Sentencia Civil Nº 484/2011, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 346/2011 de 29 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCION NOVENA

ELCHE

Rollo de apelación nº 346/11

Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Orihuela

Autos de Juicio Ordinario nº 129/09

SENTENCIA Nº 484/11

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Vicente Ballesta Bernal

En la Ciudad de Elche, a veintinueve de noviembre de dos mil once.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 129/09, seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela (Alicante), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Don Bernardo , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Doña Angela Antón García y dirigida por el Letrado Doña Ana Berenguer Ñiguez, y como apelada la parte demandada Don Faustino y Doña Justa , representados por la Procuradora Doña Mª Asunción Hernández garcía y defendidos por la Letrada Doña Margarita Botella Bernabeu.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Orihuela (Alicante), en los referidos autos, tramitados con el número 129/09, se dictó sentencia con fecha 23 de diciembre de 2.010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por la representación de DON Bernardo contra DON Faustino Y DOÑA Justa , debo ABSOLVER Y ABSUELVO a los mismos de las pretensiones formuladas contra ellos en la demanda, con imposición de costas al actor.

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada en tiempo y forma, que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 346/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia dictada y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 24 de noviembre de 2.011.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Don Vicente Ballesta Bernal.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2.010 , recaída en la primera instancia, y desestimatoria de la demanda formulada por Don Bernardo , se interpone por éste recurso de apelación, en el que tras el examen de lo que entiende como motivos de desestimación de la demanda (1º) Todo estaba incluido en el contrato. 2º) Desajustes en precios. 3º) Deficiencias constructivas), alega respecto del primero de estos apartados, la indebida aplicación del derecho, al existir un reconocimiento de los demandados de la existencia de partidas extras, ejecutadas fuera del contrato y pendientes de pago; llegando a la conclusión de que por parte de los demandados se reconoce adeudar al actor ahora recurrente la cantidad de 17.495,68 Euros en concepto de Extras, cantidad a la que debe añadirse la de 3.499,13 Euros en concepto de beneficio industrial, por lo que la cantidad mínima a la que los demandados deben ser condenados asciende a 20.994,81 Euros, por lo que el fallo de la sentencia se dicta vulnerando los principios que informan nuestro derecho civil, por cuanto se aparta de las premisas fijadas por las partes en sus escritos de demanda y contestación, lo que por otro lado supone la infracción del principio dispositivo de las partes con respecto a la pretensión y del principio de justicia rogada prevista en el artículo 216 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Consiguientemente, y en atención a la necesaria congruencia de lo resuelto con las pretensiones de las partes, lo que es aplicable en el recurso de apelación con las cuestiones o motivos planteados en el mismo, procede determinar si efectivamente los demandados reconocen adeudar al actor ahora recurrente, la cantidad de 17.495,68 Euros, por el concepto de extras ejecutados en la obra que por los demandados le fue encargada, y en este sentido debe precisarse que confunde la parte recurrente el reconocimiento que se realiza por los demandados de la realidad de haberse ejecutado por parte del Sr. Bernardo , determinados EXTRAS, cuyo importe total ascienden efectivamente a la cantidad citada, y la existencia de deuda derivada de dichos trabajos, puesto que con toda claridad se mantiene por los demandados no solamente no adeudar cantidad alguna al ahora recurrente, sino haber procedido al pago de la cantidad de 171.905,00 Euros, cuando la cantidad presupuestada (158.000,00 Euros) menos el importe de los pagos a cuenta del constructor realizados por los demandados (23.835,51 Euros), suma la cantidad de 134.164,49 Euros, a la que debe sumarse el importe de los EXTRAS realizados por el constructor (16.910,91 Euros), lo que supone la cantidad de 151.075,40 Euros que incrementada con el 7 % en concepto de IVA, asciende a la cantidad total de 161.650,67 Euros, cantidad muy inferior al importe abonado por los demandados, que tal y como ha quedado expuesto anteriormente, cuantifican en la cantidad de 171.905,00 Euros, por lo que en forma alguna puede aceptarse la conclusión que se realiza por el recurrente de que existe un reconocimiento por parte de los promotores demandados de adeudar la cantidad de 20.994,81 Euros, y ello sin tener en cuenta además, que por parte de los demandados se alega la existencia de un cumplimiento defectuoso del contrato por parte del actor recurrente y las consecuencias que ello pueda tener en la liquidación total de las cantidades que pudieran ser adeudadas por las partes como consecuencia del contrato formalizado con la finalidad de ejecutar la obra encargada al actor ahora recurrente, por lo que procede la desestimación de este motivo del recurso de apelación formulado, sin que consiguientemente pueda existir infracción alguna del principio dispositivo ni del principio de justicia rogada.

SEGUNDO .- En segundo lugar, y de forma previa a entrar en el examen de fondo de la cantidad que se reclama por el demandante ahora recurrente, se alega por éste, que ha quedado probado haber procedido al pago, por compra de materiales, por pagos a una entidad subcontratista y por abono del precio de la estructura, de una cantidad superior al fijado en el propio contrato de ejecución de obra, lo que evidentemente, con independencia de la falta de apoyo probatorio de esa afirmación, tampoco podría tener una mayor transcendencia por cuanto, por parte del demandante en la demanda inicial de las actuaciones se ejercita una acción en reclamación de la cantidad de 45.168,25 Euros, importe que entiende adeudado por los demandados como consecuencia del contrato formalizado por las partes para la ejecución de una vivienda por encargo de los demandados, así como de los extras y partidas posteriormente acordadas en la ejecución de esa obra, siendo libres las partes de acordar las estipulaciones contractuales que estimaron conveniente, entre ellas el precio pactado por las partes, y sin que el contrato en sí mismo, garantice al contratista la obtención de un determinado beneficio.

TERCERO.- Aún cuando el escrito interponiendo el recurso no contiene un apartado en el que de forma separada se alegue la existencia de error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de Instancia, si se desprende a lo largo del extenso escrito de interposición del referido recurso que ahora se resuelve, por lo que procede entrar en el mismo, y en su caso, en la excepción que se alega por los demandados en la primera instancia de la existencia de un cumplimiento defectuoso por parte del constructor.

En esencia, la cantidad que se reclama por parte del demandante, responde a las partidas que se ponen de manifiesto en el hecho séptimo del escrito de demanda, así por la ejecución de la obra consistente en el Vallado perimetral de la parcela se reclama la cantidad de 9.313,06 Euros, por trabajos extras y fuera de contrato en la vivienda se reclama la cantidad de14.990,79 Euros, por trabajos de albañilería en la fachada se reclama la cantidad de 10.208,00 Euros, y por la ejecución de elementos excluidos en el contrato formalizado por las partes (trastero y dormitorio en planta piso), se reclama por el actor recurrente la cantidad de 1.666,85 Euros, lo que supone en definitiva la cantidad de 45.144,90 Euros.

Procediendo al estudio de cada una de estas partidas, debe ponerse de manifiesto lo siguiente: A) En cuanto al Vallado de la finca, de la lectura del contrato se comprende que el objeto de encargo es la ejecución total de la obra, con mano de obra y materiales incluidos, de la vivienda según proyecto y memoria de calidades anexa al contrato, desprendiéndose de los proyectos en relación con el informe pericial que se acompaña por la parte demandada y demás prueba practicada, que venía incluida la construcción del vallado alrededor de la finca mediante un muro de un metro, quedando fuera de esos trabajos la terminación del vallado mediante una valla metálica, por lo que como trabajo fuera de presupuesto solamente puede incluirse la diferencia entre lo previsto en el Proyecto (incluido en el contrato) y lo finalmente ejecutado de 2,15 metros, por lo que no existiendo otra valoración de dicha partida, su importe debe quedar fijado en la cantidad que se presupuesta en el informe pericial referido anteriormente, en la cantidad de 3.651,41 Euros. B) Cuestión distinta es la cantidad que corresponde a la adquisición de materiales y trabajos extras ejecutados en la vivienda, que el actor cuantifica en la cantidad de 14.990,79 Euros, que se aceptan como acreditadas al no encontrar justificadas las deducciones que se realizan en el Informe pericial que se aporta por los demandados y considerar acreditada la ejecución de la chimenea en el salón, con independencia de que por los promotores no se haya finalizado su instalación. C) Lo mismo que ha quedado expuesto en el apartado B se reproduce en este apartado que corresponde a la ejecución de albañilería en la fachada (zócalo y remates), que queda valorada en la cantidad que se fija por la parte demandante de 10.208,00 Euros. D) Finalmente, debe incluirse de igual forma, al desprenderse como probados, los trabajos ejecutados para la construcción de trastero y dormitorio planta piso por la cantidad total reclamada de 1.116,85 Euros.

De lo expuesto debe entenderse acreditado, que el importe de los trabajos y adquisición de materiales que amparan la reclamación del actor recurrente, asciende a la cantidad de 32.527,29 Euros, a la que debe añadirse 6.505,44 Euros en concepto de 20 % de beneficio Industrial, lo que supone la suma de 39.032,73 Euros, a la que se aplica el 7 % en concepto de IVA, lo que supone la cantidad total de 41.765,02 Euros.

Consiguientemente, si a la cantidad presupuestada de 158.000,00 Euros se le resta la de 23.835,51 Euros, que consta documentalmente acreditada como abonada por los demandados a cuenta del contratista demandante, se obtiene la de 134.164,49 Euros, cantidad a la que debe sumarse la obtenida por los trabajos referidos anteriormente, que asciende a 41.765,02 Euros, lo que supone la cantidad de 175.929,49 Euros, por lo que habiéndose procedido por los demandados al pago de la cantidad de 171.905,00 Euros, se obtiene una diferencia a favor del contratista demandante de 4.024,49 Euros.

CUARTO .- Existiendo un saldo favorable al contratista demandante ahora recurrente, que asciende a la cantidad de 4.024,49 Euros, procede el examen de la excepción que se alega por los demandados de cumplimiento defectuoso de las obligaciones derivadas del contrato privado formalizado entre los ahora litigantes, de ejecución de una vivienda unifamiliar aislada en una parcela propiedad de los demandados.

Como ya ha tenido oportunidad de pronunciarse esta Sala (entre otras Sentencia de fecha 9 de mayo de 2.007 ), para decidir sobre esta concreta controversia, conviene empezar recordando con la Sentencia del T.S. de 20 de noviembre de 2001 , que "el arrendamiento de obras descrito en el artículo 1.544 del Código Civil es un contrato bilateral de obligaciones recíprocas, en el que el crédito del contratista no se dirige escuetamente a la prestación del pago del precio por parte del comitente, sino a una contraprestación, esto es, a la prestación del cobro del precio a cambio de su prestación de entrega de la obra ejecutada, por lo cual dicho comitente puede rehusar el pago del precio que se le reclame, tanto si el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición ("exceptio non adimpleti contractus"), como si solamente ha cumplido en parte o ha tratado de cumplir de un modo defectuoso su obligación de entrega ("exceptio non rite adimpleti contractus"), porque la característica de este contrato es que la obligación del empresario no se agota con la mera ejecución de la obra, sino en una realización que reúna las cualidades prometidas y que además no adolezca de vicios o defectos que adolezcan o disminuyan el valor o utilidad previstos en el contrato".

Pues bien, la "exceptio non rite adimpleti contractus", que es la que cabría por un cumplimiento defectuoso, cual aquí sucede, según reiteradísima doctrina y jurisprudencia únicamente faculta para ejercitar las acciones correspondientes para el saneamiento y reparación de los vicios o defectos existentes o la realización de las operaciones correctoras precisas, a través de la consiguiente reducción del precio Ss. T.S. de 16 de diciembre y 17 de enero de 2005 , 12 junio 1998 , 21 de noviembre de 1971 , 15 de enero de 1975 , 15 de marzo y 3 de octubre de 1979 . Es decir, aun tratándose de una prestación parcial o defectuosa, si la obra es en principio idónea y los defectos resultan subsanables mediante su reparación o pueden ser paliados a través de una reducción del precio, debe prevalecer claramente el principio de conservación de lo pactado, satisfaciéndose el legítimo derecho del perceptor de la obra o prestación a través de alguna de las dos vías a las que acabamos de aludir, es decir, bien la reparación de los defectos o bien mediante la aminoración del precio total.

En consecuencia, lo procedente es que, una vez demostrado el cumplimiento defectuoso, en el litigio pueda valorarse y resolverse el montante de los perjuicios o deméritos sufridos por la parte demandada y derivados del cumplimiento defectuoso y, una vez calculado, pueda así establecerse el importe de su reparación o la cantidad a la que en definitiva debe quedar reducido el precio una vez descontado el importe de los vicios, todo ello en aras del antes citado principio de conservación del contrato y de tal forma que el nuevo contenido de las prestaciones quede definitivamente perfilado una vez tenidas en cuenta las consecuencias del incumplimiento parcial.

Sin olvidar, que con arreglo a las normas de la carga de la prueba, es al demandado a quien incumbe la prueba de las deficiencias o irregularidades que la prestación del actor presenta, en cuanto en ello el "excipiens" no se limita a negar el cumplimiento de la obligación contraida por el demandante, sino que introduce en el debate procesal nuevos hechos obstativos del regular y exacto cumplimiento debido por éste ( STS. 23.1.86 , 16.4.91 y 20.12.93 ). Pero demostradas aquellas, el contratista que ha intervenido en el proceso constructivo es quien debe probar, y sufre las consecuencias de la efectiva falta de prueba, que los defectos que se han acreditado nada tuvieron que ver con su actuación profesional.

Además, esta excepción, por su propia naturaleza y finalidad, que no es otra que la antes expuesta, puede ser alegada sin necesidad de formular reconvención, esto es, por vía de excepción y no de acción, siendo ello admitido expresamente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo como son de ver las sentencias de 5 de julio de 1.946 , 31 de diciembre de 1.971 , 17 de abril de 1.976 . 30 de enero de 1.987 y 27 de marzo de 1.991 y 16 de diciembre de 2005 diciendo ésta última que "Dado que la demandada recurrente en casación no instó por vía reconvencional la resolución del contrato y que la obra objeto del mismo estaba totalmente ejecutada, si bien no toda ella por la actora recurrida, la acción reparatoria que permite la excepción de contrato no cumplido adecuadamente, ha quedado satisfecha mediante la reducción del precio que establece la sentencia "a quo".

Requiriendo su éxito: a) La prueba de un cumplimiento defectuoso por parte de aquél a quién se opone. b) La buena fe en su invocación, que constriñe sus efectos a la paralización de la reclamación sólo en lo que resulte ser proporcional y adecuado al grado de defectuosidad apreciable en el cumplimiento de aquél a quién se opone.

De la documental que se aporta con el escrito de contestación a la demanda generatriz, así como de los documentos que se aportan con el informe Pericial de la parte demandada y pericial de parte, debe entenderse como probado, que efectivamente existe un cumplimiento defectuoso por parte del demandante ahora recurrente, lo que se pone de manifiesto por el hecho de que poco tiempo después de entregada la vivienda, tuvieran que proceder los ahora demandados al saneado de las juntas de toda la vivienda y nuevo colado por medios manuales, así como a la sustitución de diecinueve rodapiés y dos recercados de ventana con piedra salamanca y recerco de una puerta (documento nº 62 del escrito de contestación a la demanda), poniendo de manifiesto el referido Informe Pericial que se aporta por esa parte, que la vivienda construida por el actor adolece de innumerables y graves deficiencias, entre las que destacan humedades en paredes, filtraciones de agua en el baño, suelos hondulados, paredes dobladas donde se desconcha la pintura, ausencia de ventilación en el forjado sanitario etc., lo que resulta más que suficiente para apreciar en el presente supuesto la concurrencia de la referida excepción, que tiene la suficiente transcendencia para reducir el importe de la obra en la cantidad que se ha obtenido como resultante a favor del actor (4.024,49 Euros), por lo que procede desestimar el recurso formulado y consiguientemente confirmar la resolución recurrida.

QUINTO. - El artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en cuya virtud procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas originadas en esta alzada al desestimarse el recurso formulado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y eficacia,

Fallo

F A L L A M O S: Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Bernardo , y debemos confirmar y CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 23 de diciembre de 2.010, recaída en los autos de juicio ordinario nº 129/09, del Juzgado de primera Instancia nº 4 de Orihuela (Alicante), seguidos contra DON Faustino Y DOÑA Justa .

Que condenamos a la parte recurrente al pago de las costas originadas en esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575 al tiempo de interponer el recurso, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.