Sentencia Civil Nº 484/2004, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 7, Rec 549/2004 de 23 de Noviembre de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA 484/2004

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Díez

Magistrado: Dª Gracia Serrano Ruiz de Alarcón

Magistrado: Dª Nuria Navarro García.

En la ciudad de Elche, a 23 de noviembre de 2004.

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio Ordinario nº 569/03, sobre acción de deslinde, reivindicatoria y sobre distancia de plantaciones, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número tres de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandada D. Alfredo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la procuradora Sra. García Vicente y dirigida por la letrado Sra. Moya Martínez, y como apelada D. Juan Manuel , representado por el Procurador Sr. Garcia Mora con la dirección del Letrado Sr. Beltrán Brotons.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia número tres de Elche en los referidos autos, se dictó Sentencia con fecha 23 de marzo de 2004, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "1.- Que estimando íntegramente la demanda formulada por el procurador de los Tribunales Don Francisco Javier García Mora, en nombre y representación de Don Juan Manuel , contra Don Alfredo declaro que los árboles plantados no respetan las distancias legales, condenando al demandado desarraigarlos y retirarlos, así como al pago de las costas procesales causadas. 2.- Que desestimo íntegramente la reconvención formulada por la Procuradora Doña Margarita García Vicente en nombre y representación de Don Alfredo, condenando al mismo al pago de las costas procesales causadas en la presente instancia."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada Sr. Alfredo en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos , elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 549/04, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la Sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 22 de noviembre de 2004.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. José Manuel Valero Díez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se centra fundamentalmente el primer motivo de recurso en la errónea valoración por el Juzgador de la prueba practicada. Sin embargo, planteada así la cuestión en esta alzada, ha de tenerse en cuenta la doctrina reiterada de esta Audiencia Provincial acerca de las facultades revisoras de la Sala , sobre la valoración de la prueba practicada por el Juzgador de instancia. En este caso, es palmaria la improcedencia del recurso, toda vez que mediante sus argumentos no se pretende más que la sustitución del objetivo e imparcial criterio del Juzgador por el obviamente lícito pero subjetivo , parcial y, en este caso , ciertamente infundado propio, toda vez que únicamente se ha basado en la subjetiva valoración de la documental y de las declaraciones testificales, con olvido de la reiterada doctrina en cuya virtud la valoración y apreciación de las pruebas es función del órgano de enjuiciamiento y no revisable en apelación cuando se haya ajustado a las normas de la sana crítica y de la experiencia común, de manera que si las conclusiones probatorias se mantienen razonables deben ser mantenidas , siendo así que en este caso actuando el Juzgador de instancia como órgano unipersonal la valoración de la prueba practicada en el juicio corresponde a dicho órgano jurisdiccional , y esta valoración , hecha imparcialmente y debidamente razonada, debe prevalecer sobre la opinión parcial que dichos medios probatorio merezcan a las parte del proceso. Además, ha de tomarse en consideración que el órgano judicial no tiene por qué sujetarse a ninguna prueba concreta ya que todas las practicadas están inmersas en un conjunto que, conforme a su leal saber y entender, evalúa el Juzgador, teniendo en cuenta el principio de carga de la prueba. En definitiva, cuando se trata de valoraciones probatorias la revisión de la Sentencia deberá centrarse en comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la Resolución recurrida y que las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejen de manifiesto un error evidente o resulten incompletas, incongruentes o contradictorias.

Por otra parte, conviene precisar que como dice la Sentencia 116/1998 , de 2 junio (RTC 1998116), del Tribunal Constitucional, que " En particular, hemos afirmado que es motivación suficiente la remisión hecha por el Tribunal Superior a la Sentencia de instancia que era impugnada (SS.T.C. 174/1987 [RTC 1987174], 146/1990 [RTC 1990146], 27/1992 [RTC 199227], 11/1995 [RTC 199511], 115/1996, 105/1997 [RTC 1997105] , 231/1997 [RT.C. 1997231] o 36/1998 [RTC 199836 ]."

Y la STS de 5 de Octubre de1998 que " si la Resolución de primera instancia es acertada, la de apelación, que la confirma, no tiene porque repetir o reproducir los argumentos de aquélla, pues basta, en aras de la economía procesal, la sola corrección de lo que, en su caso , fuera necesario, según tiene declarado reiteradamente esta Sala respecto a la fundamentación de la Sentencia por remisión (aparte de otras, S.S.T.S. 16 octubre 1992 [R.J. 19927826], 5 noviembre 1992 [RJ 19929221 ] y 19 abril 1993)".En idéntico sentido la STS de 22 de mayo de 2000, que además añade que:"una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juzgador " ad quem" se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la Sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya utilizadas por aquélla (S.T.S. de 5 de noviembre de 1992 ).". La validez ex art. 24.1 C.E. de la Sentencia de remisión dependerá así de que la cuestión sustancia hubiera sido ya resuelta en la sentencia de primera instancia fundamentando suficientemente la decisión sobre aquella cuestión.

Ello es aplicable a la Resolución recurrida , pues el Juez de Primera Instancia en su fundamentada Resolución, resuelve las cuestiones relativas al deslinde y a la acción reivindicatoria que le fueron planteadas con una interpretación de la normativa jurídica aplicable ajustada a derecho , basando sus conclusiones en una correcta valoración pormenorizada de la prueba practicada que esta Sala acepta en su integridad y a la que se remite, matizando únicamente, y a mayor abundamiento, que por lo que se refiere a la acción de deslinde nos recuerda la ST.S. de 26 de junio de 2003 que " procede cuando los límites de los terrenos están confundidos, de forma tal que no se puede tener conocimiento exacto de la línea perimetral de cada propiedad ni su extensión y en idénticos términos se pronuncia la Sentencia de 14 de octubre de 1991 añadiendo que se tiende a poner claridad en una linde incierta (Sentencias de 30 de junio de 1973, 27 de mayo de 1974 y 27 de abril de 1981 ). A la existencia de la confusión de linderos como presupuesto de la acción de deslinde se refieren numerosas Sentencias del Tribunal Supremo. La Sentencia de 18 de abril de 1984, afirma que según declaró este Tribunal en Sentencia de 20 de enero de 1983, la facultad de excluir , con los Derechos que la integran de deslinde y cerramiento (artículos 384 y 388 del Código Civil ), a fin de lograr la individualización del predio mediante la gráfica fijación de la línea de su polígono, evitando intromisiones, ha sido precisada en su finalidad y alcance por una jurisprudencia reiterada que va desde la Sentencia de 14 de enero de 1936 a la de 27 de abril de 1981, pasando por las de 8 de julio de 1953, 9 de febrero de 1962, 2 de abril de 1965 y 27 de mayo de 1974 E.D.J. 1974/402 , en el sentido de que la confusión de linderos constituye presupuesto indispensable para la práctica del deslinde, y por ello, la acción no será viable cuando los inmuebles se encuentren perfectamente identificados y delimitados , con la consiguiente eliminación de la incertidumbre respecto a la aparente extensión superficial del fundo y a la manifestación del estado posesorio, circunstancias que no serán obstáculo ciertamente al ejercicio de la acción reivindicatoria.".

Consecuentemente, si esta acción es la procedente cuando los límites de los terrenos estén confundidos en forma tal que no se puede tener conocimiento exacto de la línea perimetral de cada propiedad, tendiendo a poner claridad en una linde incierta , es improcedente cuando, como en el caso presente, no existe tal confusión desde el momento en que incluso antes de adquirir su propiedad el reconviniente ya existía el muro y la valla metálica de separación que definía perfectamente los límites de ambas propiedades.

En cuanto a la acción reivindicatoria, como dice la STS de 24 de 2003 "Con arreglo a la doctrina jurisprudencial (Sentencias de 9 de junio de 1982; 4 de junio y 23 de diciembre de 1983 y 9 de febrero de 1984 ) para la estimación de la acción reivindicatoria se requiere título de dominio, identificación de la finca y posesión de la misma por el demandado , pero es que, además y es lo que justifica la formulación autónoma del motivo, la jurisprudencia (Sentencias de 31 de octubre de 1983; y 26 de enero y 18 de mayo de 1985 ) exige como requisito indispensable para la acción dicha "la inequívoca identificación de la finca de tal modo que no se susciten dudas racionales sobre cuál sea", añadiéndose (Sentencias de 9 de junio de 1982; 22 de diciembre de 1983 y 25 de febrero de 1984 ) que tal requisito tiene un doble aspecto: por una parte, el de fijarse con claridad y precisión la situación, cabida y linderos de la finca, por otra, que se acredite que el terreno reclamado es aquel al que el primer aspecto de la identificación se refiere...".

En este caso , igualmente nos remitimos a las razones expuestas en la instancia para su desestimación, al no haber demostrado el recurrente esa usurpación de metros que pretende , cabiendo sólo añadir que no es comprensible que después de cinco años de haber adquirido una finca perfectamente delimitada y por tanto conocida en la fecha de la adquisición en su perímetro total, y después de plantar un seto vivo de cipreses a modo , precisamente, de cerco limitativo de su propiedad, venga ahora el reconviniente a ejercitar pretensiones reivindicatorias.

SEGUNDO.- En su segundo motivo de recurso, se alza el apelante contra la condena acordada en la instancia a desarraigar y retirar los cipreses plantados. Recurso que ha de tener mejor suerte que el anterior.

Respecto de esta cuestión, una controversia análoga ya fue resuelta por esta misma audiencia Provincial de Alicante en su Sentencia de 21 de abril de 1998, al afirmar que "Señala el artículo 591 del Código Civil que no se podrá plantar árboles cerca de una heredad ajena sino a la distancia autorizada por las ordenanzas o la costumbre del lugar, y en su defecto, a la de dos metros de la línea divisoria de las heredades si la plantación se hace de árboles altos, y a la de 50 centímetros si la plantación es de arbustos o árboles bajos; siendo así que todo propietario tiene Derecho a pedir que se arranquen los árboles que en adelante se plantaren a menor distancia de su heredad. Nos encontramos de esta forma ante otra típica regla de vecindad relativa a las distancias establecedora de límites recíprocos en los Derechos de propiedad sobre fincas colindantes , de marcado carácter agrario y rústico, aunque hoy en día sea de aplicación en otros ámbitos como el de las urbanizaciones privadas o incluso en el urbano, y las razones para imponer el guardar determinadas distancias se concretan en dos, que las raíces no se aprovechen del suelo ajeno, así como para evitar que las ruinas priven al fundo vecino de aire y luz; además, el riesgo de perjuicios o incomodidades que el ejercicio del Derecho de plantación en las inmediaciones del lindero de la finca comporta para el vecino ha determinado que, en aras a la buena vecindad, la mayor parte de los ordenamientos jurídicos hayan optado por limitar aquel Derecho imponiendo , paralelamente a la línea de colindancia, un área de exclusión en la que se halla prohibida o restringida la plantación; con ella se persigue preservar la integridad de los recursos y utilidades de los predios evitando que el terreno ajeno se ensombrezca y su subsuelo se empobrezca por la inmediata plantación.....La determinación de las distancias en el Código Civil, que parte de la distinción entre árboles altos y bajos o arbustos, es una distinción que ha sido calificada comúnmente de arbitraria y de apreciación relativa, ya que exigirá estar a las circunstancias y características de las especies de que se traten y no menos a las de los inmuebles colindantes, y que en todo caso, la apreciación de la distancia habrá de hacerse no a la altura que los árboles tengan al tiempo de la plantación , ni a la que en cada momento presenten merced a las podas de que sean objeto, sino al desarrollo que presumiblemente hayan de alcanzar al termino de su crecimiento; sin embargo, también habrá que estar a las características de las plantaciones por su disposición, funcionalidad y cuidados , que merecen en todo caso la consideración jurídica de "setos vivos" , y ello para la aplicación del contenido del artículo 388 del Código Civil, a cuyo tenor todo propietario podrá cerrar o cercar sus heredades por medio de paredes, zanjas, "setos vivos" o muertos, o de cualquier otro modo, sin perjuicio de las servidumbres constituida sobre las mismas. Y esto es lo que ocurre en el presente procedimiento y como se explica y se visualiza en las fotografías aportadas al folio 56, donde se comprueba que se trata de una plantación de una hilera como seto vegetal , no como arboles, y como dice la Sentencia de instancia en palabras del Juzgador, "por el conocimiento directo que tiene del lugar hace que pueda constatar la existencia de múltiples setos plantados en la misma forma que el del demandado". Por ello es de aplicar correctamente a este supuesto la doctrina jurisprudencial sentada en la Sentencia de la Audiencia Territorial de Valencia de 27 de noviembre de 1974 que viene a decir que la plantación de cipreses, casi contiguos unos con otros, formando una valla o cercado, recortados a la altura de dos metros, merece la calificación de seto vivo y se ajusta a las Ordenanzas respecto a los vallados de la zona y a la costumbre del lugar , aunque en el caso de autos no existan ordenanzas ni se haya probado costumbre alguna; y también la del Tribunal Supremo de 19 de mayo de 1989 que distingue, en cuanto el arranque de árboles, los propiamente tales y los cipreses para setos. Y en el mismo sentido la Sentencia de esta misma Sala dictada en caso semejante de 17 de julio de 1996 . Por todo ello, procede desestimar el recurso de apelación.".

En este supuesto, y a juicio de esta Sala, resulta evidente que la finalidad del demandado al utilizar esa especie arbórea para levantar un seto vivo está fuera de duda, ya que así lo manifiestan en el procedimiento y resulta corroborado por las fotografías que se aportaron , en que se aprecia que los cipreses están plantados en hilera y a escasa distancia entre ellos y paralelos al cierre de la finca; lo que sugiere desde luego la formación de un seto o cierre natural que debe ser mantenido en su Estado actual. Máxime, cuando, apreciando la existencia de desnivel entre ambas fincas , el informe del ingeniero agrónomo, Pedro Jesús, confirma que la variedad plantada en la parcela es "la horizontalis que está caracterizada por formar setos más tupidos (de ahí su utilización para hacer setos vivos) y que alcanza menor altura que la variedad verticalis"; que se trata de una variedad frecuentemente utilizada para la separación de parcelas; que dicho seto no puede crear competencias hídricas ni nutricionales respecto de las plantaciones de la parcela contigua, sino más bien lo contrario, ya que las raíces de los cipreses no pueden ascender para obtener los nutrientes de la parcela Superior, mientras la vegetación existente en ésta última si puede descender para nutrirse de la parcela de cota inferior, y que no existe limitación alguna en cuanto a la luminosidad recibida por la vegetación de la parcela colindante ya que los rayos del sol sólo afectan a la plantación si se disminuye la intensidad los mismos en el área foliar del cultivo y no es el caso.

En definitiva , como hemos dicho, se trata de un seto establecido por el demandado a modo de separación respecto de la finca colindante , que debe ser mantenido siempre que permanezca en el cumplimiento de esa finalidad, ya que, no olvidemos, su desatención puede convertirlos en verdaderos árboles. De ahí que sea lo más prudente acoger la demanda, no en su pretensión principal, tal como hizo la resolución apelada, sino en su pretensión subsidiaria en la que se pedía que se condenase al demandado a practicar una poda continuada de forma que dichos cipreses siempre tengan un altura máxima de 2 metros desde su base , que es también lo pretendido por el recurrente en su pretensión alternativa. Se estima en este particular el recurso interpuesto.

TERCERO.- Este último motivo de recurso nos introduce en la controversia suscitada por la existencia del colector de aguas. En este caso, solo hemos de estar parcialmente de acuerdo con la Resolución apelada, ya que aunque aceptamos la existencia de una servidumbre de esta naturaleza, puesto que evidentemente la finca se adquirió cuando ya existía este colector y razonablemente cabe entender que se construyó por el que fue propietario único de ambas fincas colindantes, con la consiguiente aplicación del artículo 541 del CC, sin embargo , lo que no podemos aceptar es que una servidumbre de esta naturaleza sea claramente susceptible de causar graves daños por inundación en el fundo inferior. Y esta posibilidad viene claramente reflejada en el informe técnico del ingeniero agrónomo don Pedro Jesús, al afirmar "que tal como se afirmaba anteriormente la parcela de don Juan Manuel tiene cota (1 metro) Superior que la de don Alfredo y esto hará que cuando haya lluvias el agua descienda a lo largo del muro repartiéndose la misma entre la longitud la valla (evacuación lenta). Esto no ocurrirá así, ya que existe un colector de agua en la parcela del vecino que en el caso de lluvias intensas podrá causar daños graves a la parcela de don Alfredo , debido a que todo el caudal recolectado de la parcela superior fluirá por el citado colector de aguas (evacuación rápida). Por este motivo advierto de la peligrosidad del evento.".

En consecuencia, lo razonable en un caso como el que nos ocupa, no es suprimir el colector , sino acordar que por el demandado reconvenido se ejecuten las obras necesarias para evitar que esa servidumbre de aguas existente llegue a producir esos graves daños como consecuencia de futuras fuertes inundaciones-cosa perfectamente posible dada la climatología propia de esta zona-. A tal fin, deberá tomar las medidas precisas para que el agua que llegue al colector nunca alcance proporciones suficientes para causar esos graves daños.

No obstante , antes de concluir, conviene recordar que aunque el demandante es propietario con carácter ganancial, resulta que ha demandado él solo, y tampoco ha opuesto la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario , salvo para la acción de deslinde y amojonamiento y solo con respecto a otros colindantes. Por ello , y porque lo que aquí se acuerda es una simple corrección para evitar daños y no una supresión de servidumbres , es por lo que consideramos viable este concreto pronunciamiento en su contra. Se estima parcialmente este último motivo de recurso.

CUARTO.- En cuanto a las costas, aunque a consecuencia del recurso interpuesto por la contraparte, la demanda sigue siendo íntegramente estimada, aunque en su pretensión subsidiaria, sin embargo, visto que la plantación de cipreses, en principio, tanto puede ser considerada como especie arbórea, como arbusto o como seto vivo delimitador de la propiedad , con los consecuentes dudas de hecho, incluso de Derecho, dada la existencia de jurisprudencia menor contradictoria sobre el particular, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la L.E.C., parece más prudente en este caso no imponer las costas al demandado, máxime cuando resulta que mantenía sus cipreses a una altura no Superior a los 2 metros, según se desprende de las fotografías e informe del citado ingeniero agrónomo. Por lo que se refiere a la reconvención, estimada parcialmente una de sus pretensiones y con ello parcialmente la reconvención, cada parte pagará las costas por ella causadas y las comunes por mitad. Sin especial con cemento en costas de la apelación al haberse estimado parcialmente el recurso del apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación , en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Alfredo, contra la Sentencia del juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, de fecha 23 de marzo de 2004, revocamos la misma y, en su lugar , estimando en su pretensión subsidiaria la demanda interpuesta por la representación procesal de don Juan Manuel, contra el anterior, condenamos a dicho demandado a practicar poda continuada de forma que los cipreses siempre tengan un altura máxima de 2 metros desde su base cumpliendo con su finalidad de seto vivo. Igualmente, estimamos parcialmente la demanda reconvencional formulada de contrario, condenando a don Juan Manuel, a que en un plazo máximo 60 días desde la notificación de la presente Sentencia, ejecute las obras necesarias para evitar que las aguas que fluyan de su colector por causa de las lluvias causen graves daños en la finca del reconviniente. Sin especial pronunciamiento en costas en ambas instancias.

Notifíquese esta Sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia , de los que se servirá acusar recibo , acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente Resolución, que es firme, no cabe recurso alguno en esta vía jurisdiccional civil.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que , fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.