Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 872/2020
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 3051/2017
PONENTE: SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 483
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. ENRIQUE PINAZO TOBES
MAGISTRADAS
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA
Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
Granada a 28 de junio de 2021
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 872/2020, en los autos de juicio ordinario nº 3051/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de D. Luis Antonio y Dª Concepción, representados por la procuradora Dª Mª Victoria Aguilar Ros y defendidos por la letrada Dª Adela López Soto; contra Unicaja Banco S.A., representado por el procurador D. Javier Segura Zariquey y defendido por el letrado D. Miguel Ángel Bermudo Quijada.
Antecedentes
PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 14 de febrero de 2020, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
'ESTIMO parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Aguilar Ros, en nombre y representación de DON Luis Antonio y DOÑA Concepción, contra BANCO UNICAJA S.A.U., y en consecuencia:1. - Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula suelo contenida en la cláusula Tercera bis 'Tipo de interés variable' de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 1 de marzo de 2.009 con número de protocolo 702 del notario don Andrés Tortosa Muñoz,2.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula gastos, Quinta, de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 1 de marzo de 2.009 ante el Notario de Andalucía, don Andrés Tortosa Muñoz, con número de protocolo 702, salvo los inciso relativo a los gastos de cancelación, tasación, y los referidos a gastos y/o primas del seguro para la conservación de la finca, hogar o incendio.3.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula Sexta, interés de demora, de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 1 de marzo de 2.009 con número de protocolo 702 del notario don Andrés Tortosa Muñoz.4.- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula Sexta bis, vencimiento anticipado, apartado 1, de la escritura de préstamo hipotecario otorgada el 1 de marzo de 2.009 con número de protocolo 702 del notario don Andrés Tortosa Muñoz.5.- Condeno a UNICAJA BANCO S.A.U. a estar y pasar por dicha declaración y eliminar la misma de la citada escritura que subsistirá en lo no afectado.6.- Condeno a UNICAJA BANCO S.A.U. a abonar a los demandantes, las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo declarada nula, que se calculará sin tener en cuenta la misma, y por la cláusula gastos declarada nula, la cantidad 1.106,62 €. Se abonarán intereses legales desde la fecha de cada uno de los pagos,y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civilhasta el completo pago.7.- Se desestiman las restantes pretensiones de la demanda.8.- Las costas se declaran de oficio.'
SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo formulando impugnación. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 21 de octubre de 2020 y formado rollo, por providencia de 17 de noviembre de 2020 se señaló para votación y fallo el día 17 de junio de 2021, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª María José Fernández Alcalá .
Fundamentos
PRIMERO:En la demanda presentada el 6 de noviembre de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad por abusiva de las cláusulas suelo contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 31 de marzo de 2009 y del documento de revisión de condiciones financieras de 15 de abril de 2014, condenando a la entidad a la devolución de 10517,20 € cobrados indebidamente en aplicación de la cláusula suelo con los intereses legales y a rehacer el cuadro de amortización. Asimismo, solicita que se declare la nulidad de la cláusula de gastos con condena a restituir la suma de 1810,38 €, la nulidad de la cláusula de intereses de demora y de vencimiento anticipado.
La sentencia dictada en primera instancia estima parcialmente la demanda, declarando la nulidad por abusiva de las cláusulas suelo, de gastos, intereses de demora y de vencimiento anticipado, condenando a la entidad a abonar las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo y la suma de 1106,62 € por la cláusula de gastos. Por Auto de 12 de julio de 2020 se rectifica la sentencia reduciendo esta cantidad a la suma de 782,58 €.
Frente a dicha resolución, la parte demandada formula recurso de apelación alegando error en la valoración de la prueba respecto al carácter transaccional del acuerdo suscrito por las partes, respecto a la declaración de nulidad de la cláusula suelo y en cuanto a las cantidades a abonar en concepto de gastos.
La parte demandante-apelada se opuso al recurso interpuesto e impugnó la resolución recurrida en cuanto a la eficacia otorgada al contrato privado suscrito el 15 de abril de 2014, a la no estimación de las cantidades reclamadas en la demanda por los conceptos de notaría, gestoría y exceso del IAJD y a la declaración de oficio de las costas de primera instancia.
SEGUNDO.-La recurrente sostiene en primer lugar el carácter transaccional del contrato privado suscrito por las partes el 15 de abril de 2014.
Para analizar la cuestión planteada debemos partir de la base que el contrato privado está redactado por la entidad financiera profesional, empleando condiciones estereotipadas, dirigidas a ser empleadas en una pluralidad de contratos. En el contrato se hace constar que el prestatario manifiesta expresamente conocer y aceptar las condiciones financieras vigentes del préstamo hipotecario y estar debidamente informado de las mismas.
Tal y como se ha resuelto entre otras muchas, en nuestras sentencias de 11 de septiembre y 25 de septiembre de 2020, de la redacción de estas condiciones no se infiere que su finalidad sea la de solucionar ninguna controversia litigiosa entre las partes. Por ello, no podemos apreciar que el contrato privado constituya una transacción, sino una mera modificación del tipo de interés. Esta distinción, según ha establecido la STS 11 de abril de 2018, ' tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez', sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional, así, 'Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito'. La STS de 11 de abril de 2018 señala expresamente ' Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2,25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.'
En el documento enjuiciado no se incluye ninguna referencia a que el cliente acepta la propuesta de supresión o modificación de la cláusula suelo a cambio de renunciar al ejercicio futuro de acciones judiciales. Como se indica en la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 las partes no ' convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad'. Dado el carácter predispuesto de las cláusulas de los acuerdos de mayo de 2015 y septiembre de 2016, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018, que exista una transacción transparente y que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que la suscripción del documento implicaba una transacción por la que renunciaban al ejercicio de acciones judiciales dirigidas a la supresión de la cláusula controvertida y a la reclamación de las cantidades que se hubieran podido abonar indebidamente en aplicación de la misma.
Por último, tampoco procede estimar el argumento de que con la firma del contrato privado la parte prestataria reconoció expresamente que conocía y aceptaba las condiciones financieras vigentes del préstamo. En este sentido, este tribunal ya se ha pronunciado de manera reiterada (sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018 entre otras muchas) sobre la ausencia de efectos de estos incisos introducidos de manera sorpresiva en los contratos privados suscritos con las entidades de los que no cabe inferir que efectivamente la parte prestataria tuviera pleno conocimiento de la cláusula suelo y que recibiera la información previa necesaria
TERCERO.-La parte apelante discrepa asimismo de las conclusiones alcanzadas en la instancia sobre la cláusula suelo impugnada al considerar que superaría el doble control de transparencia en los términos fijados por la doctrina del Tribunal Supremo.
Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.
Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.
En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.
En el caso de autos, si bien es cierto que la redacción de la cláusula es clara y sencilla, en modo alguno puede entenderse superado el segundo control de transparencia material y comprensibilidad real en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo. Así, la entidad financiera demandada no justifica la entrega a los prestatarios de ningún tipo de información precontractual. Como recuerdan las recientes STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018, con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo.
Por otro lado, tampoco se ha acreditado cual fue la información recibida por los prestatarios acerca del alcance de las cláusulas suelo impugnadas.
Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 (la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo, la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, la ausencia de simulaciones de escenarios diversos y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad) ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente a los demandantes de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.
El error aritmético en el cálculo de las cantidades a abonar como consecuencia de la nulidad de la cláusula de gastos ha quedado subsanado por Auto de 12 de julio de 2021 dictado con posterioridad a la formulación del recurso de apelación, por lo que, habiendo sido la propia apelante quien solicitó la rectificación, debe considerarse que el último de los motivos de apelación se formuló ad cautelam para el caso de que no se accediera a la corrección del error de cálculo.
CUARTO.-Continuando con el análisis del escrito de impugnación formulado por la actora, el primero de los pronunciamientos que se impugnan es el relativo a la validez del contrato privado de revisión de condiciones financieras suscrito por las partes al considerar la impugnante que no supera el control de transparencia.
La parte actora alega que las cláusulas del contrato suscrito por la entidad han sido prerredactadas por la entidad no habiéndose informado al consumidor. Tal y como ha resuelto esta sala en numerosas ocasiones, este tipo de contratos privados tenían por objeto fijar un tipo de interés remuneratorio por un determinado periodo de tiempo, en este caso un 3 % desde el 1 de mayo de 2014 hasta el 1 de octubre de 2017 y, a partir de este momento, aplicar el tipo de interés que resulte de lo establecido en la escritura de préstamo suprimiendo el tipo mínimo hasta el vencimiento del préstamo. No procede declarar la nulidad de este acuerdo pues, si bien resulta evidente que las cláusulas están prerredactadas por la entidad demandada, este contrato no constituye una novación de la cláusula declarada nula sino un nuevo acuerdo entre las partes.
No se alega en la demanda otras razones que determinen que el acuerdo no sea transparente, pues el hecho de que la cláusula fuera impuesta no implica per se que incumpla los requisitos de transparencia y ningún problema de comprensión puede apreciarse en la fijación de un tipo de interés fijo del 3% durante un determinado periodo de tiempo y la supresión a partir de entonces del tipo mínimo. En este sentido se ha pronunciado la reciente STS de 13 de septiembre de 2018 en el que se hace constar que la declaración de nulidad de una cláusula suelo '...sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado'.
QUINTO.-El segundo de los motivos de impugnación tiene por objeto la determinación de los efectos derivados de la declaración de la cláusula de gastos impugnada por los conceptos de notaría, gestoría y exceso de actos jurídicos documentados conforme a la doctrina fijada por la STJUE de 16 de julio de 2020.
Tal y como se afirma en la STS 555/2020 de 26 de octubre ' Esta jurisprudencia, como hemos tenido oportunidad de apreciar en la sentencia 457/2020, de 24 de julio, ha sido confirmada por la reciente sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (C-224/19 y C- 259/19 ).
El TJUE, después de algunas consideraciones generales sobre el art. 6 de la Directiva 93/13 , fija la siguiente doctrina sobre la cuestión objeto de la presente litis, coincidente con la jurisprudencia de esta sala: 'el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes' (apartado 54). Y añade en el mismo apartado: 'pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el articulo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que eÂl mismo deba soportar'.
En correspondencia con lo anterior, el TJUE responde a la cuestión planteada del siguiente modo:
'el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos' (apartado 55)'.
Partiendo de esta doctrina se concluye que '(...) los gastos notariales generados por el otorgamiento de las dos escrituras de préstamo hipotecario debían repartirse por mitad, por lo que procede estimar en este extremo el recurso y modificar la imputación de pagos relativa a los gastos notariales derivados de las dos escrituras, en el sentido de atribuir por mitad su pago al prestatario'por tanto, no procede modificar en este aspecto el pronunciamiento dictado en la instancia. Respuesta distinta merece la atribución por mitad de los gastos de gestoría, se concluye que el criterio seguido en al STS 49/2019 de que se sufragaran por mitad '(... ) no se acomoda bien a doctrina contenida en la STJUE de 16 de julio de 2020 , porque con anterioridad a la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de Contratos de Crédito Inmobiliario, no existía ninguna previsión normativa sobre cómo debían abonarse esos gastos de gestoría. En esa situación, ante la falta de una norma nacional aplicable en defecto de pacto que impusiera al prestatario el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos, no cabía negar al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de la cláusula que se ha declarado abusiva. Razón por la cual, estimamos también en este extremo el recurso de casación'
SEXTO.-Quedaría por resolver la petición de restitución de la suma de 560 € correspondiente a la diferencia de la cuota a la que se debería haber liquidado el IAJD si de la garantía hipotecaria se hubiera deducido la cantidad correspondiente a dos anualidades de intereses de demora al tipo del 14%, cláusula que ha sido declarada nula por abusiva en la sentencia de instancia.
Las SSTS nº 46/2019, 47/2019, 48/2019 y 49/2019 de 23 de enero tras declarar que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula que atribuye al prestatario consumidor el pago de todos los gastos ocasionados por una operación crediticia conlleva su inaplicación, añadió que 'cosa distinta es que, en cuanto a sus efectos, y dado que los gastos deberán ser abonados a terceros ajenos a los contratantes (funcionarios públicos sujetos a arancel, gestores, etc.) se determine cómo deben distribuirse tales gastos, no en función de la cláusula anulada, sino de las disposiciones legales aplicables supletoriamente' concluyendo que 'El efecto restitutorio derivado del art. 6.1 de la Directiva y previsto en el art. 1303 CCno es directamente aplicable, en tanto que no son abonos hechos por el consumidor al banco que éste deba devolver, sino pagos hechos por el consumidor a terceros (notario, registrador de la propiedad, gestoría, tasador, etc.), en virtud de la imposición contenida en la cláusula abusiva. No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el abono al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubieran correspondido abonar de no haber mediado la estipulación abusiva'
Es doctrina consolidada de la Sala Primera del Tribunal Supremo desde las sentencias 147/2018 y 148/2018 de 15 de marzo que, respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario, no quedando cuestionadas estas consideraciones por el Real-Decreto Ley 17/2018 de 8 de noviembre que es aplicable sólo a los contratos celebrados con posterioridad a su vigencia.
En las citadas sentencias de 23 de enero de 2019, la Sala Primera, con cita en la jurisprudencia del TJUE, se pronuncia sobre el fundamento de la obligación por la que la entidad financiera debe restituir al consumidor las cantidades indebidamente abonadas en los siguientes términos ' Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, C-483/2016 :
'34. [...]la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'.
'Hemos dicho en la sentencia de pleno 725/2018, de 19 de diciembre , que aunque en nuestro Derecho nacional no existe una previsión especifica que se ajuste a esta obligación de restablecimiento de la situación jurídica y económica del consumidor, se trataría de una situación asimilable a la del enriquecimiento injusto, en tanto que el banco se habría lucrado indebidamente al ahorrarse unos costes que legalmente le hubiera correspondido asumir y que, mediante la cláusula abusiva, desplazo al consumidor. Y también tiene similitudes analógicas con el pago de lo indebido, en cuanto que el consumidor hizo un pago indebido y la entidad prestamista, aunque no hubiera recibido directamente dicho pago, se habría beneficiado del mismo, puesto que, al haberlo asumido indebidamente el prestatario, se ahorro el pago de todo o parte de lo que le correspondía'
Partiendo de estas consideraciones, no procede anudar a los efectos de la nulidad de la cláusula de gastos la obligación de restituir la diferencia de cuota del IAJD que resultaría si en la base imponible de esta figura impositiva se hubiera descontado la parte correspondiente a las dos anualidades de intereses de demora cuyo tipo, fijado al 14%, ha sido declarado abusivo por la sentencia de instancia en aplicación de la doctrina jurisprudencial vigente. El motivo que justifica esta decisión es que la entidad financiera, en el momento de constitución del préstamo, no era sujeto pasivo del IAJD, por lo que difícilmente se puede entender que el prestatario consumidor haya asumido el pago de un gasto cuyo abono correspondía a la entidad, en definitiva, no nos encontramos ante un pago indebido que haya redundado en beneficio de la demandada.
Cabría plantearse si este efecto puede anudarse, tal y como parece que la actora insinúa en su escrito de apelación, a una consecuencia de la declaración de abusividad de la cláusula de intereses de demora, sin embargo, nuevamente la respuesta debe ser negativa. A diferencia de la obligación por parte del banco de restituir los intereses de demora que se hubieran podido devengar, la reclamación de la diferencia de cuota derivada de la reducción de la responsabilidad hipotecaria como referencia de cálculo de la base imponible, no constituye un efecto restitutorio propio del art. 1303CC pues se trata de pagos realizados a un tercero, la administración tributaria, de los que no se ha beneficiado el banco ni directa ni indirectamente. Por tanto, en este supuesto, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido la cláusula de intereses de demora, consistente en la disminución de la cuota como consecuencia de la reducción de la base imponible, no se sitúa en el plano de su relación con la entidad financiera sino con la administración tributaria.
El artículo 30.1 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, establece que ' la base imponible en los derechos reales de garantía y en las escrituras que documenten préstamos con garantía estará constituida por el importe de la obligación o capital garantizado, comprendiendo las sumas que se aseguren por intereses, indemnizaciones, penas por incumplimiento u otros conceptos análogos. Si no constare expresamente el importe de la cantidad garantizada, se tomará como base el capital y tres años de intereses'. La SAP de Barcelona, secc. 15, nº 412/2020 de 27 de febrero establece que '(...), como señala la Resolución de la DGRN de 20 de mayo de 1987, citada por la Resolución de 21 de marzo de 2017, los intereses de demora, al generarse como consecuencia de un incumplimiento, tienen por definición carácter eventual o contingente. Es indeterminada su existencia misma y su cuantía. Por tal motivo el tope máximo de responsabilidad hipotecaria establecido en la escritura por intereses moratorios (o el previsto para las costas de una eventual ejecución) es meramente estimado, como lo es la base imponible del IAJD (...).'
Es por ello que esta sala considera que carecería de jurisdicción para modificar la liquidación de un impuesto ya presentado y liquidado ante la administración tributaria, así el art. 32LGT establece que ' la Administración tributaria devolverá a los obligados tributarios, a los sujetos infractores o a los sucesores de unos y otros, los ingresos que indebidamente se hubieran realizado en el Tesoro Público con ocasión del cumplimiento de sus obligaciones tributarias o del pago de sanciones, conforme a lo establecido en el artículo 221 de esta ley '. El apartado 4 del art. 221LGT dispone con carácter general que ' cuando un obligado tributario considere que la presentación de una autoliquidación ha dado lugar a un ingreso indebido, podrá instar la rectificación de la autoliquidación de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 120 de esta ley ' y con relación al IAJD el art. 95 del Reglamento del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados establece que ' cuando se declare o reconozca judicial o administrativamente, por resolución firme, haber tenido lugar la nulidad, rescisión o resolución de un acto o contrato, el contribuyente tendrá derecho a la devolución de lo que satisfizo por cuota del Tesoro, siempre que no le hubiere producido efectos lucrativos y que reclame la devolución en el plazo de cinco años, a contar desde que la resolución quede firme'. Por tanto, una vez declarada la nulidad de la cláusula de intereses de demora, la Administración Tributaria es la competente proceder al recálculo de la cuota y acordar, en su caso, la devolución correspondiente, siendo sus decisiones revisables ante la jurisdicción contencioso- administrativa. Esta posición es la asumida, entre otras por la SAP de Valladolid, secc. 3, de 23 de marzo de 2021, SAP de Zamora de 13 de junio de 2019, SAP de Teruel de 27 de marzo de 2019, SAP de Burgos, secc. 3ª, de 8 de noviembre de 2019, SAP de Málaga, secc. 6ª, de 14 de noviembre de 2019 y SAP de Palma de Mallorca, secc. 5ª, de 28 de noviembre de 2019.
SÉPTIMO.-Finalmente, la parte actora sostiene la procedencia de la imposición en costas a la demandada afirmando la impugnante que nos encontramos ante una estimación sustancial de la demanda y se debe aplicar la doctrina fijada por la STJUE de 16 de julio de 2020.
En el caso de auto al haberse solicitado por la actora la nulidad del contrato privado de revisión de condiciones financieras, se debe concluir que nos encontramos ante estimación parcial de las pretensiones declarativas de la demanda. Por ello solo cabe estar a la regla general del artículo 394.2LEC, como se ha señalado por esta sala en ocasiones anteriores, la LEC, en el caso de estimación parcial de pretensiones, no prevé que el actor consumidor salga indemne de los gastos del proceso. No estamos aquí ante la aplicación de una norma excepcional en perjuicio del consumidor, supuesto previsto en la STS de 4 de julio de 2017 ni tampoco es de aplicación la doctrina fijada por la STJUE de 16 de julio de 2020, 224/19 y C-259/19) que se refiere a aquellos supuestos en el que la discrepancia entre lo pedido y concedido en la sentencia se reduce al importe de las cantidades reclamadas pero no al rechazo de una pretensión formulada con carácter principal como ocurre en el caso que nos ocupa.
OCTAVO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, procede imponer las costas al apelante dada la desestimación tanto del recurso, de otro lado, al haberse estimado parcialmente la impugnación no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia
Fallo
DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por Unicaja Banco SAU S.A. y ESTIMAMOS PARCIALMENTE la impugnación formulada por D. Luis Antonio y Dª Concepción reformando la sentencia de 14 de febrero de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada en los autos 3051/2017 en el sentido de fijar las cantidades objeto de devolución como consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos en la suma de 942,10 €
Procede imponer las costas a la parte apelante con pérdida del depósito constituido para recurrir. No procede imponer las costas devengadas por la impugnación.
Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.
Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
