Sentencia Civil Nº 484/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 97/2010 de 27 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00484/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN -RPL 97/2010-

SENTENCIA

NÚM ...

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN 3ª, ILMOS. SRES.:

DOÑA MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR, PTA.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a veintisiete de septiembre de dos mil once.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número RPL 97 de 2010 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. Señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 24 de febrero de 2010 en los autos de modificación de medidas de divorcio , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de A Coruña , ante el que se tramitaron bajo el número 903 de 2009, en el que son parte, como apelante , el demandante, DON Gines , con domicilio en A Coruña, CALLE000 , núm. NUM000 - NUM000 , provisto del documento nacional de identidad nº NUM001 , representado por el procurador don José-Luis Castillo Villacampa, bajo la dirección del abogado don David Núñez Bonome; y como apelada , la demandada, DOÑA Filomena , con domicilio en A Coruña, CALLE001 , núm. NUM002 - NUM003 NUM004 , provista del documento nacional de identidad nº NUM005 , representada por la procuradora doña Concepción Pérez García, bajo la dirección de la abogada doña Cristina Martínez Fernández; con la preceptiva intervención del MINISTERIO FISCAL, en concepto de apelado; versando los autos sobre modificación de medidas adoptadas en juicio de divorcio núm. 1468/06.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 24 de febrero de 2010, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimo la demanda formulada por el procurador Don José Luis Castillo Villacampa en nombre y representación de Don Gines , y asistido por el Letrado don David Núñez Bonome, contra Doña Filomena representada por la procuradora Doña Concepción Pérez, acordando la modificación de la sentencia de divorcio nº 1468/06 en los siguientes términos: Se establece la obligación de Don Gines de abonar la cantidad de 250 €, en concepto de pensión de alimentos, más el 50% de los gastos extraordinarios que sean necesarios para su educación o salud y no se encuentren estos últimos cubiertos por la seguridad social o seguro médico. No se hace mención a las costas causadas en este procedimiento".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por don Gines , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes para ante esta Audiencia por término de treinta días. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 15 de julio de 2010 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, teniendo por personado y parte como apelante a don Gines y, en su nombre y representación al procurador don José-Luis Castillo Villacampa; y como apelada a doña Filomena y, en su nombre y representación a la procuradora doña Concepción Pérez García; con la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal, en concepto de apelado, dando cuenta al Ilmo. Sr. Presidente de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo. Por providencia de 15 de octubre de 2010 se señaló para votación y fallo el pasado día 08 de febrero de 2011. Por providencia de 03 de junio de 2011 se turnó la ponencia a la Ilma. Sra. Magistrada doña MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR, por necesidades del servicio, dejando sin efecto el señalamiento que se había efectuado y señalándose nuevamente para el pasado día 20 de septiembre de 2011.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; y, siendo ponente la Ilma. Sra. Presidenta doña MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada, con las precisiones siguientes.

PRIMERO.- El recurso de apelación articulado -fuera ya de las apreciaciones personales vertidas en el mismo, respecto a su hija menor, no siendo objeto de controversia ya la custodia de la misma- se fundamentó en error en la apreciación de la prueba. Se pretendía la rebaja de la pensión alimenticia para la menor inicialmente fijada en 300 € mensuales, pretensión parcialmente estimada en la instancia rebajándose a 250 €, solicitándose su fijación en 100 € mensuales.

Discrepa el apelante con la valoración probatoria, pues la sentencia recurrida tuvo en cuenta únicamente el nacimiento de un nuevo hijo, no su precaria situación económica.

Pues bien, como ya tuvo ocasión de pronunciarse esta sala en sentencia de 28 de marzo de 2.008 , la dificultad probatoria para acreditar los ingresos que percibe una persona autónoma es mayor que la de un trabajador por cuenta ajena. Ciertamente parece que la situación económica del recurrente empeoró, desde que se dictó la sentencia aludida de divorcio. Un chalet fue subastado y de un local se le desahució. Pero aún así sigue siendo socio de la entidad "La Abuela Cervecería S.L." y del "Pub Aqua S.L.", cabiendo deducir que trabaja en el primero, del cual cesó como administrador cuando antes cobraba por tal concepto 600 €. El cese se produjo por unanimidad, asumiéndolo el recurrente, sin haberse dado una explicación razonable del porqué de la misma, que supone una merma además de aquellos ingresos.

Se da de baja de autónomo, pero sin embargo se sigue trabajando en tal cervecería.

Por lo demás no puede pasar desapercibido los escasísimos ingresos de la madre de la menor (F. 100) de paro por importe de 421,79 €.

Parece extraño también que pese a los nulos ingresos que se pretende aparentar, documentalmente conste autorización paterna para las clases de hípica de la menor.

En el recurso en el procedimiento de divorcio se pretendía la rebaja de 300 a 200 € mensuales, fijándose 300 €. En el presente procedimiento se pide por el padre la rebaja a 100 €, que ni siquiera llega al mínimo vital que fija esta A. Provincial con nulos o escasísimos ingresos.

Por contra, en el caso presente se llega a la convicción de que pese a ser el recurrente demandante de empleo sí tiene ingresos, sigue siendo socio de dos entidades mercantiles en el ámbito de la hostelería, no siendo creíble que viva únicamente de la pensión de su mujer por incapacidad permanente total por importe de 605 €, cuando se paga hipoteca y se tiene un nuevo hijo, más dos de su nueva pareja. Parece aunarse en el recurso la pensión de la suegra del recurrente, y desde luego lo que no está constatado es que cuando se dictó la sentencia de divorcio ganase solo 600 € (la sentencia de apelación constata precisamente lo contrario, con ocultación deliberada de datos).

Por ello; la rebaja que efectúa la sentencia apelada de 50 € parece adecuada a las circunstancias concurrentes. El nacimiento de un nuevo hijo fue una situación voluntariamente creada, como el cese en la administración de la sociedad, existiendo ingresos -aunque hayan disminuido- y siendo muy escasos los de la madre de la menor.

En definitiva, la sentencia debe ser confirmada en la argumentación referida, rechazándose el recurso sin más argumentaciones.

SEGUNDO.- No se hace una especial imposición de costas, a tenor del art. 398 nº 1 y 394 nº 1 de la L.E.C.

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de esta ciudad, de 24.II.2010 , sin hacer una especial imposición de costas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Sra. Presidenta doña MARÍA JOSEFA RUIZ TOVAR, en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario, doy fe.