Sentencia Civil Nº 484/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 386/2010 de 27 de Octubre de 2011

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 386/2010.-

Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de Denia.

Procedimiento Juicio Verbal nº 385/2009.-

Cuantía: 1.703,92 euros.

S E N T E N C I A Nº 484/11

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a veintisiete de octubre de dos mil once.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 386/10 los autos de Juicio Verbal nº 385/09 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de la ciudad de Denia en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DOÑA Gema que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Pilar Follana Murcia y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Francisca Ballester Fornés y siendo apelada la parte demandada DON Francisco , DON Patricio y DON Luis Manuel representado/a por el/la Procurador/ra Don/ña Virginia Saura Estruch y defendido/a por el/la Letrado Don/ña Vicenta Ahuir Vives, siendo a su vez impugnante.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de la Ciudad de Denia y en los autos de Juicio Verbal nº 385/09 en fecha 2 de octubre de 2009 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO.- Que debo desestimar la demanda promovida por el Procurador de los Tribunales D. Joseph Vicente Bonet Camps, en nombre y representación de Dª Gema , demanda interpuesta frente a D. Francisco , y contra D. Patricio y D. Luis Manuel , como sucesores procesales del inicialmente demandado, D. Isidoro , desestimandose la acción negatoria de servidumbre de paso, y con condena en costas para la parte demandante.Que debo estimar y estimo la demanda reconvencional formulada por el Procurador de los Tribunales D. Enrique Gregori Ferrando, en nombre y representación de D. Francisco , y D. Patricio y D. Luis Manuel , como sucesores procesales del inicialmente demandado, D. Isidoro , contra Dª Gema , declarándose la naturaleza comunal del camino objeto de controversia, otorgando a los demandados en el procedimiento principal el derecho de paso sobre el mismo, y condenando a la demandada reconvenida, a estar y pasar por las anteriores declaraciones, requiriéndosele para que se abstenga de efectuar actos que perturben o menoscaben la posesión de los demandados en el ejercicio de su derecho de paso. Con condena en costas para la demandada reconvenida. Y auto de 17 de noviembre de 2009 no dando lugar a la aclaración.

Segundo.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada por término de diez días, siendo a su vez impugnante de la sentencia, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 386/10.

Tercero.- En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 18 de octubre de 2011 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva, tras cambio de ponencia acordado en 7 de abril de 2011.

Fundamentos

Primero.- La representación procesal de la parte demandante en el presente procedimiento, Doña Gema , interpuso en su día demanda de juicio verbal frente a los demandados Don Francisco y Don Isidoro , y por sucesión procesal de este segundo, Don Patricio y Don Luis Manuel , en el ejercicio de una acción negatoria de servidumbre de paso amparada en los siguientes y resumidos hechos: Que aquella es propietaria de una finca situada en término municipal de Ondara, Partida de Molló, siendo la finca registral nº NUM000 del Registro de la Propiedad de Pedreguer, que es a su vez la parcela catastral nº NUM001 del Polígono NUM002 . Los demandados Don Patricio y Don Luis Manuel son propietarios de la finca o parcela catastral nº NUM003 del mismo polígono, mientras que el demandado Don Francisco es propietario de la finca o parcela catastral nº NUM004 . Que ambos vienen utilizando para el acceso a sus parcelas un camino situado en el sur de la finca de la demandante el cuál no es constitutivo de servidumbre, interesando con su demanda la declaración de que su propiedad está libre de carga o servidumbre alguna.

Los demandados se opusieron a la demanda y además formularon reconvención alegando que el camino discutido es de uso particular, vecinal, o serventía, realizado por aportación de terrenos de los distintos propietarios, siendo que los títulos de sus propiedades lindan por el Norte con la parcela de la demandante camino en medio, e interesando con la citada demanda la declaración del camino como comunal y que la actora se abstenga de ejecutar acto alguno que menoscabe el paso, así como reponga el mismo a su estado anterior de haber ejecutado algún acto que impida la posesión.

La sentencia dictada en la instancia desestimó íntegramente la demanda y estimó la demanda reconvencional, siendo recurrida por la parte actora, y a su vez impugnada en concretos extremos por la parte demandada.

Segundo.- Dispone el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que en el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello.

La parte demandante recurrente invoca en su escrito de interposición del recurso de apelación infracción de normas procesales por cuanto en la instancia, concretamente en el acto del juicio, le fueron desestimadas determinadas pruebas testificales, causándole por ello indefensión. Pero tal invocación de supuesta nulidad de actuaciones no puede ser estimada para la revocación de la sentencia de instancia y como motivo para declarar la nulidad de la misma por cuanto la decisión del juzgador de instancia en orden a la procedencia o improcedencia de las pruebas propuestas es una facultad que a él le confiere la Ley, siendo por ello un juicio de pertinencia atendiendo la relación de la prueba propuesta con los hechos sobre los que verse el debate, y el derecho que tienen las partes para la proposición de la prueba, aún tratándose de un derecho fundamental que opera en cualquier tipo de proceso, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada, ni están facultadas aquellas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( sentencias del Tribunal Constitucional 168/1991 , 211/1991 , 233/1992 , 351/1993 , 31/1995 , 1/1996 , 116/1997 , 190/1997 , 198/1997 , 205/1998 , 232/1998 , 96/2000 ) entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el «thema decidendi» ( sentencia del Tribunal Constitucional 26/2000 ), y además que se presenten como útiles y relevantes para la decisión de la litis.

Al caso presente es cierto cómo el juzgador de instancia desestimó la prueba testifical pero también lo es que la recurrente pudo haber interesado en la alzada la práctica de la prueba de haberse considerado indebidamente denegada, conforme a lo dispuesto en el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por lo que no se puede invocar indefensión cuando la misma pudo haberse corregido.

Tercero.- Como tiene reiteradamente dicho esta Sala en sentencias de 13 de noviembre de 2001 , 16 de diciembre de 2004 , 29 de marzo y 2 de septiembre de 2005 , 13 de septiembre de 2006 , 3 de mayo de 2010 , y 7 de abril y 19 de octubre de 2011 , la acción negatoria de servidumbre, en atención al principio de libertad dominical que establecen los artículos 348 del Código Civil y 33 de la Constitución Española , persigue consolidar y hacer efectivo el principio de integridad y libertad del dominio frente a quién se arroga un gravamen sobre fundo ajeno, que es en definitiva el propio concepto de servidumbre del artículo 530 del Código Civil , impidiendo al contrario el ejercicio pleno de su derecho de propiedad, y así, desde estos conceptos, son requisitos de dicha acción: Primero, que el actor pruebe su derecho de propiedad y la perturbación sobre el goce del derecho que ostenta en virtud de aquél título, y Segundo, que corresponde la carga de la prueba de la servidumbre, cuya negación insta el demandante, al demandado, carga probatoria que le es exigible conforme al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al ser las limitaciones del dominio objeto de interpretación restrictiva, según el antiguo aforismo "odiossa sunt restringenda".

Tras la prueba practicada en los autos la Sala debe concluir en los mismos términos con que lo hizo la resolución de instancia, y debe ser así por cuanto la parte demandante recurrente no ha cumplido con el primero de los requisitos expuestos, esto es, no ha probado que el terreno por donde supuestamente hace discurrir el paso como derecho real de servidumbre sea de su propiedad. Basta observar el plano de las parcelas catastrales que se acompaña como documento nº 7 de la demanda para hacernos una idea gráfica de la ubicación de las tres fincas objeto del litigio y la situación del camino, y a ello añadiremos la abundante prueba documental aportada por ambas partes, y concretamente la propia de la actora en la que en la descripción que se hace de su propiedad se hace con los siguientes lindes: Norte, camino de Vergel; Sur, de Francisco , camino particular en medio; Este, de Esmeralda ; y Oeste, Sabina y otro; y cuando se describe la rústica lo hace con los siguientes: Norte, camino de Xibix, y Sur, parcelas números NUM005 y NUM004 camino en medio. Vemos cómo el camino existe pero existe con la descripción de particular y camino en medio, nunca como integrante de la propiedad de la demandante, por lo que era acertada igualmente la conclusión de la estimación de la demanda reconvencional en cuanto que el camino tiene una naturaleza comunal, comprobándose todo ello además por la prueba documental aportada por los demandados. Por lo que el recurso de esta parte debe ser desestimado.

Cuarto.- Y el recurso de la parte demandada debe ser estimado en cuanto se refiere a la inclusión de la condena de la demandante a retirar los obstáculos puestos sobre dicho camino. Ello fue solicitado en el acto de la vista con la aportación del acta notarial de 16 de julio de 2009 donde se comprobaba la ejecución de determinadas obras llevadas a cabo por la demandante que impedían el paso. Tras el dictado de la sentencia se interesa aclaración y complemento en el sentido de un pronunciamiento de condena a reponer el camino a su estado anterior con la ejecución de las obras, demoliciones y actos materiales que resultaran necesarios, a lo que no se dio lugar mediante el auto de 17 de noviembre de 2009, sin embargo la Sala estima que debe ser corregido ahora en la alzada ya que tal petición fue contenida en la demanda reconvencional, y habiendo acreditado los actos que obstaculizan el uso del tan repetido camino, debe ser condenada la actora a la reposición del mismo.

Quinto.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente demandante al ser preceptivas, y sin hacer especial declaración de las causadas por los demandados igualmente recurrentes.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Pilar Follana Murcia en representación de Doña Gema contra la sentencia dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Cuatro de la ciudad de Denia en fecha 2 de octubre de 2009 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la citada parte recurrente al ser preceptivas. Y estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Virginia Saura Estruch en representación de Don Francisco y Don Patricio y Don Luis Manuel frente a la misma sentencia, y, en su consecuencia, CONDENAR COMO CONDENAMOS a la demandante Doña Gema a que reponga el camino objeto del proceso a su estado anterior con la ejecución de las obras, demoliciones y actos materiales que resultaran necesarios a tal efecto, y ello sin hacer especial declaración de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , advirtiéndose a las partes que contra la misma no cabe recurso alguno.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.