Sentencia Civil Nº 484/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 531/2010 de 02 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOQUINTA

rollo nº 531/2010-3ª

INCIDENTE CONCURSAL DE CALIFICACIÓN Nº 402/2008

JUZGADO MERCANTIL Nº 4 DE BARCELONA

SENTENCIA Núm. 484/2011

Ilmos. Sres.

IGNACIO SANCHO GARGALLO

LUÍS GARRIDO ESPA

JUAN F. GARNICA MARTÍN

En la ciudad de Barcelona, a dos de diciembre de dos mil once.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de incidente concursal de calificación del concurso número 402/2008 seguidos ante el Juzgado de lo Mercantil número 4 de Barcelona, a instancia de la Administración Concursal de la entidad ambulancies cor de catalunya, S.L. y del Ministerio Fiscal, contra la deudora concursada ambulancies cor de catalunya, S.L. y Trinidad , representadas ambas por el procurador José maría Verneda Casasayas, y contra Camilo , representado por el procurador Jaume Castell Nadal. Estos autos penden ante esta Sala en virtud de los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de ambulancies cor de catalunya, S.L., Trinidad y Camilo , contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2009 .

Antecedentes

1. La parte dispositiva de la resolución apelada es del tenor literal siguiente:

"Estimar la solicitud de calificación del concurso de la sociedad ambulancies cor de catalunya, S.L. y en consecuencia declarar culpable el concurso y declarar la responsabilidad de Camilo y Trinidad en la causación de la insolvencia de la compañía, y en consecuencia condenarle a inhabilitación para el ejercicio del comercio, para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier otra persona durante un periodo de dos años; a la pérdida de los derechos que tuvieran como acreedor concursal o de la masa; a pagar a los acreedores concursales la suma de 98.998'84 euros por partes iguales; a Trinidad a pagar a la masa la suma de 6.500 euros y al pago de las costas procesales por partes iguales".

2. Las representaciones procesales de ambulancies cor de catalunya, S.L., Trinidad y Camilo interpusieron sendos recursos de apelación contra la citada sentencia y, admitidos en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales, en el curso de los cuales se señaló para la votación y fallo del recurso el día 21 de septiembre de 2011.

3. Interviene como ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO SANCHO GARGALLO.

Fundamentos

Cuestiones controvertidas en esta alzada

1. La sentencia recurrida declara culpable el concurso de la sociedad ambulancies cor de catalunya, S.L. (en adelante ambulancies cor), por la concurrencia de dos de los motivos invocados por la administración concursal en su informe: a) el retraso en la presentación del concurso ( art. 165.1 LC ), porque estando la sociedad ambulancies cor en situación de insolvencia a finales de febrero de 2007, debía haberse instado antes del 30 de abril y no se pidió hasta el 31 de julio de 2007; y b) la falta de colaboración de la administradora Trinidad con la administración concursal ( art. 165.2º LC ).

Luego, la sentencia declara que las personas afectadas por la calificación culpable son los dos administradores de la sociedad ( Trinidad y Camilo ), a quienes impone la sanción de dos años de inhabilitación, así como la pérdida de los derechos que como acreedores contra la masa o concursales pudieran tener en el concurso. Y, finalmente, condena a dichos administradores a pagar a los acreedores concursales la suma de 98.998'84 euros ex art. 172.3 LC , en atención al agravamiento de la insolvencia durante el tiempo en que se demoró la solicitud de concurso. También condena a Trinidad a pagar 6.500 euros, que son las retribuciones indebidas percibidas entre febrero y mayo de 2007.

2. En su recurso de apelación, Camilo denuncia, en primer lugar, la incongruencia de la sentencia, pues respecto de la cuantía objeto de condena ex art. 172.3 LC (98.998'84 euros), la administración concursal se allanó parcialmente a la demanda de oposición a la calificación y admitió que, en todo caso, el agravamiento de la insolvencia sería de 45.424,57 euros.

A continuación, el recurso niega que el art. 165.1 LC tipifique el retraso en la solicitud de concurso. A su juicio, el precepto tan sólo tipifica la falta de solicitud de concurso, pero no el retraso en la petición de concurso.

Prosigue el recurso argumentando que, aunque se interpretara el art. 165.1 LC en el sentido de que se tipifica el retraso en la solicitud de concurso, no consta acreditada la relación de causalidad entre esta presunta negligencia y el presunto agravamiento de la insolvencia. Y niega a continuación que la administración concursal o el Ministerio Fiscal hayan acreditado que el retraso hubiera provocado un agravamiento de la insolvencia. En este sentido, alega que no se asumieron nuevas obligaciones durante el supuesto periodo de dilación en la presentación del concurso. Y trae a colación lo que califica como doctrina de esta sección 15ª de que a los efectos de la apreciación de este motivo de calificación serían irrelevantes las operaciones ordinarias realizadas durante este periodo de dilación. Finalmente, invoca la especial trascendencia social de la actividad de la concursada (transporte sanitario de enfermos) para justificar que no se interrumpiera la prestación de este servicio.

3. Por su parte, ambulancies cor de catalunya, S.L. y Trinidad fundan su recursos en los siguientes motivos: 1º) los administradores de la sociedad no incurrieron en dolo o culpa grave en el supuesto retraso para pedir la solicitud de concurso; 2º) la sentencia habría incurrido en incongruencia al estimar la inicial reclamación de condena de 98.998'84 euros, sin tener en cuenta que la administración concursal se allanó a que, en su caso, la condena fuera de 45.424,57 euros; 3º) No existe relación de causalidad entre los presuntos daños y la presunta demora en presentar el concurso voluntario; 4º) los administradores de la compañía cumplieron con el deber de instar el concurso y no está tipificado en la Ley el retraso en la solicitud; 5º) ha existido una colaboración excelente entre el administrador concursal y el órgano de administración; 6º) no es cierto que Trinidad no trabajara para sociedad ni que percibiera retribuciones injustificadas; y 7º) no ha existido dolo o culpa grave que haya generado o agravado la insolvencia.

Estos motivos de apelación los iremos analizando conforme vayamos abordando de forma lógica la cuestión controvertida. Primero analizaremos cuál es la conducta que se imputa a la concursada y a sus administradores para calificar culpable el concurso. Procederemos entonces a una interpretación del motivo legal, para salir al paso de las interpretaciones sugeridas por los recursos de apelación. Luego comprobaremos si se cumplen los presupuestos legales. Y, finalmente, entraremos a precisar los efectos de la calificación, en la medida en que han sido discutidos por los apelantes.

Retraso en la solicitud de concurso ( art. 165.1 LC )

4. La sentencia recurrida califica culpable el concurso porque, a su juicio, la sociedad se encontraba en estado de insolvencia desde finales de febrero de 2007 y no se pidió el concurso sino hasta el día 31 de julio de 2007. Habría habido, por lo tanto, una demora de tres meses en la solicitud del concurso.

Como muy bien se argumenta en la sentencia, esta conducta se puede encuadrar dentro de la tipificada en el art. 165.1º LC , que presume la existencia del dolo o la culpa grave cuando el administrador de la sociedad hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso. Esta conducta imputada al administrador de la sociedad está vinculada con el deber de instar el concurso, que el art. 5 LC impone al deudor dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiere conocido o debido conocer su estado de insolvencia, esto es, desde que no pudo cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Deber que en el caso de sociedades recae en su órgano de administración, legitimado por el art. 3.1 LC para pedir el concurso voluntario de la entidad. En nuestro caso, el deber recaía sobre los dos administradores mancomunados, Trinidad y Camilo .

5. En principio, a los meros efectos de calificar culpable el concurso, resultaría irrelevante que el retraso haya agravado o no la situación de insolvencia, pues la estructura de imputación de este precepto ( art. 165 LC ) únicamente atiende a la realización del acto, y al establecer una presunción de dolo o culpa grave, permite la posibilidad de eximirse de responsabilidad justificando la ausencia de este elemento subjetivo. Pero, aunque entendiéramos que el art. 165 LC tan sólo presume este elemento subjetivo y, por lo tanto, requiere que en cualquier caso la conducta haya generado o agravado la insolvencia, cómo veremos más adelante, en este caso la demora en la solicitud agravó la insolvencia al incrementar el pasivo.

6. También conviene aclarar que el incumplimiento del deber de pedir el concurso se produce desde que sea conocido o pueda conocerse el estado de insolvencia actual y el administrador deje transcurrir el plazo de dos meses sin presentar la solicitud. La petición posterior, que evidencia un retraso en el cumplimiento de este deber legal, no subsana el previo incumplimiento y la consiguiente responsabilidad. Se sanciona igualmente el incumplimiento total, que presupone la existencia de un concurso necesario a instancia de los acreedores, como el retraso en la petición de concurso voluntario. Uno y otro merecen la calificación culpable del concurso, salvo que los administrares justifiquen el retraso, y en concreto la falta de dolo o culpa grave.

7. No es cierto que esta sección 15ª de la Audiencia de Barcelona haya interpretado este motivo de calificación en el sentido de exigir para su apreciación que el deudor haya contraído obligaciones que por su naturaleza son de difícil justificación, y que por lo tanto se haya excluido en los casos en que las operaciones realizadas sean ordinarias. Esa doctrina responde a la legislación anterior, en concreto a la interpretación de un motivo de calificación culpable de la quiebra previsto en el art. 888.5º Ccom (" si constare que en el periodo transcurrido desde el último inventario hasta la declaración de la quiebra hubo tiempo en el que el quebrado debía, por obligaciones directas, doble cantidad del haber líquido que le resultaba del inventario "), que tenía una estructura de imputación distinta al art. 165.1º LC , y por lo tanto no resulta de aplicación.

8. Es un hecho no discutido que la concursada dejó de pagar las cuotas de la Seguridad Social desde noviembre de 2006. El impago de estas cuotas durante tres meses seguidos constituye un hecho revelador del estado de insolvencia ( art. 2.4.4º LC ). Conforme al art. 5.1 LC , la concursada, en este caso a través de sus administradores ( art. 3.1 LC ), estaba obligada a solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Y el art. 5.2 LC expresamente presume que " el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º -como es el caso-, haya transcurrido el plazo correspondiente ". Por lo tanto, la insolvencia debió conocerse en febrero de 2007, en que se cumplieron los tres meses de impago de las cuotas de la Seguridad Social, y dio comienzo al cómputo de los dos meses para el cumplimiento del deber de solicitar el concurso. La sentencia sitúa el incumplimiento de este deber a finales de abril de 2007, de modo que desde entonces a la presentación de la solicitud (31 de julio de 2007) media un plazo de tres meses.

Existió por lo tanto un claro retraso en la solicitud de concurso, sin que los administradores de la sociedad concursada lo hayan justificado, pues la relevancia social de la función desarrollada por la compañía, el traslado sanitario de enfermos y la necesidad de no interrumpir el servicio, como muy bien explica la sentencia recurrida, no era incompatible con la petición de concurso, ya que la apertura del concurso no conlleva el cese de la actividad ( art. 44 LC ).

Incumplimiento del deber de colaboración con la administración concursal

9. La segunda causa que sirve para fundar la calificación culpable del concurso es la prevista en el apartado 2 del art. 165 LC : el incumplimiento del deber de colaboración con el juez y/o con la administración concursal. El juez se hace eco de la denuncia realizada por el administrador concursal de que una de los administradores de la sociedad concursada, Trinidad , a pesar de haber sido convocada no acudió a ninguna de las reuniones con la administración concursal.

Es un hecho acreditado por el documento nº 2 del informe de calificación, que el administrador concursal tuvo que requerir formalmente, por medio de un burofax, a la Sra. Trinidad , el día 15 de octubre de 2007, para comunicarle las instrucciones que debían cumplir y para convocarle a una reunión en el juzgado mercantil el día 31 de octubre (f. 287). De esta comunicación y de los e-mails remitidos por el administrador concursal al letrado de la concursada (ff. 289 y ss.) se desprende que el administrador concursal, con anterioridad, había tratado de ponerse en contacto con la Sra. Trinidad a través del letrado de la concursada y ésta no había contestado ni acudido a ninguna de las reuniones. Tampoco se discute que la Sra. Trinidad no acudió a la reunión del 31 de octubre.

El art. 165.2º LC pretende sancionar conductas como la realizada por la Sra. Trinidad , de desentenderse de la marcha del concurso y no prestar atención ni colaboración con la administración concursal. La mera conducta pone en evidencia una actitud obstruccionista o, cuando menos, de gran desidia que equivale a la culpa grave, lo que además presume la Ley y no ha quedado efectivamente contradicho por la Sra. Trinidad . Al mismo tiempo, conviene aclarar que para que opere esta causa de calificación del concurso no es necesario que la conducta haya sido causa de la generación o agravación de la insolvencia, pues en ningún caso lo sería, al ser posterior a la solicitud de concurso. Ello nos ha llevado a considerar que la mera realización de la conducta permite calificar culpable el concurso, sin perjuicio de que la presunción iuris tantum de concurrencia del dolo o la culpa grave se interprete como la posibilidad de exención de responsabilidad cuando la concursada y/o la persona afectada por la calificación prueben la ausencia de dolo o culpa grave, que no es el caso.

Sobre la condena de Trinidad a restituir 6.500 euros

10. Para que, como efecto consiguiente a la calificación culpable del concurso, se pudiera condenar a Trinidad a restituir a la masa la suma de 6.500 euros, por haber cobrado una retribución indebida, hubiera sido necesario que lo permitiera alguno de los motivos o de las causas en que la sentencia fundara la calificación culpable. La cantidad que ha sido objeto de condena es la suma que durante los meses de febrero a mayo de 2007, antes de que se declarara el concurso, cobró la Sra. Trinidad . La condena a restituir esta cantidad supuestamente percibida de forma indebida tendría amparo en el art. 172.3º LC , cuando dispone que la sentencia de calificación podrá contener "la condena -de la persona afectada por la calificación o del cómplice- a devolver los bienes o derechos que hubieren obtenido indebidamente del patrimonio del deudor". Este pronunciamiento tiene sentido si la causa de calificación ha supuesto la indebida obtención de un bien o derecho del patrimonio del deudor, ordinariamente a través de una enajenación fraudulenta o del alzamiento de bienes, conductas tipificadas expresamente en el art. 164.2.4 º y 5º. En nuestro caso, no se ha fundado la calificación en ninguna de estas dos conductas, ni en ninguna otra al amparo del art. 164.1 LC que supusiera la obtención indebida de esta cantidad, razón por la cual no cabe la condena a su restitución. Dicho de otro modo, las dos causas que justificaron la declaración de culpable de concurso, el retraso en la solicitud y la falta de colaboración, no pueden justificar la condena de una de las personas afectadas por la calificación a restituir una cantidad de dinero que se argumenta percibió indebidamente. En consecuencia, se absuelve de este pronunciamiento de condena a la demandada Sra. Trinidad .

Sobre la condena indemnizatoria ex art. 172.3 LC

11. No se discute en esta alzada la naturaleza de esta responsabilidad ex art. 172.3 LC , sino simplemente si el retraso en la solicitud de concurso, ya declarado, agravó el estado de insolvencia y en qué medida. Al respecto debemos apreciar la incongruencia denunciada por el recurso de apelación, pues la administración concursal se allanó a reducir el posible agravamiento, como máximo, a la suma de 45.424,57 euros, como consecuencia de la exclusión de dos créditos bancarios surgidos antes de que se incumpliera el deber de instar el concurso.

De lo que se trata en esta alzada es de comprobar si el estado de insolvencia se agravó por la demora en la solicitud, teniendo en cuenta que el retraso habría durado tres meses, desde el 30 de abril hasta el 31 de julio de 2007. La administración concursal analiza los saldos deudores de la sociedad con sus acreedores y advierte que en este lapso de tiempo, se han incrementado en 45.424,57 euros. Al margen de que algunos de estos créditos, como son los laborales, los de Seguridad Social, los tributarios y algunos de proveedores se iban a devengar igual, aunque se hubiera declarado el concurso antes del 30 de abril de 2007, como consecuencia de la continuación de la actividad económica, de hecho la insolvencia se agravó y lo que pretende la Ley es evitar dicho agravamiento derivado de la demora en la solicitud. Para ello se impone a quien resulte responsable de esta demora, en este caso los administradores de la sociedad, la obligación de abonar a los acreedores concursales el perjuicio sufrido por este agravamiento. En consecuencia, procede confirmar la condena, pero reducida a la cuantía de 45.424,57 euros.

Costas

12. Estimados parcialmente los recursos de apelación, no procede hacer expresa condena en costas ( art. 398.2 LEC ). Como las pretensiones de las partes fueron estimadas parcialmente, se deja sin efecto la condena en costas realizada en primera instancia ( arts. 394 y 397 LEC ).

Fallo

ESTIMAMOS parcialmente los recursos interpuestos por las representaciones procesales de ambulancies cor de catalunya, S.L., Trinidad y Camilo , contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil nº 4 de Barcelona, con fecha 26 de octubre de 2009 , que modificamos en el sentido de dejar sin efecto la condena a Trinidad a restituir la suma de 6.500 euros y de reducir a 45.424,57 euros el importe de la condena de Trinidad y Camilo a pagar a los acreedores concursales. Todo ello sin que proceda hacer expresa condena en costas ni en primera instancia ni en apelación.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.