Sentencia Civil Nº 484/2011, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 196/2011 de 21 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00484/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE GIJON

SECCION 007

Domicilio : PRENDES PANDO 1-3ª PLANTA

Telf : 985176944-45

Fax : 985176940

Modelo : SEN000

N.I.G.: 33024 42 1 2010 0007667

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000196 /2011

Juzgado procedencia : JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de GIJON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000674 /2010

APELANTE : UNIFLOR S.L.

Procurador/a : LUIS INDURAIN LÓPEZ

Letrado/a : BOSCO HEREDIA TARGHETTA

APELADO/A : BANKINTER S.A.

Procurador/a : MARINA GONZALEZ PEREZ

Letrado/a : FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ BERMUDEZ

SENTENCIA Nº 484/2011

ILMOS. SRES. PRESIDENTE DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCIA, MAGISTRADOS DON RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE Y DON JULIAN PAVESIO FERNANDEZ.

En Gijón, a veintiuno de Octubre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Gijón, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 674/2010, procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Gijón, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 196 /2011, en los que aparece como parte apelante la entidad UNIFLOR S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Don LUIS INDURAIN LÓPEZ, asistido por el Letrado Don BOSCO HEREDIA TARGHETTA; y como parte apelada la entidad BANKINTER S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Doña MARINA GONZALEZ PEREZ, asistido por el Letrado Don FRANCISCO JAVIER FERNANDEZ BERMUDEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia Número Siete de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 7 de Octubre de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Luis Indurain Lopez, en nombre y representación de la entidad UNIFLOR SOCIEDAD LIMITADA, debo absolver y absuelvo libremente a la entidad demandada BANKINTER SOCIEDAD ANONIMA, representada por la Procuradora de los Tribunales D. Marina González Perez, de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda, condenando a la parte actora al pago de las costas causadas en el presente procedimiento."

SEGUNDO .- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de la entidad UNIFLOR S.A., se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite, previo emplazamiento en forma legal de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, en anterior resolución se señaló fecha para la deliberación y votación del presente recurso.

TERCERO .- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE.

Fundamentos

PRIMERO .- Ejercita la demandante, " Uniflor S.L. ", en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, acción por la que pretende que se declare la nulidad de los contratos " Clip Bankinter ", de permutas de tipos de interés, concertados con la demandada, " BANKINTER S.A. ", por haber existido en su formación vicios del consentimiento, y se proceda a la anulación de los cargos y abonos efectuados por " BANKINTER S.A. " en la cuenta asociada de la que es titular la actora, con recíproca restitución de las cantidades percibidas y pago de los intereses correspondientes.

El Banco demandado contestó a la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la actora.

La Sentencia recaída en la primera instancia desestima íntegramente la demanda, con expresa imposición de costas a la parte actora, por concluir el Juzgador " a quo " que no hubo error invalidante en el consentimiento prestado por la demandante.

Contra dicha Sentencia se alza en apelación la parte demandante, que mantiene en ésta instancia sus iniciales pretensiones, y solicita, en consecuencia, que se revoque la Sentencia apelada y se estime totalmente la demandada, con imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO .- Este Tribunal ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este tipo de contratos de permuta de tipos de interés, conocidos con las siglas " IRS " ( " Interest Rate Swap " ) o contratos " SWAP " ( en inglés " permuta " o " intercambio " ), en Sentencias de 29 de octubre , 10 y 16 de diciembre de 2.010 , 18 de febrero de 2.011 , 24 de mayo de 2.011 y 10 de junio de 2.011 , entre otras, y ya en la primera de las citadas, que ha adquirido firmeza, y es citada en las posteriores, decíamos que « Para resolver el thema decidendi, hemos de partir del deber de información que se predica y exige en la relación de una entidad financiera y su cliente, bien para llevar a cabo cualquier tipo de inversión, bien para suscribir un negocio jurídico, como el que nos ocupa, en el que es inherente la aleatoriedad y el riesgo, como veremos. En este sentido, ya señalamos entre otras, en la sentencia de 18 de Junio de 2010 , que para resolver la cuestión objeto de debate, hemos de hacerlo sobre la base de exigir la diligencia profesional específica a la entidad de inversión, con un deber de información riguroso y adaptado a las características de la operación a contratar y de la persona a quien se dirige. Así lo ha declarado la sentencia de esta, SAP Asturias de 11 enero 2006 que atañe al deber de información y diligencia de una entidad financiera en la gestión de carteras de inversión, en la que con cita de la sentencia del TS de 11 de julio de 1998 se manifiesta que: " ... " La Ley de Mercado de Valores contiene una serie de normas de conducta de las Sociedades y Agencias de Valores presididas por la obligación de dar absoluta prioridad al interés del cliente ( art. 79 ), lo que se traduce, entre otras, en la obligación del gestor de informar al cliente de las condiciones del mercado bursátil, especialmente cuando y no obstante la natural inseguridad en el comportamiento del mercado de valores, se prevean alteraciones en el mismo que puedan afectar considerablemente a la cartera administrada y así en el art. 255 C.Com . impone al comisionista la obligación de consultar lo no previsto y el art. 260 dispone que el comisionista comunicará frecuentemente al comitente las noticias que interesen al buen éxito de la negociación; en el ámbito del mandato regulado en el CC, en que no existen preceptos de idéntico contenido a los del Código de Comercio citados, tal deber de información en el sentido expuesto viene exigido por la prohibición de extralimitación en las facultades concedidas al mandatario salvo cuando éste, ante un cambio de las circunstancias, y a falta de instrucciones del mandante, actúa en forma más beneficiosa para éste, ante la imposibilidad de recibir instrucciones del mismo; sentencia que igualmente, con cita de la sentencia del TS de 27 de enero de 2003 , declara que: " ... la entidad efectúa, como labor profesional y remunerada, una gestión en interés y por cuenta de tercero, en el marco de las normas de la Ley de mercado de valores, establecidas para regular la actuación profesional de las empresas de servicios de inversión en dichos mercados, y, por ello, muy especialmente observar las " normas de conducta " ( Título VII ) que disciplinan su actuación, entre las que destacan, dentro del deber de diligencia, las de asegurarse que disponen de toda la información necesaria para sus clientes, manteniéndoles siempre adecuadamente informados y la de cuidar de los intereses de sus clientes, como si fueran propios, todo ello potenciado por un exquisito deber de lealtad. ( ... ) Conforme a la calificación, dada al contrato, la entidad comisionista debe responder de los daños y perjuicios, causados a los inversores por la mala inversión, según el patrón de la culpa leve en concreto a que se refiere la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1.943 en relación con la diligencia exigible al " comerciante experto " ( sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1.998 ) que utilizan como pauta el cuidado del negocio ajeno como si fuera propio ... " (...)(...) Los datos y consideraciones ya expuestos permiten concluir que la demandada actuó, al menos con " ligereza ", esto es, sin el cuidado exigible al demandado comerciante, pues las noticias que circulaban en su entorno más directo, hacían presumible la existencia de un alto riesgo que impedía estimar la inversión de los pagarés como segura y fiable, lo que determina, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1726 del Código civil ; 255 del Código de Comercio y normas señaladas por el artículo 81 de la Ley de mercados de valores, la responsabilidad civil de la demandada, por los daños y perjuicios causados ...... "; doctrina que reproduce la sentencia de 30 de abril de 2010 , en la que se trataba de la inversión de unos productos financieros que representaba un situación de riesgo para el inversor y reproducimos en el caso enjuiciado, aunque la operación sea diversa, porque en aquella, también se postulaba la nulidad del negocio por vicio del consentimiento, producido por error del accionante, al igual que en el supuesto de autos, en el que nos hallamos ante de la suscripción de un contrato de gestión de riesgos financieros que genera un alto riesgo, como el presente; deber de información que aún en la fase precontractual exigía la legislación vigente al perfeccionarse el contrato( artículo 79 LMV y RD 629/1993 ) ». Decíamos también en dicha Sentencia que « Sobre este tipo de contratos se ha pronunciado la sentencia de esta Audiencia de 27 enero de 2010 que declara: " Es un contrato atípico, pero lícito al amparo del art. 1.255 C.C. y 50 del C. Comercio, importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático ( con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra ), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas. En su modalidad de tipos de interés, el acuerdo consiste en intercambiar sobre un capital nominal de referencia y no real ( nocional ) los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante denominados tipos de interés ( aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay, en realidad, acuerdo de préstamo de capital ) limitándose las partes contratantes, de acuerdo con los respectivos plazos y tipos pactados, a intercambiar pagos parciales durante la vigencia del contrato o, sólo y más simplemente, a liquidar periódicamente, mediante compensación, tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o, viceversa ". Al propio tiempo la pericial obrante en la litis ( folio 173 ), lo define como un contrato de permuta financiera mediante el cual el cliente se compromete a pagar a un tipo de interés fijo, a cambio de recibir de BANKINTER un tipo de interés variable referido al Euribor, en el que la comunicación de flujos o intercambio de obligaciones de pago correspondientes a intereses de préstamos diferentes, genera un riesgo de tipo de interés tanto al alza, como a la baja, de ahí que dicho informe lo califique de contrato especulativo, que conlleva el riesgo de producir ganancias o pérdida en el cliente, en la medida que fijado un tipo de interés fijo en el contrato, los tipos de interés futuro bajen, en cuyo caso se producirá una pérdida y una ganancia, si por el contrario, suben, carácter que con matizaciones declara la sentencia citada de 27 de enero de 2010 : " ... De otro lado, interesa destacar que el contrato de permuta de intereses, en cuanto suele ser que un contratante se somete al pago resultante de un referencial fijo de interés mientras el otro lo hace a uno variable, se tiñe de cierto carácter aleatorio o especulativo, pero la doctrina rechaza la aplicación del art. 1.799 Código Civil atendiendo a que la finalidad del contrato no es en sí la especulación, sino la mejora de la estructura financiera de la deuda asumida por una empresa y su cobertura frente a las fluctuaciones de los mercados financieros y que, como se ha dicho, su causa reside en el sinalagma recíproco de las prestaciones que obligan a los contratantes ... " ». Y terminábamos diciendo, en cuanto a las características y naturaleza del contrato, que « Podemos concluir que el contrato de autos es un contrato teñido de evidentes notas de aleatoriedad y también en cierta medida, especulativo, que comporta un riesgo para quien lo concierta con la entidad, lo que obliga a reforzar la exigencia de una información bastante y adecuada, máxime al ser un producto que se ofrece de forma novedosa por la demandada al cliente, en el ámbito de las pequeñas y medianas empresas, y conoce en una situación financiera peculiar. Al respecto ( folio 98 ) la representación de BANKINTER afirma que ofertó el producto en el año 2007, cuando se vivía un momento alcista en los mercados, no se había iniciado la actual crisis, y la apuesta era por el mantenimiento o la elevación los tipos de interés; sin embargo la prueba evidencia en este y otros casos resueltos por esta y otras AAPP, una visión totalmente opuesta al argumento de la parte, demostrada por la realidad de lo ocurrido. Se oferta un producto, coincidiendo con una tendencia alcista de los tipos puramente coyuntural y amparándose en el temor que esa fase alcista temporal produce al cliente, y se oferta cuando la crisis asoma en el horizonte y una de las medidas para combatirla ha sido una bajada importante del Euribor que se ha traducido en la ganancia de la demandada, que en este y otros contratos, ha visto como tras una fugaz subida de tipos ( con mínimas ganancias para el actor y otros clientes ), se produjo una inmediata y drástica bajada de aquellos que han generado la deuda reclamada en la reconvención y en otros procedimientos, especialmente dado el periodo de duración el contrato ( de 14 de marzo de 2007 a 14 de septiembre de 2010, que corresponde a un periodo de progresiva y franca bajada de los tipos, salvo una mínima fase inicial alcista ) y a la Sala no se le escapa que quien, de las dos partes contratantes, se hallaba en condiciones de predecir con mayor fiabilidad la crisis y evolución de los mercados financieros en tal momento y desarrolla una campaña entre sus clientes para ofertar este tipo de productos, es la entidad financiera y no el actor, por más que sea empresario, el cual es una empresa constructora con forma societaria, careciendo su representante legal de conocimientos suficientes para advertir prima facie, y sin información adecuada, el riesgo del producto y las previsiones de evolución futura del mercado, como tampoco poseía mayores conocimientos el titular de un negocio de hostelería, al que se refiere la sentencia de esta Audiencia de 27 de enero de 2010 , a diferencia de lo que ocurre en sentencia de esta sala de 18 de Junio de 2010 , en la que, quien denunciaba la falta de información, era un inversor avezado que había concertado otras operaciones financieras con la entidad de crédito del mismo tenor a la que cuestionaba en la litis ».

TERCERO .- Hemos de analizar, pues, si en el caso concreto ha existido información adecuada a las circunstancias concretas del sujeto y tipo de negocio y la respuesta, a la vista de la prueba practicada y de la doctrina antes expuesta, ha de ser negativa, concluyendo, en contra de lo que se expresa en la Sentencia apelada, que la ausencia de información adecuada ha generado un vicio esencial del consentimiento que da lugar a la nulidad del contrato ( art. 1.263 del CC . ), y ello por los siguientes motivos:

A).- La demandante es una pequeña empresa dedicada al negocio de plantas y decoraciones, siendo su administrador D. Víctor , que no consta que hubiese contratado antes productos financieros complejos.

B).- El producto contratado es un producto complejo, y en cierto modo especulativo, que nada tiene que ver con un seguro, cuyo comportamiento y riesgos solo pueden ser comprendidos y asumidos con conocimiento por personas avezadas en la contratación de productos complejos en el ámbito financiero.

C).- En la fase precontractual de formación del consentimiento, se ha discutido si el contrato ofertado lo fue como un seguro ( tesis de la demandante ) anudado a un contrato de financiación para empresas, o por el contrario se trata de un contrato de gestión de riesgos financieros que suscribió la parte actora ( tesis del demandado ) para precaverse frente a posibles subidas de los tipos de interés que pudieran incidir en el producto vinculado concedido en su día por el Banco, y puede afirmarse que el producto contratado no era un seguro, según se deduce de la literalidad de su contenido, pero la oferta contractual fue hecha y aceptada para cubrir el riesgo de la subida de tipos de un contrato "multilínea de financiación para empresas" concertado en el año 2.005 por " BANKINTER " con la actora, pero sin informar adecuadamente a su representante de las consecuencias negativas que tendría para el cliente una posible bajada de los tipos de interés, lo cual podía fácilmente interpretarse por el cliente como la oferta de una " garantía " mediante la que se " aseguraba " al cliente contra las subidas de los tipos, aunque tampoco se beneficiaría de las bajadas, de modo que en la práctica equivalía a dejar el interés del préstamo en un tipo fijo, todo lo cual se deduce del hecho de que el Banco no ha aportado prueba alguna de la información precontractual que dio al cliente. La parte demandada admite que lo que el cliente les demandó fue un producto que mitigase el riesgo de posibles subidas de los tipos de interés que pudieran incidir en el crédito que le había sido concedido al demandante, y es evidente que una falta de información suficiente pudo generar perfectamente en un cliente con falta de experiencia en productos financieros, la falsa creencia de que se trataba de un seguro que le proporcionaba cierta protección contra la tendencia alcista que en aquéllas fechas tenían los intereses, sin que se le explicase suficientemente que el producto no solo podía producir ese efecto, sino otros efectos muy negativos para su economía familiar, teniendo en cuenta que el capital nocional era de 200.000 €, si la tendencia alcista se invertía, como así fue, puesto que tras un período inicial de liquidaciones trimestrales positivas, empezaron a producirse en el año 2.009 liquidaciones negativas por importes de hasta más de 1.700 €.

En resumen, era el Banco demandado el obligado, conforme a las normas de distribución del " onus probandi " del artículo 217 de la LEC , a acreditar que proporcionó a la demandante la información necesaria, para que ésta pudiera prestar un consentimiento cabal e informado sobre el producto que iba a contratar, y éste nada ha probado al respecto, pues no es suficiente, a estos efectos, la declaración prestada por los empleados del Banco, de modo que hemos de concluir que el contrato se concertó sin que hubiese dado al cliente el Banco apelante una información completa y adecuada sobre las características de la operación que concertaba y de los riesgos concretos que tenía el " SWAP " que suscribió, especialmente en caso de que se produjese una importante bajada de tipos de interés, para formar correctamente el consentimiento del actor.

Ni siquiera consta que el Banco hubiese sometido a la demandante a algún tipo de cuestionario que pudiese informar al banco acerca del perfil de aquélla, y poder ofrecerle productos proporcionados a dicho perfil y al riesgo que el cliente estuviese conscientemente dispuesto a asumir, y pese a ello le ofertó un producto complejo sin ofrecerle la información necesaria para que pudiese comprender su funcionamiento y los riesgos que comportaba su contratación.

Sostiene la parte ahora apelada que en el recurso de apelación ya no mantiene la actora su tesis inicial, en la que insistía en que el producto se le ofertó como un seguro contra la subida de tipos de interés, pero lo cierto es que sigue manteniendo en el recurso que no se le proporcionó información suficiente sobre las características y riesgos del producto, y que se le presentó como una especie de seguro contra las subidas de los tipos de interés.

D).- Por otra parte esta falta de información previa no se subsana al firmar el contrato, cuyo contenido adolece también de graves omisiones de información que abundan en el error padecido por la demandante, en concreto, y en primer lugar no aparece en el contrato una información adecuada sobre el riesgo que comporta una evolución a la baja del tipo de interés variable referencial, pues dicha información se limitó a las advertencias que se contienen en las condiciones particulares, y esta información es claramente insuficiente, pues se reduce a expresar textualmente en las condiciones generales, de forma harto genérica e indeterminada, que el cliente conocía y aceptaba que el producto conllevaba « un cierto grado de riesgo derivado de factores asociados al funcionamiento de los mismos ...()... que podría reducir e incluso anular el beneficio económico esperado por el cliente ... » ( ni siquiera se contempla la posibilidad de sufrir pérdidas ), y que « El producto de gestión del riesgo implicará que periódicamente se realicen una serie de liquidaciones que generarán un resultado positivo o negativo para el Cliente », y en ello hace hincapié la Sentencia de la Sección 5ª de esta Audiencia, de 27 de enero de 2010 , ya citada ( también las de ésta misma Sección, ya citadas ), al declarar que advertencias de ese tipo « son insuficientes pues se reducen a ilustrar sobre lo obvio, esto es, que, como es que se establecen como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese dicho tipo referencial. Por el contrario, la información relevante en cuanto al riesgo de la operación es la relativa a la previsión razonada y razonable del comportamiento futuro del tipo variable referencial. Sólo así el cliente puede valorar " con conocimiento de causa " si la oferta del Banco, en las condiciones de tipos de interés, período y cálculo propuestas, satisface a o no su interés ».

Como ya hemos dicho en anteriores Sentencias, ya citadas, el contrato no es un contrato de seguro de tipos de interés, sino un producto especulativo, en el que no se especifica la fórmula mediante la cual se realizarían los cálculos de las liquidaciones periódicas al cliente, ni se motivan posteriormente las liquidaciones efectuadas por el Banco, como tampoco se especifica en el contrato la fórmula mediante la cual habrían de realizarse los cálculos en el caso de que el cliente solicitase la cancelación anticipada del producto,

E).- Es cierto que en el caso que nos ocupa, la demandante suscribió un primer contrato (" Clip Bankinter 5 ") el 19 de mayo de 2.005, del que solo recibió liquidaciones positivas, y que aunque tenía fecha de vencimiento el 2 de junio de 2.008, fue cancelado anticipadamente el 16 de noviembre de 2.007, recibiendo el cliente una liquidación positiva de 430 €, pero hemos de tener en cuenta que el producto se renovó puesto que en esa misma fecha, firmaron las partes un nuevo contrato ( " Clip Bankinter 7 " ), con vencimiento el 28 de mayo de 2.010, y el día 20 de diciembre de 2.006 habían firmado otro contrato ( Clip Bankinter 6 " ) con vencimiento el 28 de junio de junio de 2.010, y como viene a reconocer la parte demandada, ahora apelada, estos dos últimos productos son también objeto de la pretensión anulatoria, por más que de una lectura apresurada y aislada del suplico de la demanda pudiera deducirse que solo se solicitaba la nulidad del contrato inicial, el " Clip Bankinter 5 ", aclarando definitivamente la apelante en su recurso que la pretensión anulatoria afecta a los tres " SWAPS ".

En la Sentencia apelada se concluye que habiendo contratado la demandante un " Clip Bankinter " en el año 2.005, que luego se canceló anticipadamente, ha de presumirse que la demandante, y en concreto su administrador, tenía conocimiento suficiente del producto, sus características y sus riesgos cuando contrató los otros dos productos en los años 2.006 y 2.007, pero lo cierto es que tal conocimiento no puede presumirse desde el momento en que no consta que se le diese esa información al cliente ni en el principio ni al momento de contratar el mismo producto posteriormente, sin que conste que la demandante pudiese estar advertida de los riesgos, pues durante la vida del primer contrato no se produjeron liquidaciones negativas y al cancelarlo no se le aplicó penalización alguna, mientras que no se le informó ni antes ni después de renovar el producto que en el caso de que los intereses sufriesen una fuerte bajada, podría aplicársele una penalización importante, ni aparece en los contratos la fórmula conforme a la cual se calcularía esa penalización, sin que conste tampoco que con posterioridad se produjese ninguna otra circunstancia que pudiese hacer dudar a la demandante de la confianza que desde un principio depositó en el Banco ( en supuesto similar y en idéntico sentido nos pronunciamos en Sentencia de 30 de septiembre de 2.011, Rec. nº 42/2011 ).

Como decíamos en la Sentencia de 18 de febrero de 2011 y las posteriores que se han citado, el Banco ofertó el producto al actor en un momento en que los intereses estaban en una tendencia alcista que podía alarmar a los contratantes de préstamos y créditos a interés variable, pero no consta que el Banco proporcionase al cliente un estudio en profundidad de la situación económica entonces existente, que contuviese una previsión fundada acerca del comportamiento de los tipos de interés en el futuro más inmediato, información que resulta imprescindible a la hora de contratar productos como el que nos ocupa, pues precisamente de ese comportamiento dependía que el producto pudiese resultar atractivo para el cliente, toda vez que se le ofertaba como una " cobertura " frente a una tendencia alcista, y nadie mejor que las entidades financieras están en condiciones de proporcionar esa información que, aunque no sea siempre fiable al 100 %, sí puede orientar al cliente menos informado, siendo así que, en este caso, o no se dio, o fue por completo equivocada, pues la tendencia alcista duró en Europa hasta mediados de 2008, iniciándose a los pocos meses un período de bajadas continuadas, y no puede el Banco sostener que desconocía por completo cual iba a ser la evolución de los tipos, ante la crisis económica que ya entonces empezaba a producir sus primeros efectos, y que había provocado que en los Estados Unidos de América la tendencia a la baja se hubiese iniciado ya en septiembre de 2007, de modo que en este caso sí era exigible al Banco esa prospección, sino a largo plazo, si al menos dentro de los plazos de vencimiento de los " SWAPS ".

F).- Sostiene la parte apelante que al estar vinculado el " SWAP " a un producto bancario, le es aplicable la normativa bancaria, y no la aplicable a los productos de inversión, y alude para ello a un Comunicado emitido conjuntamente por la CNMV y el Banco de España el 20 de abril de 2.010, en el que, interpretando el artículo art. 79 quáter de la Ley del Mercado de Valores ( que establece que « lo dispuesto en los dos artículos anteriores no será de aplicación cuando se ofrezca un servicio de inversión como parte de un producto financiero que ya esté sujeto a otras disposiciones de la legislación comunitaria o a estándares europeos comunes para entidades de crédito y para la actividad de crédito al consumo, referentes a la valoración de riesgos de los clientes o a los requisitos de información » ), se dice textualmente que « en la medida en que exista una vinculación entre producto bancario e instrumento financiero de cobertura (...) deben ser sometidos al régimen de protección del cliente bancario con arreglo a los criterios y normativa aplicable a las entidades de crédito », y que « el hecho de que el producto principal sobre el que gira el derivado ( instrumento financiero ) vinculado sea un producto bancario, supone que el cliente a la hora de ser informado del producto ofertado y de valoración de la adecuación del mismo a sus características, debe tener las garantías propias de cliente se servicios bancarios y no de inversor ya que no emplea o quiere el derivado como producto de inversión sino sólo en cuanto vinculado a un producto bancario y con objeto de mirar los riesgos de fluctuación de tipos de interés o de cambio de divisas ». Ahora bien, hemos de precisar, en primer lugar, que como ya ha dicho la Sección 5ª de ésta Audiencia Provincial de Asturias, en Sentencia de fecha 16 de febrero de 2011 , y hemos reiterado nosotros en Sentencia de 24 de mayo de 2.011 , dicho comunicado tiene un carácter meramente orientativo, y su finalidad no es pronunciarse propiamente sobre la naturaleza jurídica de este tipo de contratos sino establecer una delimitación competencial entre ambas entidades a la hora de residenciar las reclamaciones que se les efectúen por tales productos. Adviértase, añadimos nosotros, que el propio comunicado se autocalifica como una simple "nota", pues empieza diciendo que « La presente nota tiene por objeto delimitar ... », y dice también, al delimitar el concepto de producto vinculado, en su apartado 1.3 que « Se exige en todo caso y para que se pueda hablar de vinculación, que el importe nocional de la cobertura no sea superior al del producto o productos bancarios a cubrir », siendo así que en el presente caso, no consta con un mínimo de claridad cual era el nivel de endeudamiento de la actora con " BANKINTER " o con otras entidades, mientras que los " SWAP " se concertaron con un nominal de 200.000 €, por lo que no se puede asegurar que existiese vinculación, en los términos exigidos por la nota conjunta, lo que refuerza el carácter especulativo de la operación, y la importante cuantía del nominal contratado elevaba el riesgo que contraía la empresa a cotas que no pretendía asumir, sobre todo si, como apunta la ya referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5ª, de 27 de enero de 2.010 , es evidente que, ostentando el Banco su propio interés en el contrato, la elección de los tipos de interés aplicables a uno y otro contratante, los períodos de cálculo, las escalas del tipo para cada período configurando el rango aplicable, el referencial variable y el tipo fijo, no puede ser caprichosa, sino que obedece a un previo estudio de mercado y de las previsiones de fluctuación del interés variable ( Euribor ), y estas previsiones, ese conocimiento previo del mercado que sirve a una prognosis más o menos fiable de futuro, configura el riesgo propio de la operación, y está en directa conexión con la nota de aleatoriedad de este tipo de contratos, y dicha información debe ponerse a disposición del cliente antes de contratar

Hemos de concluir, por tanto, en la línea sentada por las Sentencias de este Tribunal que han sido reiteradamente citadas, que todo este cúmulo de desinformación se traduce en la existencia de un vicio esencial del consentimiento, pues tan parca e incompleta información hace que el consentimiento prestado adolezca de un error esencial e invalidante, no imputable a quien lo alega, por lo que no es predicable del caso que nos ocupa lo señalado por la Sentencia del TS de 17 de febrero de 2005 , según la cual es preciso que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2003 , 12 de julio de 2002 y 30 de septiembre de 1999 , entre otras), y que calificamos de esencial o trascendente, en el sentido declarado, entre otras, por la Sentencia TS de 17 de julio de 2006 que expresamente afirma «... tiene tal carácter el error que recaiga sobre las condiciones de la cosa que principalmente hubieran dado motivo a la celebración del contrato, o, en otros términos, que la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio atendida la finalidad de éste ( Sentencias de 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 12 de noviembre de 2004 ) »; razones todas ellas que obligan a estimar el recurso interpuesto, revocar la Sentencia apelada y estimar íntegramente la demanda.

CUARTO .- Procede imponer las costas procesales causadas en la primera instancia a la parte demandada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO .- No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de " Uniflor S.L. ", contra la Sentencia dictada el 7 de octubre de 2.010, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Gijón , en los autos de Juicio Ordinario nº 674/2010, revocar la citada resolución y, en consecuencia, declarar la nulidad de los contratos de gestión de riesgos financieros (" Clip Bankinter ") suscritos por las partes el 19 de mayo de 2.005, 20 de diciembre de 2.006 y 16 de noviembre de 2.007, dejando sin efecto las liquidaciones practicadas en la cuenta correspondiente, con la restitución recíproca de las partidas de cargo y abono que se generaron, con expresa imposición de las costas procesales causadas en la primera instancia a la parte demandada, y sin hacer expresa imposición de las causadas en el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia se ha hecho pública en el día de la fecha En Gijón, a veinticinco de Octubre de dos mil once.