Sentencia CIVIL Nº 483/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 1072/2018 de 25 de Junio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 1072/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 3653/2017
PONENTE SRA. AGUADO MAESTRO
S E N T E N C I A Nº 483
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADO/A
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO Granada a 25 de junio de 2019.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 1072/2018, en los autos
de juicio ordinario nº 3653/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud
de demanda de don Florentino y doña Virginia , representados por el procurador don Javier Fraile Mena
y defendidos por la letrada doña Nahikari Larrea Izaguirre; contra Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A.,
representado por la procuradora doña Ana Maravillas Campos Pérez-Manglano y defendido por la letrada doña
Patricia Navarro Montes.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 17 de octubre 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por D. Florentino y Dª. Virginia frente a la entidad mercantil BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., debo DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula financiera quinta, relativa a los gastos, contenida en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria de fecha de 22 de octubre de 1998 otorgada ante el Notario D. Francisco Javier Casares López, al núm. 1333 de su protocolo; de la cláusula 5ª, relativa a los gastos, contenida en la escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha de 28 de noviembre de 2001, otorgada ante el Notario D. José Miguel González Ardid, al núm. 1476 de su protocolo; y de la estipulación 6ª, relativa a los gastos, contenida en la escritura de novación de préstamo hipotecario de fecha de 28 de diciembre de 2005, otorgada ante el Notario D. José Miguel González Ardid, al núm. 3181 de su protocolo, debiendo tenerlas por no puestas, y debo CONDENAR Y CONDENO a la demandada a la devolución a los actores de la cantidad de 616,18 euros, más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro hasta el total pago.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a la demandada de los restantes pedimentos efectuados en su contra En relación a las costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes, mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la parte contraria, oponiéndose, respectivamente, cada uno al recurso contrario. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 26 de diciembre 2018 y formado rollo, por providencia de fecha 30 de enero 2019 se señaló para votación y fallo el día 19 de junio 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Angélica Aguado Maestro.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia dictada en primera instancia declara la nulidad de la cláusula quinta de gastos de la escritura de préstamo hipotecario suscrita el 22 de octubre de 1998, la misma cláusula incorporada a la escritura de novación de 28 de noviembre de 2001 y la cláusula de gastos de la segunda escritura de novación otorgada el 28 de diciembre de 2005, pero sólo condena al Banco a pagar la mitad de los gastos de notaría y gestoría y la totalidad de los gastos del registrador de esta última escritura, pues la acción para reclamar por los gastos derivados de la nulidad de las dos cláusulas anteriores estaría prescrita; y frente a dicha resolución interponen recurso de apelación ambas partes, la actora por considerar que no cabe estimar la excepción perentoria de prescripción al encontrarnos ante una nulidad de pleno derecho y, en todo caso, debe ser condenado el Banco al pago de las costas ocasionadas en primera instancia; mientras que el Banco mantiene la validez de las cláusulas, insiste en la prescripción y en la falta de acción al tratarse de préstamos cancelados y, en todo caso, se opone a que deba ser a su cargo los gastos del notario, registrador y gestoría, pues las novaciones se hicieron a favor del prestatario.



SEGUNDO: Prescripción de la acción.

Como venimos diciendo y recientemente al resolver el recurso de apelación nº 595/2018, estamos ante una nulidad de pleno derecho, lo que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva ( art. 6.1 de la Directiva 93/13), en consecuencia, ' no es de aplicación el plazo de prescripción de quince años previsto en el art. 1964 CC en su redacción a la fecha de suscribirse el préstamo en el año 2001. El artículo 8 y 9 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación no remiten al régimen de la anulabilidad de los contratos. Del artículo 12 y 19 de la misma norma se desprende la imprescriptibilidad de las acciones individuales, no siendo de aplicación el plazo de prescripción previsto para el ejercicio de las acciones personales'.

No es posible otorgar al consumidor, como señala la STS de 16 de octubre de 2017 'una protección menor que la que otorga la institución de la nulidad de pleno derecho en otros campos del ordenamiento jurídico pues, de otorgar una protección inferior, se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea' y el Tribunal Supremo ha declarado, en reiteradas ocasiones que la nulidad absoluta o de pleno derecho en la que nos encontramos es insubsanable y no permite la convalidación del contrato ( STS 19 de noviembre de 2015, incluyendo las que en ella se citan y STS de 16 de octubre de 2017, entre otras), sin que por tanto la acción sea susceptible de prescripción.

Por ello debemos revocar lo resuelto en primera instancia que declara que la acción para reclamar las consecuencias de la declaración de nulidad de las cláusulas estaría prescrita y, en consecuencia, es posible solicitar el reintegro de lo abonado por la condición general de la contratación objeto del litigio, de la que se plantea su nulidad por ser abusiva.



TERCERO: Sobre la posibilidad de pedir la nulidad de una cláusula de un contrato que se encuentra extinguido.

Sostiene el recurrente la imposibilidad jurídica de declarar la nulidad de la cláusula de gastos del contrato de préstamo hipotecario cancelado varios años antes de interponerse la demanda, motivo del recurso que no puede prosperar al compartir este tribunal de apelación los argumentos recogidos en la sentencia dictada en primera instancia que admite la posibilidad de estudiar la nulidad de determinadas cláusulas del contrato suscrito con consumidores una vez cancelado.

Así nos pronunciamos en la sentencia de 24 de abril de 2018 (rec. 708/2017), con ocasión de cancelarse anticipadamente el préstamo hipotecario, mediante la dación en pago del inmueble, donde entendíamos que esta circunstancia no le impedía la prestataria que hizo la cancelación de la operación, solicitar posteriormente la nulidad de las condiciones generales que considera abusivas y reclamar las cantidades que hubiera abonado de más.

En este mismo sentido la sentencia de la AP de Gerona sección 1, 5 de julio de 2018 (rec. 332/2018): ' El motivo no puede ser acogido, pues no sólo no existe norma legal que impida la declaración de nulidad de un contrato ya consumado, sino que incluso se permite la nulidad de un contrato después de su consumación, pues el artículo 1.301 del Código civil fija el plazo para instar la nulidad en el caso de error o dolo desde su consumación y en el caso de incapaces o menores desde que salieron de la tutela, lo cual significa la posibilidad de instar la nulidad de un contrato tras haberse cumplido todas las prestaciones. Y lo mismo puede decirse si se solicita la nulidad de alguna de sus cláusulas. Lo argumentado por el recurrente tendría lógica jurídica si la declaración de nulidad de una cláusula no tuviera ninguna consecuencia jurídica - nulidad del vencimiento anticipado de un contrato ya cumplido íntegramente-, pero no respecto de aquellas cláusulas que pueden tener consecuencias de devolución de determinadas contraprestaciones. Y más aun si la cláusula cuya declaración de nulidad se fundamenta en la nulidad absoluta por contravenir una norma imperativa o prohibitiva, como es el caso, y si ello tiene como consecuencia la devolución de prestaciones o el cumplimientos de otras como consecuencia de la declaración de nulidad, ningún impedimento jurídico existe para acordarlo'.



CUARTO: Validez de las cláusulas.

Atendiendo a los términos de las cláusulas sobre gastos tanto del préstamo original como de las novaciones posteriores, la nulidad acordada en la sentencia apelada debe confirmarse no por razones de falta de transparencia, sino por infringir la normativa de consumidores vigente a la fecha de la escritura, siendo nulas por abusivas las condiciones generales, que impongan al consumidor los 'gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' ( art. 89.3 a) TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22, en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984), y 'el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario' ( art. 89.3.3º letra c TRLGCU de 2007 y disposición adicional primera, apartado 22 c), en relación con el art. 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984). Además debemos recordar el contenido del artículo 86 de la Ley de Consumidores y Usuarios de 2007, que establece que 'En cualquier caso serán abusivas las cláusulas que limiten o priven al consumidor y usuario de los derechos reconocidos por normas dispositivas o imperativas y, en particular, aquellas estipulaciones que prevean:...' estableciendo la disposición adicional primera, apartado 14 de la Ley de 1984, la nulidad por abusiva de 'La imposición de renuncias o limitación de los derechos del consumidor'.

Por otra parte debemos recordar, que aunque la disposición adicional primera, apartado 22, de la Ley de Consumidores de 1984, vigente al concertarse la hipoteca, se refiriera a 'ley imperativa', como recuerda la STS de 21 de diciembre de 2015: 'En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.'. Por tanto, debemos reiterar su carácter abusivo de la atribución de los gastos de notario y registrador, al vulnerar el artículo 10 bis de la Ley de Consumidores de 1984 la estipulación litigiosa, ya que:'La cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista.

Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada'; criterio que ha sido confirmado por el TS en las sentencias nº 147 y 148 de 15 de marzo de 2018 y las sentencias de 23 de enero de 2019, nº 44, 46 a 49.

Por otra parte, aquí no estamos ante el caso de la cláusula suelo, donde su nulidad por abusiva resulta por falta de transparencia, sino ante una condición general nula con independencia de la información ofrecida y carente de validez en la contratación con consumidores en cualquier caso, tanto en el primer préstamo, como en la novación posterior que tiene por objeto, entre otras cosas, ampliar el importe del capital prestado.

Aunque el recurso del Banco no debe estimarse en cuanto pretende que la nulidad declarada en la sentencia recurrida sea revocada, sí debemos examinar el alcance de la restitución solicitada, teniendo en cuenta que, eliminada la aplicabilidad de la estipulación declarada nula, deberá determinarse quién por Ley, al no existir pacto, debe afrontar el pago correspondiente, para así determinar la procedencia de la restitución reclamada.

En este sentido se ha pronunciado el TS en la sentencia nº 147/2018, de 15 de marzo: '4 .- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran y concretaran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación'.



QUINTO: Consecuencias de la nulidad de la estipulación.

Si bien la nulidad de la cláusula discutida provoca que deba de tenerse por no puesta, lo siguiente es determinar quién debe correr con los gastos que ha provocado su intervención.

En relación a los gastos del notario, registro, gestoría, el impuesto de actos jurídicos documentos y la tasación del inmueble, la sentencia dictada en primera instancia se ajusta al criterio que venimos manteniendo en esta segunda instancia a partir de la sentencia de 22 de diciembre de 2017 (rec. 550/2017) y que ha sido confirmado por las sentencias de Pleno del TS nº 147/2018 y 148/2018 de 15 de marzo en cuanto al impuesto de actos jurídicos documentados y las sentencias también del Pleno del TS nº 44, 46 a 49 de 23 de enero de 2019 respecto a cómo distribuir los gastos de notaría, registro y gestoría.

Finalmente, en relación a los gastos de tasación de la finca, al menos desde la sentencia dictada por esta Sala el 25 de mayo de 2018 (rec. 50/2018) y otras muchas posteriores, venimos entendiendo que no puede imputarse al Banco los gastos derivados de la valoración del inmueble ofrecido por el prestatario en garantía del cumplimiento de sus obligaciones. En este caso nos encontramos ante un préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda habitual vigente la Orden de 5 de mayo de 1994 sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios que en su artículo 4 regulaba los 'Gastos y servicios accesorios' de este tipo de operaciones, con la siguiente redacción: '1. Cuando la entidad concierte o efectúe la tasación del inmueble u otro servicio que considere necesario, y dicho gasto sea por cuenta del cliente, deberá indicar a éste la identidad de los profesionales o entidades seleccionados al efecto.

Si el servicio fuera prestado directamente por la entidad de crédito o la relación de profesionales o entidades seleccionadas incluyera un número de ellos igual o inferior a tres, la entidad de crédito deberá suministrar, además, al cliente las tarifas de honorarios aplicables.

Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio de la prohibición contenida en el artículo 10.1.c), apartado 12 de la citada Ley 26/1984.

2. Cuando la entidad de crédito concierte o efectúe directamente la tasación del inmueble pero tales gastos sean a cargo del solicitante, la entidad de crédito deberá entregar a éste copia del informe de tasación si la operación llega a formalizarse, o el original de dicho informe, en caso contrario.

3. El folleto informativo indicará con claridad los gastos preparatorios de la operación, tales como tasación, comprobación de la situación registral del inmueble, u otros que se considerarán a cargo del cliente aun cuando el préstamo no llegue a otorgarse'.

Artículo 10.1.c), apartado 12 de la Ley 26/1984 General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, vigente a la fecha del contrato establece: c) Buena fe y justo equilibrio de las contraprestaciones lo que, entre otras cosas, excluye: 12. La obligada adquisición de bienes o mercancías complementarias o accesorios no solicitados.

En el caso ahora analizado, la parte actora aporta un cargo bancario para pago de unna factura emitida a su nombre por la empresa TINSA de fecha 17 de septiembre de 1998, por tanto, en principio, ante la falta de explicaciones sobre el devenir de la relación contractual, se trata de un servicio concertado directamente por la titular del inmueble y, en consecuencia, no estamos ante un servicio concertado o efectuado por el Banco, ni directamente prestado por la entidad financiera; tampoco explica la parte actora que ese informe de tasación de su inmueble haya sido una imposición del Banco de carácter accesorio o complementario por existir una valoración anterior; sin olvidar que el art. 5 de esta OM establece la obligación del Banco de emitir la oferta vinculante después de 'Efectuadas la tasación del inmueble y, en su caso, las oportunas comprobaciones sobre la situación registral de la finca y la capacidad financiera del prestatario'. Por tanto, esta partida no puede ser imputable al Banco al tratarse de una factura emitida a cargo del propietario del inmueble.

Finalmente, mencionar la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario que fue modifica por Ley 41/2007, de 7 de diciembre, introduce el artículo tercero bis I): 'Las entidades de crédito, incluso aquellas que dispongan de servicios propios de tasación, deberán aceptar cualquier tasación de un bien aportada por el cliente, siempre que, sea certificada por un tasador homologado de conformidad con lo previsto en la presente Ley y no esté caducada según lo dispuesto legalmente, y ello, sin perjuicio de que la entidad de crédito pueda realizar las comprobaciones que estime pertinentes, de las que en ningún caso podrá repercutir su coste al cliente que aporte la certificación'.

Normativa que si bien es posterior a esta escritura, prevé que sea el cliente el que aporte la tasación del inmueble y la obligación de la entidad de crédito de aceptarla, siempre que se tratara de un tasador homologado y no estuviera caducada, tasación que debe ser a cargo del que ha realizado el encargo, en este caso, el dueño del inmueble, sin perjuicio de que el banco pueda realizar aquellas comprobaciones que estime de interés, que deberían considerarse accesorias y complementarias y, en consecuencia, sin posibilidad de repercutir su importe a la otra parte contratante, supuesto que no concurre.



SEXTO: Condena en costas en primera.

Al estimarse parcialmente la demanda no procede condenar a la entidad demandada al pago de las costas ocasionadas en primera instancia, pues frente a los 3.352,82 euros reclamados, la condena al Banco ha quedado limitada a 1.467,80 euros.

Como establecen las STS de 28 de febrero de 2006 y 30 de noviembre de 1996, analizando la consecuencia en cuanto a costas del rechazo de una petición accesoria -en tal caso se trataba de intereses-, dada la importancia económica de lo dejado de percibir, debe provocar, como establece la primera de las resoluciones del Tribunal Supremo, que existe una estimación parcial de la demanda que obligaba a aplicar, en cuanto a las costas de primera instancia, el art. 394 LEC, en su párrafo segundo y no el primero.

En este mismo sentido nos pronunciamos en la sentencia de 31 de enero de 2019 (rec. 481/2018): ' Debemos también precisar que estamos ante una sola demanda donde las acciones acumuladas se han tramitado y resuelto al mismo tiempo, sin situaciones procesales diferentes para cada una de ellas que justifique su desglose, olvidando el apelante que ello también provocaría la imposición de costas por la desestimación de su petición, relativa a la devolución de cantidades pagadas por la cláusula de gastos, sin acreditar que por ella hubiese abonado algún importe.

La no vinculación de las cláusulas abusivas, no provoca que deba imponerse a la demandada las costas de un litigio, cuando no ha sido totalmente vencida, dejando sin efecto la aplicación ordinaria de lo previsto en el artículo 394.2 LEC . No estamos aquí ante la aplicación de una norma excepcional en perjuicio del consumidor, caso de la STS de 4 de julio de 2017 , sin que la LEC, en el caso de estimación parcial de pretensiones, que es la situación que aquí nos ocupa, establezca que el actor consumidor salga indemne de los gastos del proceso. La existencia de un mecanismo efectivo para el cese de las cláusulas abusivas, no impide que la entidad profesional no pueda defenderse de las pretensiones injustas formuladas frente a ella, y que por su virtud, no deba aquí aplicarse aquí el artículo 394.1 LEC '.

Por tanto, dado que el interés económico de la demanda y que el Banco sólo ha sido condenado a pagar una tercera parte de su pretensión, concluimos que no existe estimación sustancial de la demanda que implique la condena al pago de las costas ocasionadas en primera instancia.

En cuanto a las costas de los recursos de apelación serán de aplicación el art. 398 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por don Florentino y doña Virginia y revocamos parcialmente la sentencia de 17 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, en los autos de juicio ordinario nº 3653/2017, y condenamos a Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., a pagar a los actores por la nulidad de las cláusulas declaradas nulas por abusivas la suma de 1.467,80 euros, más intereses legales devengados desde cada pago, sin hacer condena al pago de las costas ocasionadas en primera instancia, ni por las del recurso y la devolución del depósito constituido para recurrir.

Desestimamos el recurso de apelación presentado por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A., condenándoles al pago de las costas de esta segunda instancia y la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.