Sentencia CIVIL Nº 483/2020, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 53/2020 de 22 de Mayo de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL-
Juzgado de Procedencia: Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 - DIRECCION001
Autos: Familia. Divorcio Contencioso núm. 294/2015
ROLLO NÚM. 53/2020
SENTENCIA NÚM. 483/2020
Iltmos.Sres.
PRESIDENTE:
D. Felipe Luis Moreno Gómez
MAGISTRADOS:
Dña. Cristina Mir Ruza
Dña. María Paz Ruiz del Campo
En Córdoba, a veintidós de mayo de dos mil veinte.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra
la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Núm.1 de DIRECCION000 -
DIRECCION001 en los autos de Divorcio contencioso Núm.294/2015, seguidos a instancias de DÑA. Nicolasa
, representado por la Procuradora de los Tribunales Dña.María José Cabello Gutiérrez y asistida del Letrado D.
Jesús Alamillo Real, contra D. Jesús Ángel , representado por el Procurador de los Tribunales D. Juan Manuel
Baena Cózar y asistido de la Letrada Dña.Rosa María Baena Cózar, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y
en esta alzada parte apelante el Sr. Jesús Ángel y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.

Antecedentes

PRIMERO.- Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por la Ilma. Sra.Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 1 de DIRECCION000 - DIRECCION001 con fecha 19.03.2019, cuyo fallo es como sigue: 'Estimando la demanda de divorcio interpuesta por la representación procesal de Dª . Nicolasa frente a D.

Jesús Ángel , debo declarar y declaro el DIVORCIO del matrimonio formado por Dª . Nicolasa y D. Jesús Ángel , estableciéndose las siguientes medidas : a) Decretar la disolución por divorcio del matrimonio celebrado el 25/09/1999 en DIRECCION002 , entre Dª .

Nicolasa y D. Jesús Ángel .

b) Quedan revocados de los consentimientos o poderes que hayan podido otorgarse dichos cónyuges.

c) La guarda y custodia de los tres hijos menores de los litigantes se atribuye a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos.

d) El uso del domicilio conyugal y del ajuar doméstico se atribuye a la madre y a los hijos que quedan bajo su custodia.

e) En concepto de alimentos, el progenitor no custodio deberá abonar la cantidad de 450 euros mensuales (150 euros mensuales por cada uno de los hijos habidos en el matrimonio y que actualmente son menores de edad). Dicha cantidad se deberá satisfacer por mensualidades anticipadas, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria designada por la esposa. Así mismo tal cantidad experimentará anualmente el incremento correspondiente con el IPC publicado por INE u organismo que lo sustituya.

e) Ambos cónyuges contribuirán al 50% en los gastos extraordinarios que se generen respecto a los hijos.

Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación de la presente causa.'

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia el Procurador de los Tribunales D. Juan Manuel Baena Cózar, en representación de D. Jesús Ángel , interpuso recurso de apelación y tras esgrimir los motivos que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidos, terminó interesando que se dicte sentencia que revoque la de instancia y en su consecuencia, reduzca el importe de la prestación por alimentos a cargo del apelante a la suma de TRESCIENTOS EUROS MENSUALES (300 €) para atender las necesidades de los hijos menores de edad (100 € por hijo).



TERCERO.- El Juzgado realizó los preceptivos traslados habiendo presentado escrito de oposición el Ministerio Fiscal y la representación de Dña. Nicolasa , cuyos contenidos igualmente se dan por reproducidos, y se elevaron los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido fue turnado, habiéndose celebrado la deliberación el día 20.5.2020.



CUARTO.- En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- Discrepa D. Jesús Ángel , demandado, en relación con las medidas adoptadas en la sentencia de divorcio entre las personas aquí en litigio (autos Núm.294/2015) y en concreto la que determina la cuantía de la pensión alimenticia a favor de los tres hijos ( Ana , nacida el NUM000 .2004; Constantino , nacido el NUM001 .2004; y Araceli , nacida el NUM002 .2006, de su unión matrimonial con Dña. Nicolasa ) en la suma de 150 €/mes para cada hijo, para solicitar -en su contestación a la demanda en su petición subsidiaria y ahora también en el presente recurso de apelación-, que se rebaje a la cuantía de 100 €/mes por hijo.

En concreto, se esgrime que si bien es cierto que esa parte se allanó a la pretensión de la parte actora por la cual se fijaba la pensión por alimentos en la cantidad de 150 € mensuales para cada hijo, como quiera que no pudo contactar con su cliente por cuanto que de la documental obrante en las actuaciones se desprende la imposibilidad de contribuir a los alimentos en la forma acordada.

Por su parte, la representación procesal de la apelada y el Fiscal interesan la íntegra confirmación de la resolución de la instancia, por estar plenamente ajustada a derecho.



SEGUNDO.- En el acto de la vista quedaron como hechos controvertidos el régimen de visitas y la cuantía de la pensión (minuto 11.49).

En cuanto a la pensión por alimentos, se ha de tener en cuenta que se establece un régimen de guarda materna y que no se establece régimen de visitas alguno a favor del padre.

Afirmó el hoy apelante en su contestación (hecho cuarto) y en el acto de la vista (minuto 11.52 en adelante) que no percibe ingreso alguno. También manifestó que lleva sin trabajo desde el año 2011, pero tales afirmaciones han quedado huérfanas de prueba. Con los datos obrantes en autos (declaraciones de la renta de los años 2015 a 2017 (folios 240 y s.s.) ciertamente no se puede entender acreditado cuales son sus ingresos, pero no se debe olvidar que la determinación del 'quantum' ha de atender a un mínimo vital, como ya se ha tenido ocasión de reseñar por esta Audiencia Provincial. Así la sentencia de esta misma sección de fecha 10.9.2014 (Rollo 680/14, Ponente Villamor Montoro, que a su vez cita la sentencia de 11.7.2014, Rollo 635/14), establece ese mínimo vital en 150 €.

Como señala la STS de 18-03-2016 (nº 184/2016, rec. 2541/2014), que a su vez se remite a su sentencia de 17.2.2015 ' se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'. De hecho continúa señalando que ' Lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante. (...) ' Es cierto que el Tribunal Supremo ha señalado (S.2.3.2015) que 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil, las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC, esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres '.

Ahora bien, en el caso de autos, el apelante, que no tiene ningún tipo de discapacidad física para trabajar, que no ha justificado que se encuentre como demandante de empleo o que no percibe algún tipo de prestación social, sin que tampoco haya acreditado si tiene o no bienes (por ejemplo por haberlos recibido por herencia de sus progenitores para el caso que éstos hubieran fallecido), tampoco ha acreditado encontrarse en el escenario de pobreza absoluta de la que habla el Tribunal Supremo, ni siquiera ha acreditado que sean sus hermanos los que le ayudan económicamente. De hecho, llegó a manifestar en el acto de la vista que no ha abonado la cantidad señalada para alimentos en el auto de medidas provisionales porque no le han indicado número de cuenta.



TERCERO.- En segundo lugar, y aún cuando no se refiere a ello en el suplico de su recurso, discrepa el apelante con la privación del ejercicio de su derecho legítimo de disfrutar de un régimen de visitas y comunicaciones con sus hijos.

Hemos de partir del interés prevalente de acuerdo con el principio del denominado favor o 'bonum filii' recogido en el art. 92 del C.C., principio básico y fundamental que reconoce tanto la Convención de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, como nuestra legislación ya a través de la LO 1/1996 de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, como en diversos preceptos contenidos en el C.C.

Es por ello, que a pesar de ser conveniente establecer y mantener un régimen de comunicación paterno-filial lo más amplio posible, no deben ser obviadas en cada caso circunstancias y hechos trascendentes, si existieran, a la hora de fijar el régimen concreto a adoptar. Al efecto dispone el art. 94 del C.C. que el progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho a visitarlos, comunicar con ellos y tenerles en su compañía, pero continúa estableciendo el citado precepto que el ' juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'.

El régimen de visitas, por tanto, constituye un cauce idóneo para el mantenimiento y la reanudación de los contactos paterno-filiales que como instrumento del establecimiento de estancias y comunicaciones es un elemento esencial para el equilibrio y desarrollo emocional de los hijos que solamente extraordinarias y graves circunstancias permiten limitar, siempre en el interés prioritario del menor.

En el caso de autos en el recurso se habla que no se ha ejercitado por no encontrarse regulado anteriormente, pero sea o no así, este Tribunal considera acertada la resolución apelada por cuanto que partiendo de los seis años que lleva sin ver a sus hijos, imponer a unos adolescentes un régimen de visitas a favor de un padre que vive en Madrid (los menores en DIRECCION002 ) y que para acudir al acto de la vista tuvieron que dejarle un coche y llenarle el depósito, ciertamente puede ser perjudicial para los menores. Es más beneficioso para los hijos que el padre primero ponga remedio a su situación económica para reanudar poco a poco el contacto.

Es más, para poder establecer un régimen será necesario atender, a muchos diversos factores que deberán ser tenidos en cuenta en su momento (entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.), y nada de ello se hace referencia en el recurso.

En conclusión, la Sala considera que resulta mucho más beneficioso para los menores la ausencia de un régimen de visitas, dada la situación actual del padre sobre el que pesa una orden de alejamiento y que lleva varios años sin ver a sus hijos, por lo que la sentencia debe ser confirmada ya que el derecho a las visitas no es un derecho incondicionado, y puede y debe ser limitado cuando las visitas puedan resultar perturbadoras para el normal desarrollo afectivo e integral de los hijos, y eso es lo que ocurre en el caso que nos ocupa.



CUARTO.- Aún cuando se ha desestimado íntegramente el recurso, ha de recordarse que esta Sala ya ha señalado que, dado el carácter de derecho necesario del marco jurídico que es propio a este tipo de procedimientos y la especial naturaleza de estas acciones sustraídas del principio dispositivo, en especial las relacionadas con la guarda y custodia o régimen de visitas de los menores, debe excluirse la aplicación taxativa del principio de vencimiento objetivo del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por lo que se mantiene en esta alzada el pronunciamiento contenido en la sentencia de instancia en relación a las costas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan Manuel Baena Cozar, en representación de D. Jesús Ángel , contra la sentencia de fecha 19 de marzo de 2019 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de DIRECCION000 - DIRECCION001 , en autos de Divorcio número 294/2015, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, sin imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de conformidad con los criterios de admisión recogidos en el Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27.1.2017; recursos que se interpondrán en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

El plazo para su interposición se computará desde el momento en que pierda vigencia el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, o, en su caso, las prórrogas del mismo. De conformidad con el artículo 2.2 del Real Decreto Ley 16/2020 de 28.4., los plazos para el anuncio, preparación, formalización e interposición de recursos contra sentencias y demás resoluciones que, conforme a las leyes procesales, pongan fin al procedimiento y que sean notificadas durante la suspensión de plazos establecida en el Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, así como las que sean notificadas dentro de los veinte días hábiles siguientes al levantamiento de la suspensión de los plazos procesales suspendidos, quedarán ampliados por un plazo igual al previsto para el anuncio, preparación, formalización o interposición del recurso en su correspondiente ley reguladora.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.