrique , deberán entregar al Sr. Augusto : los boletines de notas en el plazo de cinco días desde su recepción. La matrícula en la que conste las asignaturas. Lista de asignaturas aprobadas y de las correspondientes a cada curso, así como de las que restan para finalizar los estudios. Lista del material escolar. Así como cualquier otra información relevante sobre la evolución y aprovechamiento de Enrique en los estudios. El incumplimiento de estas obligaciones dará lugar a la extinción de la contribución a los alimentos de Enrique el 31 de diciembre de 2020.

3.- El Sr. Augusto deberá satisfacer el importe de la contribución a los alimentos de Enrique entre los días 1 y 5 de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe la Sra. Aurora . La contribución se actualizará anualmente con arreglo al IPC que publique el INE.

4.- A partir del 31 de diciembre de 2020, si la Sra. Aurora continúa residiendo en la vivienda que fue familiar deberá satisfacer la cantidad de 350 euros mensuales al Sr. Augusto en concepto de compensación por el uso extensivo o ampliado.

5.- Mantener inalterados los restantes pronunciamientos.' Todo ello sin hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas de esta alzada.

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta y transitoria tercera de la LEC 1/2000 , contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal, si concurre alguno de los motivos previstos para esta clase de recurso y se interpone conjuntamente con el recurso de casación.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Ferrero Hidalgo, D. Carles Cruz Moratones y Dña. Nuria Lefort Ruiz de Aguiar.