Sentencia Civil Nº 484/2010, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 397/2010 de 23 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 397/2010

Divorcio contencioso (art.770-773 Lec núm. 12/2008

Juzgado Instrucción 4 Lleida.Exclusivo violencia sobre la mujer

SENTENCIA nº 484/2010

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYA FOIX

MAGISTRADOS

D.ALBERT MONTELL GARCIA

DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA

En Lleida, a veintitres de diciembre de dos mil diez

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Divorcio contencioso número 12/2008 , del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Lleida.Exclusivo violencia sobre la mujer, rollo de Sala número 397/2010, en virtud del recurso interpuesto contra la sentencia de fecha 10 de febrero de 2009 . Es apelante Jose Luis , representado por la procuradora ASTRID NOTARIO RUIZ y defendido por la letrada Mª NEUS PRATS MESTRE. Es parte apelada María del Pilar , representada por la procuradora MONICA ARENAS MOR y defendida por el letrado ANTONI PALAU POYO. Es también parte EL MINISTERIO FISCAL .Es ponente de esta sentencia la IlMA. SRA. DÑA. ANA CRISTINA SAINZ PEREDA, Magistrada de esta Audiencia Provincial.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.- La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentenciadictada en fecha 10 de febrero de 2009, es la siguiente: " FALLO :Que estimando en parte la demanda interpuesta por la Procuradora DOÑA MONICA ARENAS MOR en representación de Doña María del Pilar contra su esposo D. Jose Luis , declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por ambos cónyuges, con todos los efectos inherentes a dicha declaración y con establecimiento de las siguientes medidas:

1º Atribución de la guarda y custodia del hijo menor común, Jordi, a la madre, manteniéndose compartida la patria potestad.

2º No ha lugar a establecer ningún régimen de comunicaciones y visitas del menor con el padre, en tanto subsista la actual situación de prisión del demandado. Una vez quede éste en libertad deberá ser nuevamente evaluada la situación por los técnicos del EATAV quienes aconsejarán la reanudación del régimen vigente desde el Auto de medidas provisionales o aconsejarán otro distinto mas adecuado al interés del menor.

3º Contribución del padre a la alimentación del menor en la cantidad de 500 euros mensuales, actualizables anualmente conforme a la variación del IPC de Cataluña y a ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que designe la madre. Deberá abonar, además, la mitad de los gastos de carácter extraordinario que resulten previamente acreditados, entre los que no se incluirán los derivados del tratamiento de la disminución que presenta actualmente el menor.

4º Establecimiento de una pensión compensatoria a favor de la demandante y a cargo del demandado de 300 euros mensuales, durante un periodo de 2 años, a satisfacer de la misma forma que la pensión de alimentos en favor del menor.

5º Fijación como compensación por desequilibrio económico generado por la contribución de la esposa al hogar y al negocio familiar de una indemnización de 125.000 euros a cargo del demandado.

6º Ha lugar a la división de cosa común respecto de todos los bienes que los cónyuges tienen en proindiviso, adjudicando a cada esposo el 50% del deposito a plazo y de la cuenta de valores, así como de la vivienda y anexos situada en la calle CALLE001 de Lleida.

No ha lugar a hacer especial imposición de costas a ninguna de las partes.

Firme que sea esta resolución, inscríbase en el Registro Civil donde consta inscrito el matrimonio. [...]"

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, Jose Luis interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y que fue impugnado por la parte contraria; seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.- La Sala decidió formar rollo y designar magistrada ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 23 de diciembre de 2010 para la votación y decisión.

CUARTO.- En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambas partes interponen recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el esposo Sr. Jose Luis impugnando los pronunciamientos relativos al régimen de visitas, pensión compensatoria y compensación económica del art. 41 C.F ., y la esposa, Sra. María del Pilar , poniendo de manifiesto los hechos nuevos ocurridos tras la sentencia de primera instancia, solicitando que ésta se acomode a lo acordado por los litigantes en el convenio regulador suscrito por las partes en fecha 30 de julio de 2009 y ratificado a presencia judicial. El esposo se opone a esta petición alegando que en ningún momento se ha transformado el procedimiento de divorcio contencioso en mutuo acuerdo, y que el convenio que refiere la contraparte es nulo porque el Sr. Jose Luis lo firmó bajo las manipulaciones del letrado de la esposa, y con vicio en el consentimiento ante la errónea convicción de que el dinero quedaba repartido por iguales partes.

SEGUNDO.- La incuestionable existencia de los nuevos hechos a que alude la Sra. María del Pilar y su indudable relevancia para resolver los respectivos recursos exige analizar en primer término la naturaleza y efectos del convenio regulador suscrito por las partes en fecha 30-7-2009, es decir, una vez dictada sentencia de divorcio en primera instancia, destacando desde ahora que dicho convenio ha sido ratificado por ambos cónyuges a presencia judicial en dos ocasiones aunque en ninguna de ellas ha llegado a ser eficazmente aprobado judicialmente, como bien conocen las partes y esta Sala, al haber decretado muy recientemente (sentencia de 10-12-2.010 ) la nulidad de la sentencia dictada en el procedimiento de modificación de medidas instado de mutuo acuerdo, precisamente porque dicho procedimiento se tramitó en su integridad estando en trámite al mismo tiempo el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Jose Luis contra la sentencia de divorcio dictada en primera instancia.

La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 19 de julio de 2004 recoge la consolidada doctrina jurisprudencial sobre la naturaleza y eficacia jurídica del convenio regulador suscrito por los cónyuges, que se resume en lo siguiente: Los acuerdos alcanzados por ambos cónyuges en los convenios matrimoniales, en la medida en que se hallan referidos a cuestiones susceptibles de libre disposición (entre las que se encuentran las de contenido económico o patrimonial) se enmarcan, como dice la STS de 15 de febrero de 2002 "en el ejercicio de su autonomía privada (artículo 1255 CC )" con lo que estos acuerdos son "auténticos negocios jurídicos de derecho de familia ( STS de 22 de abril de 1997 ), tienen carácter contractual, por lo que para su validez han de concurrir los requisitos estructurales establecidos por la ley con carácter general (artículo 1261 CC ), además del cumplimiento de las formalidades especiales exigidas por la ley con carácter "ad solemnitatem o ad sustantiam" para determinados actos de disposición. Se trata de una manifestación del libre ejercicio de la facultad de autorregulación de las relaciones privadas, reconocida por la Jurisprudencia ( sentencias, entre otras, de 26 enero de 1993 , 7 de marzo de 1995 , 22 de abril y 19 de diciembre de 1997 y 27 de enero y 21 de diciembre de 1998 ) y la doctrina registral (resoluciones de la DGRyN de 31 marzo y 10 de noviembre de 1995 y 1 septiembre de 1998), que no está condicionada en su validez y fuerza vinculante inter- partes a la aprobación y homologación judicial, porque como ya indicaba la STS de 22 de abril de 1997 que "deben distinguirse tres supuestos: en primer lugar, el convenio, en principio y en abstracto, es un negocio jurídico de derecho de familia; en segundo lugar, el convenio regulador aprobado judicialmente queda integrado en la resolución judicial, con toda la eficacia procesal que ello conlleva; en tercer lugar, el convenio que no ha llegado a ser aprobado judicialmente, tiene la eficacia correspondiente a todo negocio jurídico, tanto más si contiene una parte ajena al contenido mínimo que prevé el art. 90 CC .".

En el mismo sentido se pronuncia la STSJC de 18 de septiembre de 2008 que viene a reiterar los mismos criterios sentados en las SSTSJC de 19-4-2004 y 22-6-2006 , destacando las diferencias entre el art. 78 del Código de Familia y el art. 90 del Código Civil , en el sentido que "la específica desaprobación del convenio cuando se descubren consecuencias gravemente perjudiciales para uno de los cónyuges queda extramuros de la legislación catalana ", y añade que "...en la misma línea, hemos admitido la validez y eficacia de la renuncia a la pensión compensatoria, aun contenida en pacto privado entre los cónyuges no ratificado judicialmente, entre otras, en nuestras Sentencias núm. 26/2001 -de 4 de octubre -, núm. 20/2003 -de 2 de junio - y núm. 29/2006 -de 10 julio -, en la última de las cuales dijimos que "al margen de su fuerza ejecutiva, nada se opone a la validez de los acuerdos a que hubieren llegado privadamente los cónyuges en orden a regular los efectos de la ruptura matrimonial en el ejercicio de su libertad negocial, siempre que se trate de materias, como es el caso de la presente, sobre las que no existan limitaciones legales, morales o de orden público (art. 1.255 C.c .), siempre que se den los requisitos mínimos imprescindibles (art. 1.261 C.C .)... entre los cuales no se encuentra ninguno específico relativo a la forma (art. 1.278 C.c . en relación con el art. 1.280 C.C .), llegándose a admitir incluso que la renuncia de los derechos pueda ser tácita -entre otras, S TS 1ª 30 oct. 2001". Todo ello sin perjuicio del derecho de alimentos cuando proceda( SS TSJC núm. 21/2002 de 4 jul ., 20/2003 de 2 jun . y 29/2006 de 10 jul .). ..

En este aspecto, no son muy diferentes las consecuencias en el Derecho civil común, en el que el TS viene reconociendo efectos vinculantes entre los cónyuges otorgantes al convenio regulador, cuando concurren consentimiento, objeto y causa y no existen motivos de invalidez, aunque no haya sido objeto finalmente de aprobación judicial( SS TS 1ª 325/1997 de 22 abr ., 1151/1997 de 19 dic ., 31/1998 de 27 ene ., 1183/1998 de 21 dic . y 116/2002 de 15 feb .), incluyendo los pactos sobre atribución del uso de la vivienda conyugal ( S TS 1ª 775/2006 de 11 jul .)..."

De lo anterior ha de concluirse que la aprobación judicial del convenio no es una "conditio iuris" para su validez y eficacia en general, sino que es una condición o requisito para que judicialmente y dentro del mismo proceso pueda ejecutarse lo que en él se pactó, de modo que como también indica la referida STSJC de 18-9-2008, el pacto suscrito entre las partes y no homologado judicialmente por el que los esposos litigantes regulen privada y libremente las consecuencias patrimoniales de su separación debe considerarse válido, y los interesados no pueden desligarse de él, pues ese acuerdo les obliga como ocurre con cualquier contrato.

TERCERO.- Trasladando estos criterios al supuesto enjuiciado hemos de reiterar nuevamente que el convenio regulador de fecha 30-7-2009 es de fecha posterior a la sentencia de primera instancia, conociendo ambos su contenido e incluso de fecha posterior a la interposición del recurso por parte del Sr. Jose Luis (así se hace constar expresamente en la "manifestación" quinta del convenio) y ha sido ratificado en dos ocasiones por ambos cónyuges a presencia judicial, por lo que con mayor razón habrá de predicarse su eficacia y validez en todo lo que se refiere a las consecuencias patrimoniales del divorcio.

No es admisible el argumento de que el Sr. Jose Luis firmó el convenio sin avisar a su representación letrada, manipulado por la contraparte y concurriendo vicio del consentimiento ante la errónea convicción de que el dinero se repartía a partes iguales, a lo que añade que en el convenio se omite voluntaria e intencionadamente cualquier referencia al importe del depósito bancario de Ibercaja por importe de 250.000 euros. Hay que tener en cuenta que esta última cuestión -junto con la pensión compensatoria- constituye el principal punto de discrepancia entre las partes, en directa relación con la compensación económica por importe de 125.000 euros que en la sentencia de primera instancia se reconoce en favor de la Sra. María del Pilar , interesando el Sr. Jose Luis en su recurso que se deje sin efecto o, subsidiariamente, se fije en 25.000 euros, e igualmente que se deje sin efecto la obligación de satisfacer la pensión compensatoria de 300 euros mensuales durante dos años.

Pues bien, en relación con dicho depósito no es cierto que en el convenio se omita cualquier referencia al mismo, y ninguna duda podría plantearse al respecto pues se trata del único depósito conjunto que además, según dice el Sr. Jose Luis en su último escrito, constituye todos los ahorros fruto del trabajo de la pareja. En el pacto sexto del convenio que lleva la rúbrica "de la disolución, adjudicación de bienes comunes y pensiones entre cónyuges" se acuerda, por lo que ahora interesa, que el régimen económico de los cónyuges es el de separación de bienes, por lo que cada uno de ellos es propietario de los bienes y derechos, tanto activos como pasivos, que tuviesen con anterioridad a la celebración del matrimonio y de todos los adquiridos con posterioridad a título individual, por lo que cada uno de ellos ostenta la plena propiedad en exclusiva, y a fin de compensar cualquier tipo de desequilibrio en relación a su situación económica, con el compromiso de nada más pedirse ni reclamarse en concepto de pensión compensatoria, de alimentos o por razón del trabajo del art. 41 del Código de Familia de Cataluña , los esposos reunidos acuerdan el reparto de los bienes que actualmente poseen en proindiviso de acuerdo con los siguientes términos y adjudicaciones: 2º- adjudicar a la esposa la totalidad del saldo existente en el depósito a plazo concertado por las partes con Ibercaja, oficina de LLeida, carrer Corregidor Escofet,67, contrato nº NUM000 , y todos los intereses que genere a partir del día de hoy.

Tampoco es admisible el argumento de que "la firma del convenio no significa ninguna declaración de voluntad ya que debe contextualizarse la situación de mi representado que habiendo estado privado de libertad, y engañado por su anterior letrado, no avisó a esta representación letrada para supervisar el convenio". Según consta en las actuaciones el cambio de asistencia letrada se produjo desde el 5-12-2008, en la fecha de la firma del convenio (30-7-2009) el Sr. Jose Luis ya disfrutaba del tercer grado penitenciario, desde enero de 2009, finalizando la condena en fecha 15-8-2009. Desde ese momento, y hasta que se procede a la primera ratificación judicial del convenio, el 15 de octubre de 2009, transcurren dos meses sin que efectuara la más mínima alegación sobre supuestas presiones o error sufrido al firmar el convenio. Nótese que en el acta de ratificación judicial consta que conoce el escrito de petición de divorcio de su matrimonio y el convenio regulador, mostrándose conforme con el contenido de dichos documentos, decisión que adopta libremente, sin que la misma haya sido condicionada por ninguna clase de violencia o coacción, por todo lo cual ratifica tanto la petición como el convenio que la acompaña. Y en los mismos términos se pronunció siete meses después de la primera ratificación, es decir, en fecha 13 de mayo de 2009, con ocasión del procedimiento de modificación de medidas tramitado al nº 51/10, en que nuevamente se ratificó, debiendo significarse que en ese momento ya habían transcurrido tres meses desde que se produjo el vencimiento del depósito a plazo de la entidad Ibercaja, en fecha 1 de febrero de 2.010 (documento nº 26 de la demanda).

Con posterioridad, una vez dictada la sentencia que estimaba parcialmente la demanda de modificación de medidas, instó la nulidad de actuaciones, pero sin efectuar la más mínima alusión a un vicio en el consentimiento que invalidara su anterior proceder. Sólo fundaba la nulidad en la existencia de litispendencia dado que estaba en trámite el recurso de apelación interpuesto por esta parte contra la sentencia de divorcio. Tampoco lo alegó con ocasión del recurso de apelación formulado de contrario contra la sentencia dictada en el procedimiento de modificación de medidas, limitándose a adherirse a dicho recurso reiterando la solicitud de nulidad de actuaciones, por las mismas razones ya apuntadas. No puede admitirse, por tanto, el vicio en el consentimiento que quiere hacer valer el recurrente. Sobre las supuestas manipulaciones nada se ha acreditado, el error que refiere sobre el depósito bancario queda descartado ante la clara y expresa estipulación acordada al efecto en el convenio, y además nótese que el supuesto vicio de la voluntad lo refiere el Sr. Jose Luis "a la firma del convenio", pero resulta que con posterioridad a ese momento se ha ratificado a presencia judicial en dos ocasiones, con la seriedad, validez y licitud que debe presumirse en todo acto procesal, al igual que en todos los actos realizados, dentro o fuera del proceso, por personas adultas, capaces y con plena disponibilidad sobre sus bienes, siendo de aplicación lo dispuesto tanto en el art. 111-7 del Código Civil de Cataluña en lo que se refiere al principio de buena fe en las relaciones jurídico privadas (y el art. 247 de la LEC sobre la buena fe procesal) como la doctrina de los actos propios recogida en el art. 111-8 a tenor del cual nadie puede hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía un significado inequívoco del que se deriven consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual.

Por otro lado, no hay que olvidar que el convenio regulador se suscribe y ratifica como un todo unitario, cuando ya estaba dictada y recurrida la sentencia de divorcio de primera instancia y por tanto, para regular todos los efectos derivados de la disolución del vínculo matrimonial que, a su vez, habrían de sustituir a los decretados en dicha resolución judicial (por el mismo motivo se insta la modificación de medidas) de forma que no sólo se incluye la estipulación relativa al depósito bancario sino que al mismo tiempo se deja sin efecto la decisión judicial relativa a la pensión compensatoria en favor de la Sra. María del Pilar , (acordando que sin perjuicio de la aprobación judicial del convenio las partes aplicarán privadamente el convenio desde la fecha en que lo suscriben) y se atribuye al Sr. Jose Luis el pleno dominio del inmueble sito en la calle CALLE001 y la plaza de aparcamiento y trastero vinculados al mismo.

En consecuencia, de conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta procede desestimar el recurso de apelación planteado por el Sr. Jose Luis en lo que se refiere a los pronunciamientos relativos a la pensión compensatoria y compensación económica del art. 41 C.F ., en el bien entendido que debe conferirse validez a lo acordado por los cónyuges en el convenio regulador de continua referencia en lo que a los aspectos patrimoniales se refiere, lo que en definitiva se traduce, a los efectos del presente recurso, en dejar sin efecto las medidas nº 4 y 5 de la sentencia de primera instancia, y revocar la nº 6 en lo que se refiere a la división de los bienes que los cónyuges tienen en proindiviso, que debe adecuarse a los términos del convenio

CUARTO.- También hemos de referirnos a aquellas otras cuestiones o medidas incluidas en el convenio regulador que quedan al margen de la libre disposición de los cónyuges, es decir, las relativas a la patria potestad, guarda y custodia, visitas paternofiliales y alimentos de los hijos menores, pues al tratarse de materias de orden público aunque los cónyuges pueden regularlas los Tribunales no están vinculados por dichos acuerdos sino que para su plena eficacia es necesaria la aprobación judicial, previa intervención del Ministerio Fiscal.

En el presente caso, la estipulación contenida en el convenio sobre patria potestad y custodia del hijo menor resulta coincidente con lo acordado en la sentencia de primera instancia, y lo mismo cabe decir en cuanto a la pensión alimenticia a cargo del Sr. Jose Luis (500 euros al mes actualizables anualmente con arreglo al IPC de Cataluña, y gastos extraordinarios por mitad), así como a la atribución del uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM001 - NUM002 - NUM003 a la Sra. María del Pilar que, además, es propietaria exclusiva de dicho inmueble. Ninguno de estos pronunciamientos ha sido objeto de recurso, por lo que nada cabe decir al respecto, debiendo mantenerse lo acordado en primera instancia.

Por lo que se refiere al régimen de visitas procede revocar la medida adoptada en la sentencia de primera instancia y resolver en el sentido acordado en el convenio regulador teniendo en cuenta, en primer lugar, que con ocasión del procedimiento de modificación de medidas nº 51/2010 el Ministerio Fiscal mostró su conformidad con la modificación al estimar que las cláusulas del convenio no eran lesivas para los derechos del hijo menor. En segundo lugar, porque el amplio régimen fijado en el convenio es más favorable para el Sr. Jose Luis que el que interesa en su recurso, acomodándose a su disponibilidad en función de lo que le permitan sus obligaciones laborales. Y por último porque ambos litigantes han expresado reiteradamente su conformidad con este régimen integrado en el convenio, como un todo unitario, considerando la Sala que resultará beneficioso para el menor, habida cuenta que ya en el auto de medidas provisionales se estableció también un amplio régimen de visitas al existir acuerdo entre las partes sobre esta concreta medida.

QUINTO.- Dada la especial naturaleza de las cuestiones debatidas y las particulares incidencias del presente procedimiento no procede efectuar especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DÑA. María del Pilar contra la sentencia dictada por el Juzgado de violencia sobre la mujer de Lleida en los autos de Divorcio nº 12/2008 yREVOCAMOS PARCIALMENTE la citada resolución, única y exclusivamente en los siguientes extremos:

-En cuanto al régimen de visitas, el Sr. Jose Luis podrá tener en su compañía al hijo menor los días que por descanso semanal cierre el negocio de bar-cafetería, los fines de semana que el trabajo se lo permita y durante los periodos vacacionales de verano los días que el padre pueda hacer vacaciones, con un máximo de treinta días, concretando los días con una antelación mínima de un mes, y siempre que lo solicite a la Sra. María del Pilar con cuarenta y ocho horas de antelación, avisando por teléfono, y que no interrumpa los horarios de descanso, comidas y estudio del menor .

- Se deja sin efecto la pensión compensatoria y la compensación económica del art. 41 C.F .

.- En cuanto a los bienes que los cónyuges tienen en proindiviso se adjudica al Sr. Jose Luis el pleno dominio y propiedad de la vivienda sita en la CALLE001 nº NUM004 , planta NUM005 , puerta NUM006 , y la plaza de garaje y el trastero vinculado a la misma, asumiendo la obligación de hacerse cargo de todas las cargas y gravámenes que le afecten.

Se adjudica a la Sra. María del Pilar la totalidad del saldo existente en el depósito a plazo concertado por las partes con Ibercaja, oficina de LLeida, calle Corregidor Escofet nº67, contrato nº NUM000 , y todos los intereses generados a partir del 30- 7-2009.

La Sra. María del Pilar continuará haciéndose cargo en exclusiva del pago de la totalidad del saldo del préstamo hipotecario que grava la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 - NUM003 .

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Jose Luis .

No procede efectuar especial pronunciamiento sobre costas en ninguna de las dos instancias.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Así por nuestra sentencia, la pronunciamos mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo./a Sr./a. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.