Sentencia Civil Nº 484/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 470/2011 de 17 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00484/2011

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 0004932 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 470 /2011

Autos: JUICIO VERBAL 540 /2010

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 5 de ALCORCON

De: CP. C/ DIRECCION000 NUM000 NUM001 NUM002 NUM003

Procurador: JAVIER LORENTE ZURDO

Contra: INAPELSA ASCENSORES, INSTALACION Y MANTENIMIENTO S.A.

Procurador: ANA MARIA ALVAREZ UBEDA

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento verbal. Acción personal de condena pecuniaria .

Magistrado : ILMO. SR. D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmo. Sr. Magistrado:

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

En MADRID, a diecisiete de noviembre de dos mil once.

El Magistrado D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS, de la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, ha visto en grado de apelación los autos nº 540/10, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de ALCORCÓN, seguidos entre partes, de una, como apelante LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 DE ALCORCÓN, representada por el Procurador D. Javier Lorente zurdo y defendida por Letrado, y de otra como apelado, INAPELSA ASCENSORES, INSTALACIÓN Y MANTENIEMIENTO S.A., representado por la Procuradora Dª. Ana Álvarez Úbeda y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Verbal.

VISTO , siendo Magistrado el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

Se aceptan y se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Alcorcón, en fecha 16 de noviembre de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "Que debo estimar y ESTIMO en parte la demanda formulada por INAPELSA, ASCENSORES, INSTALACIÓN Y MANTENIMIENTO S.A, representada por la Procuradora Sra. Álvarez Ubeda, frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA C/ DIRECCION000 nº NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 de Alcorcón, representada por la Procuradora Sra. García Dorado; en consecuencia, debo condenar y CONDENO a la parte demandada a que abone a la parte dte la suma de 600,00 euros, que devengará el interés legal ordinario a contar desde la fecha de la presente resolución.

No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 5 de octubre de 2011, se señaló para el fallo el día 15 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) En fecha 16 de noviembre de 2010 la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Alcorcón (Madrid) dictó sentencia en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento verbal con el núm. 0540/2010 en la que resolvió estimar en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad mercantil «Inapelsa Ascensores, Instalación y Mantenimiento, SA» frente a la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la DIRECCION000 , núms. NUM000 - NUM003 y, en su virtud, condenar a esta última a hacer efectiva a la actora la cantidad de 600 euros incrementada con los intereses legales ordinarios desde la fecha de la sentencia, sin especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas.

(2) Frente a dicha resolución se alzan las dos partes, actora y demandada parcialmente vencidas:

A) La representación procesal de la entidad mercantil «Inapelsa Ascensores, Instalación y Mantenimiento, SA» en virtud de recurso de apelación interpuesto mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 19 de enero de 2011, fundado en las siguientes «... ALEGACIONES

Previa: Antecedentes:

El órgano judicial en primera instancia ha estimado parcialmente la demanda por la que INAPELSA ASCENSORES INSTALACIÓN Y MANTENIMIENTO SA solicitaba la condena a la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 , NÚMERO NUM000 - NUM001 - NUM002 Y NUM003 DE ALCORCON (MADRID) al pago del 50% de las cuotas pendientes de los 5,92 meses restantes para el vencimiento del contrato de mantenimiento firmado por las partes el 1 de julio de 2007.

Considera la sentencia impugnada que la resolución "...permite concluir que su bien no se considera acreditado un incumplimiento esencial de las obligaciones de la empresa de conservación y mantenimiento de los ascensores, que justifique la resolución unilateral anticipada ... la inspección técnica sirve para justificar una reducción de la cuantía reclamada...", moderando la cantidad reclamada y no pronunciándose en cuanto a la imposición de las costas, fundamento con el que esta parte no está de acuerdo.

Primera: Deficiente motivación de la sentencia.

1.- Falta de acreditación de las incidencias en el funcionamiento del ascensor.

Como recoge la sentencia, la demandada se opuso a la demanda por " la ausencia de mantenimiento al disponer de la llave de los ascensores y no haber sido solicitada por la demandada".

De la sentencia no se deduce que tal extremo haya quedado probado, por lo que no se puede apreciar un incumplimiento de sus obligaciones por la parte actora. Como así lo recoge dicha sentencia, si bien hace mención a la inspección técnica, pero esta es la obligatoria para cualquier aparato elevador, independiente de la empresa que la realice, y como se pone de manifiesto esos defectos que se acreditan por la inspección técnica son subsanados por la actora.

En este punto hemos de aclarar que existen partes de asistencia técnica que corroboran este punto, y donde figura la subsanación de las incidencias de las que informo la inspección reglamentaria, fechados en el mes de Octubre, dejado copia del mismo a la Comunidad de Propietarios. Con posterioridad se realizan las inspecciones de asistencia técnica (conservación) que corresponde con el normal uso de los CUATRO aparatos elevadores con los que contaba la Comunidad de Propietarios.

Resulta por tanto acreditado que se realizaban las inspecciones correspondientes al servicio y las citadas reparaciones técnicas. Resultando más lógico que la causa de resolución fuera que la Comunidad de Propietarios recibiera ofertas de reparación de otras compañías, consistiera en un mejor precio a cambio de la contratación del servicio de mantenimiento. Dicha causa es ajena al comportamiento de mi mandante, y por lo tanto se ha de considerar que concurre una resolución unilateral anticipada injustificada por parte de la demandada, la cual está prevista contra ctualmente.

Segunda.- Falta de aplicación de la jurisprudencia menor en torno a causas justas de resolución de contrato.

De los documentos aportados por la demandada en este procedimiento (acta de inspección) y de la alegación anterior, se obtiene que las deficiencias a corregir no suponían que los aparatos elevadores no tuvieran garantías de buen funcionamiento.

A tenor de la sentencia de 16 de marzo de 2010 de la Sección 13 de la Audiencia Provincial de Madrid :

"Sólo el incumplimiento grave, absoluto, definitivo e irreformable es causa de resolución de un contrato. La quiebra de confianza a que se alude en la sentencia (...) ni tiene entidad suficiente para producir la resolución del contrato".

Por lo tanto, resulta obvio que mi representado no ha cometido un incumplimiento grave, absoluto, definitivo ni irreformable.

En todo caso podríamos hablar de un incumplimiento parcial de la actora, a la que no se otorgó posibilidad de poner remedio, y que sólo supondría una posible moderación de la indemnización reclamada ex artículo 1.154 del Código Civil .

Como añadidura a todo lo anterior, hemos de poner de relieve que la demandada, para que en este juicio se hubiera podido apreciar un incumplimiento contractual que fundamentara la resolución (teniendo en cuenta que la resolución no había sido admitida por la actora), tendría que haber formulado reconvención en el momento de contestar a la demanda, cosa que no hizo en el momento procesal oportuno ( SAP Madrid, Sección 13, de 29 de octubre de 2.009 ).

Tercera.- Valoración incompleta de la orueba: importancia de la cláusula Primera del contrato de mantenimiento.

Para acabar de acreditar que en definitiva el desistimiento de la Comunidad de Propietarios hacía a la ahora apelante merecedora de indemnización, nos centraremos en la cláusula PRIMERA del contrato: "En caso de disconformidad con el servicio prestado por INAPELSA, el cliente se compromete a comunicar de forma fehaciente los motivos de dicha disconformidad, para que INAPELSA pueda tomar las medidas adecuadas correctivas".

En una ocasión similar, se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Madrid (sección 25a), mediante sentencia 111/2009 de 24 de febrero de 2.009 : "no resulta justificado que por la Comunidad demandada se hubiere remitido comunicación alguna a la entidad actora mostrando su disconformidad con el servicio prestado por ésta, máxime teniendo en cuenta que tal disconformidad, conforme a lo convenido por las partes en la cláusula primera del contrato litigioso, debía comunicarse por la Comunidad de forma fehaciente."

Cuarta: cláusula Equilibrada.

Como expone esta parte en la demanda, la cláusula séptima del contrato esta ajustada a derecho y tiene su naturaleza jurídica en las reguladas en el Articulo 1.152 del Código Civil : "En las obligaciones con cláusula pena!, la pena sustituirá a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento, si otra cosa no se hubiere pactado

Sólo podrá hacerse efectiva la pena cuando ésta fuere exigible conforme a las disposiciones del presente código." Esto último consideramos probado, lo que se deduce de la sentencia que aquí se recurre, por lo que la cláusula penal en este caso es totalmente valida.

Para declarar la nulidad en la forma prevista en el artículo 10.4 de la Ley General para la defensa de Consumidores y Usuarios, se ha de proceder al examen conjunto contractual y solo cuando éste demuestre inequívocamente la existencia de desequilibrio al que hace referencia la ley, con relación concreta al servicio suministrado, la cláusula será tachada de nula por abusiva.

Aunque se tratara de un contrato de adhesión, no por ello la cláusula que regula el incumplimiento contractual ha de considerarse nula. La Sección 11.ª de la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de 30 de diciembre de 2.000 (rec 164/20001 entró a analizar la pertinencia de la indemnización por resolución unilateral y anticipada, admitiendo su existencia, con base en "la previsión que en medios materiales y humanos ha precisado hacer la accionante para dar cumplimiento a las pretensiones por ella asumidas, amén de la contemplación del perjuicio que por lucro cesante, esa anticipada resolución unilateral sin causa justificada podía infringirle".

Más reciente es la Sentencia 111/2009 AP Madrid sección 25 , de 24 defebrero de 2.009 , que en referencia a una cláusula penal idéntica manifiesta:

"dicha cláusula séptima , que indudablemente ha de calificarse como cláusula penal -al establecer una obligación accesoria que sanciona el incumplimiento o cumplimiento irregular de la obligación, a la vez que valora anticipadamente los perjuicios derivados de tal incumplimiento-, no puede considerarse, en modo alguno, como abusiva. En primer lugar porque no excluye la eventual obligación de la entidad demandante - derivada legalmente de lo establecido con carácter general por el artículo 1101 del Código Civil - de indemnizar a la comunidad demandada por los daños y perjuicios que se pudieran haber originado como consecuencia de la contravención, por su parte, del plazo contractual pactado en el mismo supuesto de desistimiento unilateral antes del vencimiento. Y, en segundo lugar, porque la valoración anticipada de los perjuicios aparece justificada por el hecho de que el cumplimiento de la obligación contractual mente asumida en el contrato de llevar a cabo los trabajos de mantenimiento exige una inversión en estructura, que no exige el cumplimiento de la obligación de pago del precio asumida por la contraparte."

La Sentencia de Juzgado de la Instancia e instrucción de Collado Villalba se pronunció incluso a favor de la CLARIDAD de la cláusula en un contrato idéntico: "dicha cláusula es clara y de modo alguno puede considerarse abusiva, ya que permite la rescisión del contrato a cualquiera de las partes, simplemente cumpliendo un plazo, el cual está claramente fijado en el contrato" (Juicio Verbal 369/2008, Sentencia de 18 de noviembre de 2.008 ).

También es representantita la Sentencia del Juzgado de la Instancia no 33 de Madrid, de 21 de septiembre de 2.009 , que incluye pronunciamientos del siguiente tenor: "puesto que esa cláusula de indemnización por rescisión unilateral está perfectamente redactada con meridiana claridad".

Quinta.- Mecanismo Resarcitorio.

En el caso que nos ocupa, los daños y perjuicios fueron previstos al tiempo de constituirse la obligación. El hecho de que dicha previsión sólo se plasmara para una de las partes del contrato, no impide que en caso de incumplimiento por la empresa mantenedora se pudieran haber reclamado cuantos daños y perjuicios se hubieran causado.

La cuantía indemnizatoria, fijada contractual mente en el 50% de la facturación pendiente, es la que las Audiencias Provinciales han ido fijando como equilibrada en sus sentencias. Así dispone la Sección 18 de la Audiencia Provincial de Madrid, en su Sentencia 219/2005 (Rec 195/2000 ) que "(...) es procedente la estimación de la demanda y ello porque estando pactada a modo de cláusula penal la indemnización de perjuicios derivados de la resolución unilateral e injustificada por la demandada, no ha de entrarse en la valoración real de los mismos ex 1154 Cc., siendo así que la fijación convencional en el 50% del importe mensual ya es moderada en tanto que aplica el criterio reiterado por las Audiencias Provinciales al limitar tal pena cuando la pactada lo era del 100% de la facturación restante".

Se trata por lo tanto de una previsión en forma de cláusula penal para que en el futuro no sea necesario probar los daños causados y el lucro cesante. Para ajustarla a la equidad, se fijó en función del tiempo restante hasta la finalización del contrato en lugar de establecerse en términos absolutos. De la Sentencia no 858/1999 de la Sección 11a de la Audiencia Provincial deMadrid se extrae que los "daños y perjuicios han sido debidamente cuantificados en el 50% pendiente de abono desde el momento de la resolución unilateral hasta la fecha del vencimiento del contrato -11 de marzo de 1.997 a 28 de febrero de 2.000-, (...)". Como se puede observar, la Audiencia Provincial consideró pertinente el abono del 50% de la facturación pendiente de casi 3 años.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cádiz, en su sentencia de 24 de julio de 2.002 , también nos ofrece argumentos que refuerzan la validez de la cláusula penal fijada, por la infraestructura que han de tener este tipo de empresas, por ejemplo por la estricta reglamentación administrativa que se les impone:

(...) cincuenta por ciento de las cuotas mensuales (...) en criterio de la Sala, en una relación de servicios como la examinada, detracto sucesivo y duración temporal determinada, no viene sino a establecer las consecuencias del desistimiento o resolución unilateral anticipada por una de las partes, prefijando al efecto sus consecuencias indemnizatorias, en términos razonablemente acordes con la naturaleza del incumplimiento que representa y sus negativas repercusiones en el ámbito propio de la parte cumplidora, cuya organización empresarial, en razón de su especialidad y de las estrictas imposiciones administrativas que la disciplinan, descansa sobre el número de aparatos elevadores confiados a su control técnico, mantenimiento y reparaciones" (...)

Reproduciendo parte de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nO 33 de Madrid, de 21 de septiembre de 2009 , "la cláusula no puede entenderse contraria al justo equilibrio de las prestaciones la previsión del incumplimiento de obligaciones específicas o predeterminadas, pues ello es lo contrarío a la discrecionalidad y está íntimamente unido a un verdadero incumplimiento del contrato imputable a la comunidad, siendo así que la protección legal de los usuarios y consumidores lo es en relación a los legítimos intereses económicos y sociales de los mismos y no, en cambio, a conductas ilícitas o antijurídicas como la resolución unilateral injustificada" .

Según la Audiencia Provincial de Sevilla, en su sentencia de 19 de marzo de 2.009 , a través de dicha cláusula se consigue una doble finalidad de valorar anticipadamente los daños y perjuicios de un lado y, por otra parte, sancionar el incumplimiento o cumplimiento defectuoso o irregular de la obligación.

Sexta.- Quantum del perjuicio.

Parámetros para fijar el precio: Debemos hacer referencia a la práctica negociadora en los servicios de mantenimiento de ascensores en particular, y del común de los servicios en general. Es lógico que a la empresa le interesen periodos más largos y a la Comunidad de Propietarios más cortos, ya que ello le da más capacidad de cambiar, aceptando ofertas más ventajosas. Hay que destacar que la empresa de mantenimiento requiere una estructura fija en personal y medios para dar servicio a las diferentes comunidades, siendo necesaria una planificación del trabajo, que es más factible si se organiza en un periodo que aunque corto es estable y con una duración que permite adaptar las necesidades de los medios materiales y personales, fundamentalmente los trabajadores (Juzgado de Primera Instancia nO 4 de Coslada, sentencia de 2 de diciembre de 2009 ). Así, la duración del contrato permite ofrecer unos precios más competitivos que cuando la duración es más corta, ya que los beneficios de estar tres años y la posibilidad de prórrogas por idénticos períodos inciden en el precio que se cobra por el mantenimiento de los ascensores. Así lo explica de otra manera la cláusula SEPTIMA del contrato, cuando se refiere a los parámetros para fijar el precio.

Proporcionalidad en el cálculo: Ya hemos explicado anteriormente que el importe indemnizatorio se ha establecido con respecto al tiempo pendiente hasta el siguiente período de prórroga, lo que garantiza una moderación inicial en la indemnización fijada contractual mente. En segundo lugar, acabamos de hacer referencia al hecho de que un mayor plazo contractual implica un menor precio, lo que produce como efecto una segunda moderación en el hipotético caso de que el cliente decida rescindir anticipadamente el contrato de mantenimiento.

SAP de Sevilla, Sección 5a , 19 de marzo de 2.009 : la aplicación de la facultad moderadora del artículo 1.154 del Código Civil presupone el pago de un importe fijo cualquiera que sea el grado de incumplimiento de la obligación. La cláusula penal prevista corresponde al tipo de cláusulas en las que el importe a pagar se fija en función del grado de incumplimiento, puesto que depende del número de meses que la Comunidad de Propietarios deje de cumplir unilateralmente y sin causa justificada, de modo que mientras mayor entidad o gravedad tenga el incumplimiento, mayor será la sanción y viceversa.

Se ha de concluir que la indemnización está moderada ab initium, y que es la cláusula penal la que garantiza al consumidor un menor precio, porque sin su existencia, la fijación de un plazo contractual carecería de sentido. De la misma manera, la moderación judicial del importe indemnizatorio carecería de sentido, puesto que implicaría una tercera moderación.

Reiteramos los fundamentos jurídicos de la demanda, así como la más que reiterada jurisprudencia que los interpreta, y que en aquella se menciona...».

Y terminaba solicitando que se dictase «...sentencia en la que, estimándose el recurso de apelación, se revoque la de instancia, estimando totalmente la demanda presentada con imposición de las costas causadas en ambas instancias a la demandada...».

B) La representación procesal de la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la DIRECCION000 , núms. NUM000 - NUM003 en virtud de recurso de apelación interpuesto mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 28 de febrero de 2011, con fundamento en las siguientes «... ALEGACIONES:

PRIMERA.- En primer lugar, esta parte no puede estar conforme con la sentencia en cuanto a la estimación del juez de instancia que no se considera acreditado un incumplimiento esencial de las obligaciones de la empresa de conservación y mantenimiento de los ascensores que justifique una resolución unilateral.

Pues bien, tal y como refleja la sentencia ahora recurrida en su Fundamento de Derecho Segundo, las Actas de la Inspección Técnica Obligatoria de la Comunidad de Madrid, realizada por una empresa especializada, en septiembre de 2008, detectó los siguientes defectos:

En el portal NUM001 : Falta de rótulo de peligro en puerta de cuarto de máquinas; no funciona el sistema de socorro en el techo de la cabina para facilitar la salida de personas atrapadas en el hueco no funciona el sistema de socorro en el foso que facilite la salida de ersonas atrapadas; se debe dotar de protección a las poleas de máquina; desvío y limitador del cuarto de máquinas y poleas; finales de recorrido mál ajustados; no funciona el sistema de comunicación bidireccional, no hay línea.

.- En el portal NUM002 : Se debe dotar de protección a las poleas de máquina; desvío y limitador del cuarto de máquinas y poleas; no funciona el sistema de socorro en el foso que facilite la salida de personas atrapadas en el hueco; finales de recorrido mal ajustados; no funciona el sistema de socorro en el techo de la cabina para facilitarla salida de personas atrapadas en el hueco; no funciona el sistema de comunicación bidireccional.

Como se puede comprobar, los desperfectos encontrados por la empresa inspectora son sumamente graves. Así, por ejemplo, no se habría podido sacar a las personas atrapadas en caso de avería, no funcionaba el sistema bidireccional (el teléfono con el mantenedor), en el portal NUM001 porque NO HABÍA SIQUIERA LÍNEA, etc, Esto quiere decir, sin género de dudas, que el mantenimiento era tan defectuoso que incluso afectaba a la sequridád, tal y como reflejan las actas.

Si unimos estos defectos objetivados por una empresa experta, a que no se dejaban los partes de asistencia, se deduce claramente que no se practicaban las revisiones, ya que de (o contrario sería imposible que no se hubiesen dado cuenta de tal cantidad de defectos.

Por todo ello, entendemos que la empresa mantenedora no ha cumplido con su principal obligación, que es la de prestar el servicio, y de hacerlo correctamente, siendo por tanto motivo de rescisión del contrato, ya que el incumplimiento es claramente esencial ,

SEGUNDO.- La interpretación de los contratos de mantenimiento en el sentido de su licitud respecto a la legislación vigente, en concreto a la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, con las modificaciones introducidas por (a Ley 44/2006, de 29 de diciembre de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios. Así, entendemos vulnerado el art. 10.1 .c), en cuanto la buena fe y justo equilibrio entre derechos y obligaciones y que excluye cláusulas abusivas

También es de aplicación el art. 10. Bis de la mencionada Ley, Cláusulas abusivas para a los intereses económicos y sociales de los consumidores, el art. 12 de la citada Ley también es de aplicación, especialmente el apartado 3 :

El consumidor podrá tercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fi jai ción de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados.

Asimismo es de aplicación la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leves complementarias, RD Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , en sus arts. 80 y siguientes, en especial el art 82 , en cuanto a las cláusulas abusivas.

Además, cabe recordar que dicha cláusula no es recíproca, ya que sólo indemnizaría esta parte, y para el caso de que fuese INAPELSA la que rescindiese el contrato no tendría que abonar indemnización alguna, lo que es un nuevo abuso que deviene nulo...».

Y terminaba solicitando que se dictase «...sentencia estimando el recurso de apelación declarando que no cabe abonar indemnización alguna, todo ello con imposición de costas a la actora en ambas instancias».

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 6 de abril de 2011 la representación procesal de la entidad mercantil «Inapelsa Ascensores, Instalación y Mantenimiento, SA» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- I. Preliminar

Son hechos de los que debe partirse por resultar acreditados de la apreciación combinada de los medios de prueba practicados en autos y ser básicos para la adecuada decisión de las cuestiones suscitadas, los siguientes:

1.- En fecha 20 de abril de 2007, con efectos convenidos desde el 1.º de julio del mismo año, se celebró entre la Comunidad de Propietarios demandada con la entidad mercantil demandante un «contrato de mantenimiento de ascensores» respecto de 4 aparatos elevadores, por período de un año prorrogable por la tácita con pacto de no modificar el precio en la primera renovación, comprensivo de los siguientes servicios: «... Los SERVICIOS incluidos en este Contrato son: a) Visitas y engrases periódicos de mantenimiento. b) Atención de llamadas por averías, previo aviso del Cliente. c) Reparación y sustitución de Piezas a cargo del Cliente.

Explícitamente se excluyen de cobertura todos aquellos que por su naturaleza son cuidado del usuario, tales como elementos decorativos de la cabina, pavimentos, pintura de cualquier elemento, paneles difusores de iluminación, mandos a distancia, techos colgantes, espejos y pasamanos. También se excluyen explícitamente aquellos elementos de tipo estructural y que son propiedad del edificio y no del equipo en conservación, tales como recintos, cuarto de máquinas, sistema de anclajes, viguería, bancadas, guías de deslizamiento, huecos de puerta, puertas, cerramientos de cualquier material, escaleras, etc.»

2.- El contrato incorporaba las siguientes estipulaciones «... PRIMERA.- En caso de disconformidad con el servicio prestado por INAPELSA, el cliente se compromete e comunicar de forma fehaciente los motivos de dicha disconformidad, para que INAPELSA pueda tomar las medidas adecuadas correctivas.

SEGUNDA.- Instalaciones antiguas; INAPELSA se compromete a mantener la/s instalación/es en las mismas condiciones de funcionamiento que las existentes en el momento de la firma de este Contrato

TERCERA.- El pago de este importe debe ser efectuado por trimestres adelantados, domiciliando todos los pagos en Banco, Caja de Ahorros, Caja Postal u otra Entidad Bancaria. En el supuesto del impago, el abonado asumirá toda la responsabilidad por contingencias e incluso accidentes que pudieran derivarse, dado que INAPELSA, se reserva la posibilidad de suspender el servicio en caso de impago. Será por cuenta del Cliente el IMPUESTO SOBRE EL VALOR AÑADIDO (IVA), así como aquellos impuestos nuevos o modificados que afecten al servicio que se contrata o a las propias instalaciones.

CUARTA.- El servicio de Avisos de Averías se efectuará diariamente en horario de 9:00 a 22:00 horas de Lunes a Viernes en días laborables y Sábados, Domingos y Festivos de 9:00 a 22:00 mediante Abono al Servicio. Si atendiendo una solicitud del Cliente son realizados fuera de la citada jornada o sin el Abono correspondiente, INAPELSA facturará al Cliente el importe de los servicios efectuados.

QUINTA.- INAPELSA, no asume con este contrato la posesión o administración de ninguna parte del equipo elevador, que continúa siendo exclusivamente del Cliente como propietario o arrendatario. Así mismo, no se hará responsable de ninguna pérdida, daño, perjuicio, demora o sus consecuencias, causadas por acciones de las autoridades o sus órdenes, huelgas, paros, incendio, explosión, inundación, motín, guerra, daños intencionados; en todo caso, quedan excluidas del presente contrato de mantenimiento todas las reparaciones originadas por negligencia o mal trato de los elementos de los aparatos elevadores o por cualquier otra causa fuera de su control. Tampoco estará obligada a modificar a su cargo el proyecto inicial, ni tampoco a suministrar y/o colocar accesorios nuevos, ni a efectuar trabajos en la instalación que puedan ser ordenados o recomendados por Organismos Nacionales, Provinciales, Municipales y/o Compañía de Seguros o Suministradores de Electricidad. También está excluido de este Contrato la cobertura de los desperfectos en la cabina, sus elementos decorativos, del alumbrado y el recubrimiento del suelo, del recinto del hueco y su alumbrado, hojas de puertas, marcos y umbrales de las entradas.

SEXTA.- INAPELSA, mediante póliza suscrita, cubrirá la responsabilidad civil derivada de sus trabajos de mantenimiento con Entidad Aseguradora, estando amparados todos los accidentes que pudieran ocasionarse, hasta la suma de 3.005.060,52 de € por siniestro.

SEPTIMA.- El plazo de duración de éste Contrato será deUNO(años). Este Contrato se considera tácitamente prorrogable por iguales períodos sucesivos, mientras una de las partes no lo denuncie con 30 días de antelación a su vencimiento en forma fehaciente. Dado que INAPELSA para llevar a cabo los trabajos de mantenimiento, objeto de este Contrato, ha tenido que invertir en su estructura, en el supuesto de resolución unilateral del Contrato por parte del Cliente, antes de su vencimiento, se establece en concepto de valoración de daños y perjuicios, una indemnización igual al 50% del importe del mantenimiento pendiente desde el momento de la resolución unilateral, hasta su fecha de vencimiento, tomando como base el importe del último recibo devengado correspondiente al periodo en que se produzca la resolución.

OCTAVA.- El precio establecido en el presente Contrato está basado en el coste de la mano de obra, en los costos de los materiales y en el plazo de duración pactado por las partes, en la fecha del mismo. En caso de cualquier alteración después de dicha fecha en el coste de la mano de obra y/o materiales, el precio del contrato será modificado en el porcentaje correspondiente al aumento o disminución, según los índices publicados por el INE y las revisiones se efectuarán por Año vencido.

NOVENA.- Las partes contratantes, con renuncia al fuero que pudiera corresponder, se ajustarán a la jurisdicción y competencia de los Juzgados y Tribunales de Alcorcón.

DECIMA.- Si durante el período de vigencia, el inmueble sitio de las instalaciones mantenidas cambiara de propietario o de Titular de Contrato, éste se subrogará automáticamente a la nueva propiedad, asumiendo ésta los derechos y obligaciones contractuales derivados del presente, en virtud de la obligación legal por parte del nuevo propietario de poseer un Contrato de Mantenimiento para aparatos elevadores aptos para personas.

UNDÉCIMA.- Este documento una vez leído y firmado, se constituirá Contrato entre las partes y anulará cualquier negociación, estipulación o acuerdo anterior, verbal o escrito, que no se haya hecho constar expresamente de forma anexa en el presente Contrato...».

3.- En fecha 25 de septiembre de 2008, la entidad «SCI, Servicios de Control e Inspección, SA», llevó a cabo inspección reglamentaria de los aparatos elevadores de la Comunidad de Propietarios advirtiendo deficiencias que habrían de ser corregidas en plano no superior a 5 meses consistentes en: a) En el aparato correspondiente al núm. NUM001 : «...L24 Falta rotulo de peligro en puerta de cuarto de maquinas; G 18 No funciona el sistema de socorro en el techo de la cabina para facilitar la salida de personas atrapadas en el hueco. K 1E No funciona el sistema de socorro en el foso que facilite la salida de personas atrapadas en el hueco. L 2M Se debe dotar de protección a las poleas de maquina, desvío y limitador del cuarto de maquinas y poleas. J 11 Finales de recorrido mal ajustados. G 113 -No funciona el sistema de comunicacion bidireccional. - OBSERVACIONES.- NO HAY LINEA.»;

En el aparato correspondiente al núm. NUM002 : «... L 2M - Se debe dotar de proteccion a las poleas de maquina, desvio y l¡ imitador del cuarto de maquinas y poleas. - OBSERVACIONES.- POLEAS MOTRIZ, DESVIO Y LIMITADOR. K 1 E - No funciona el sistema de socorro en el foso que facilite la salida de personas atrapadas en el hueco. J 11 - Finales de recorrido mal ajustados. - OBSERVACIONES.- SUPERIOR E INFERIOR.

G 18 - No funciona el sistema de socorro en el techo de la cabina para facilitar la salida de personas atrapadas en el hueco. G 1B -No funciona el sistema de comunicacion bidireccional.»

4.- En fecha 4 de diciembre de 2008, la Comunidad comunicó a la demandante la decisión adoptada de «... rescindir el contrato de mantenimiento que se tenía con ustedes de forma inmediata.

Las razones que han llevado a esta decisión irrevocable, son las siguientes:

1. La falta de solución al problema de los ruidos y vibraciones que se transmiten a las viviendas, desde la instalación por parte de ustedes de los ascensores (en obra). Ante ello tan solo nos han dado la solución de gastar una cantidad ingente de dinero para insonorizar los cuartos.

2. En los partes que van dejando en la comunidad, de las diferentes revisiones de los aparatos, nunca están firmados por parte de la propiedad, ni siquiera por el conserje (horario de 9:00 a 13:00 de lunes a viernes todas las semanas). Cuestión que no debería correcta.

3. En el asunto de los partes, y remitiéndome, a los de fecha 17-10-08 (sin firmar por la propiedad), en la que se pasó a revisión de todos los ascensores, figura en los mismos, que el teléfono 24 horas está en perfecto estado, en los 4 portales. Esto se contradice con el informe de la empresa SCI homologada por la Comunidad de Madrid, en la que figura que en los portales NUM001 y NUM002 no existe línea telefónica, dicha inspección fue el 15-09-2008. Como pueden ver es del todo contradictorio. Sobre todo teniendo en cuenta, que el día 2-12-08, se comprobó por parte del presidente, el funcionamiento de los teléfonos de emergencia, y el único que funcionaba era el del portal NUM001 (único que avisaron ustedes que estaba mal).

4. No sabemos desde cuando no funcionan por tanto el servicio de emergencia, y en el portal NUM001 , del que se perdió la llave por parte de los operarios de su empresa, hasta que se nos avisó, que pasaron muchos meses, no se han llevado las inspecciones o de forma incompleta, puesto que no tenían acceso.

S. Una de las partidas que nos han incluido en la adaptación a industria, que hay que tener para el mes de enero próximo, que se refiere al ajuste de los finales de recorrido, es una cuestión que tenía que estar recogida en el mantenimiento ordinario, y por tanto ir sin cargo

-acerca de lebrada el 11 de diciembre de 2003, quedó de manifiesto el elevado y desproporcionado coste de los presupuestos presentados por Inapelsa (el primero nº 32016 de fecha 28 de octubre de 2003 por importe de 12.909,38 E, folios 99 a 106, y el segundo, con igual número de identificación, de fecha 21 de noviembre de 2003, por importe de 5215 E, folios 108 a 117) con relación al que presentó Alcalá Ascensores en la cantidad de 4.100 E; por lo que, siendo también los costes de mantenimiento sensiblemente inferiores a los que facturaba la demandante, se aprobó el acuerdo de rescindir (resolver) el contrato de mantenimiento vigente con Inapelsa, por considerar que no había actuado legalmente con la Comunidad (sic) -folios 96 y 97-.

CUARTO.- II. El recurso de la Comunidad demandada

Evidentes razones metodológicas determinan que se principie examinando el recurso de apelación interpuesto por la Comunidad demandada atendido que su eventual acogimiento aparejaría, sic et simpliciter, la desestimación del formulado por la entidad demandante.

Y en este sentido, el primero de los motivos articulados se asienta en la disconformidad de la parte demandada y ahora recurrente con la conclusión alcanzada por la sentencia de primer grado acerca del pretendido carácter «esencial» del incumplimiento que reprocha a la actora y que considera indebidamente desestimado por la sentencia impugnada.

QUINTO.- III. Los contratos de obra y servicios -

Con antecedentes históricos en la Ley I, Título VIII, de la Partida V, el artículo 1.544 del Código Civil define el contrato de obra y servicios como el concierto y convenio por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional, o el trabajo mismo, a favor de otra que, en contraprestación de los servicios obtenidos, se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase; que según la teoría prevalente en el campo doctrinal "y no se olvide el carácter espiritual y consensual de la legislación civil española" debiendo dejar sentado con la doctrina jurisprudencial que el objeto de contrato puede serlo tanto la prestación de un trabajo intelectual, por ser los elementos constitutivos del contrato idénticos en uno y otro caso, por lo que con una modalidad de tipo de arrendamiento todos los servicios superiores y muy calificados quienes ejercen profesiones y artes liberales, constituyendo los elementos reales de los estudiados contratos de arrendamientos y obras o servicios, o de empresa según la terminología moderna, de una parte, es la obtención de un resultado « opus consumatum et perfectum » al que, con o sin suministro de materiales ( artículo 1.588 del Código Civil ), se encamina la actividad creadora del empresario, que asume los riesgos de su contenido de acuerdo con las reglas « res perit domino » y de otra, en la fijación de un precio cierto ( artículos 1.543 y 1.555 del Código Civil ) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma prevenidos ( artículo 1.599 del Código Civil ), requisito que constituye un factor tan fundamental que, desde la legislación justinianea se reconoció la existencia de todos ellos únicamente « si merces constituta sit » (Prefacio del Título XXIV, Libro III, de la «Instituta») o «si pretio convenerit» (párrafo II del Título II del Libro XIX del Digesto). El precio puede concretarse de antemano ( Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de marzo de 1947 ) o en el instante de celebrar el contrato " S.T.S. de 22 de diciembre de 1954 ", pero se reconoce ser suficiente que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad, por los propios interesados o por un tercero, a través de la tasación pericial, emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada " SS.T.S. de 25 de enero de 1909 y 4 de julio de 1961 " como se infiere de la redacción de los artículos 1.592 y 1.593 del texto legal mencionado, que aún cuando se orientan a reglar la forma de entrega y aceptación de la obra, según el sistema de pago pactado, refleja diversas modalidades en que la retribución puede estipularse, tales como el ajuste a tanto alzado, no susceptible de ulterior alteración; la división de la misma según la pieza ejecutada, si el objeto de la empresa se compone de diversas partes separadas o independientes entre sí, o su distribución por unidad de medida, siendo de destacar que, si bien el sistema acordado será el exigible entre los contratantes ( arts. 1.089, 1.091, 1.254, 1.256, 1.258 y 1.278, Código Civil ), nada impide que ellos no puedan modificarlo introduciendo alteraciones o aumentos de precio, aún cuando este se hubiera señalado a la vista de planos ( SS.T.S. de 7 de diciembre de 1959 , 19 de octubre de 1961 , 7 de octubre y 19 de diciembre de 1964 , entre otras) que el precio es cierto y válido por tanto el convenido, a pesar de que se haya pactado en el contrato, siempre que la remuneración sea procedente por costumbre o uso, o sea conforme a la equidad, de donde se deduce que el no concretar el precio al realizar el contrato, no puede dar lugar a la nulidad del mismo.

Mantiene la jurisprudencia que aunque su importe puede ser fijado discrecionalmente por el acreedor, siempre deberá acomodarse a unas pautas orientadoras "naturaleza del asunto, valor económico, amplitud y complejidad de la labor desarrollada, etc." excluyentes de posibles excesos ( S.T.S. de 12 de julio de 1984 ).

SEXTO.- El Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de "recíprocas", se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1.100 del Código Civil , la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1.124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación. Algunos autores reducen a tres estos efectos, sea considerando la excepción de incumplimiento contractual y la regla sobre iniciación y compensación de la mora simples manifestaciones del principio de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, sea subsumiendo en el efecto resolutorio de la obligación bilateral, tanto el incumplimiento imputable, como la imposibilidad fortuita de la prestación a cargo de una de las partes. Así, se ha dicho con acierto, tras "rechazar con carácter general la exigencia de que el incumplimiento resolutorio tenga que ser necesariamente imputable al demandado", que "en el Código existe una resolución por imposibilidad sobrevenida", con el argumento de que "la sobrevenida desaparición de la causa, aunque se produzca por razones fortuitas, produce una desaparición de la causa de la obligación recíproca y la resolución queda justificada". También la sentencia de 3 de diciembre de 1955 (Ar. 3604), refiriéndose al contenido de las obligaciones bilaterales o recíprocas, establece que las consecuencias de su interdependencia se recogen en el art. 1.124 del Código Civil , "regulando como efectos propios de estas obligaciones la «exceptio non adimpleti contractus», la «compensatio morae» y la resolución del contrato en caso de incumplimiento por una de las partes". Si la excepción de incumplimiento contractual y el régimen de constitución y compensación de la mora son consecuencia o manifestación de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, debe tenerse presente que la resolución de estas obligaciones, tradicionalmente ligada al incumplimiento culpable de uno de los obligados, es susceptible de una más amplia contemplación vinculadora de tal efecto a la quiebra de la reciprocidad producida por la objetiva inejecución de una de las prestaciones, en cuanto priva de causa o razón de ser a la prestación correlativa; quiebra que tiene lugar, tanto si la inejecución es imputable al deudor, como si es debida a circunstancias sobrevenidas de carácter fortuito que imposibilitan su realización, lo que asimismo justifica su conjunta y global consideración; no debiendo por lo demás olvidarse que a la resolución del vínculo obligatorio pueden también conducir la excesiva onerosidad de una de las prestaciones recíprocas, por quiebra de su equivalencia o la pérdida de utilidad de cualquiera de ellas, por frustración del fin que determinó su constitución.

SÉPTIMO.- La simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Como se ha apuntado, "las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa". La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo ( SS 9 de diciembre de 1988/Ar. 9331 , 10 de noviembre de 1993/Ar 8958 y 18 de noviembre de 1994/Ar. 9322), explicando en la sentencia de 18 de noviembre de 1994 (Ar. 9322 ) que "cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente". La regla del cumplimiento simultáneo determina, entre sus efectos más característicos, de un lado, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante haya cumplido la que correlativamente le correspondía (exceptio non adimpleti contractus) y, de otro, la imposibilidad de incurrir en mora uno cualquiera de los obligados mientras el otro no cumpla la prestación recíproca a su cargo (compensatio morae), con la consiguiente constitución en mora por el solo cumplimiento de la obligación correlativa. La simultaneidad en la ejecución de las prestaciones, con ser, sin embargo, un efecto normal o natural de las obligaciones bilaterales, no constituye una exigencia consustancial a su naturaleza, siendo susceptible de derogación por disposición legal o convencional [Nótese que la jurisprudencia se refiere a la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas como "principio" o regla "general" ( SS 14 de marzo de 1973/Ar. 981 y 10 de noviembre de 1993/Ar. 8958 ), dejando siempre a salvo "que la ley o el contrato mismo determine otra cosa" (S 9 de diciembre 1988/Ar. 9331 ), habiendo declarado, en particular, la sentencia de 21 de noviembre 1988 (Ar. 9039 ) que el principio general de simultaneidad "tiene la excepción de lo que resulte por ley o por el propio contrato", añadiendo en relación al caso enjuiciado que, como tienen "las obligaciones de una y otra parte distinto momento de cumplimiento, lo serán sucesivas, mas no simultáneas"], así como de exclusión por los usos del tráfico o la propia naturaleza de la relación obligacional, que en determinados casos pueden imponer el cumplimiento anticipado de una de las prestaciones, sin quiebra de su reciprocidad. Tal sucederá en la compraventa con precio aplazado o en el arrendamiento -de cosas, de obra o de servicios- en que se realiza anticipadamente la prestación del arrendador o la del arrendatario. En estos supuestos de cumplimiento anticipado de una de las partes, la excepción de incumplimiento contractual y la especial regulación de la mora en las obligaciones recíprocas, sin llegar a quedar por completo anuladas, ven limitado su ámbito de aplicación, en cuanto el obligado al cumplimiento previo no puede oponer con éxito la excepción a la pretensión del reclamante, ni puede, con la sola ejecución de su prestación, constituir en mora al otro obligado o, por la pendencia de la aplazada, tener por compensada la mora en que eventualmente hubiera llegado a incurrir.

En el Derecho comparado, el Código Civil alemán contempla expresamente esta eventualidad, excluyendo la excepción cuando quien podía oponerla "esté obligado a cumplir la prestación anticipadamente" (parágrafo 320, ap. 1). Desde la perspectiva del reclamante, también el Código Civil de las Obligaciones Suizo excluye el planteamiento de la excepción en los casos en que aquel "tenga el beneficio de un término, según las cláusulas o la naturaleza del contrato" (art. 82 ). Y, más imprecisamente, el Código Civil italiano, tras reconocer la excepción, hace la salvedad de que "se hayan establecido por las partes o resulten de la naturaleza del contrato términos diversos para el cumplimiento" (art. 1.460 ). La misma salvedad contiene el Código Civil portugués para el caso de que "hubiera plazos diferentes para el cumplimiento de las prestaciones" (art. 428 ). En definitiva, tanto la excepción de incumplimiento contractual, como el específico régimen de constitución en mora, descansan sobre el presupuesto de la coetaneidad en la ejecución de las prestaciones correlativas, sin el cual, sólo parcial y limitadamente despliegan sus efectos.

OCTAVO.- Es norma en las obligaciones recíprocas, dice la sentencia de 27 de diciembre de 1990 (Ar. 10376), que "nadie puede exigir sin haber cumplido". Y es que, como asimismo señala la sentencia de 4 de diciembre 1993 (Ar. 9834), en esta clase de obligaciones "y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya"; y, de hacerlo, "ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus)". Desconocerle tal oposición equivaldría a imponerle un inexigible cumplimiento anticipado.

La excepción de incumplimiento supone -como se ha dicho-- una simple negativa provisional al cumplimiento de su obligación por parte del que la alega. El que se ve demandado de cumplimiento, sin que el actor haya cumplido su contraprestación, se opone a la demanda tan sólo mientras éste no cumpla simultáneamente con su obligación. En suma, la excepción representa, según el citado autor, "un medio de suspender el cumplimiento de la parte demandada mientras la actora no cumpla o esté dispuesta a cumplir la contraprestación". El Código Civil italiano reconoce de manera explícita la excepción, estableciendo en el art. 1.460 que "en los contratos con prestaciones recíprocas cada uno de los contratantes puede rechazar el cumplimiento de su obligación si el otro no cumple o no ofrece cumplir simultáneamente la suya...". También lo hace el Código Civil alemán, al disponer en el parágrafo 320, ap. 1 , que "el obligado por virtud de un contrato bilateral puede negar la prestación que le incumbe hasta la efectuación de la contraprestación..." Y en términos parecidos se pronuncia, entre los Códigos hispanoamericanos, el Código Civil venezolano, cuyo art. 1.168 prevé que "en los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya". Por su parte, el Código Civil portugués establece en el art. 428 que en los contratos bilaterales "cada uno de los contratantes tiene la facultad de rehusar su prestación en tanto el otro no efectúe la que le incumbe o no ofrezca su cumplimiento simultáneo". A diferencia de estos cuerpos legales, el Código Civil español, siguiendo el modelo del francés, no contiene una formulación general de la excepción. Sin embargo, ésta encuentra fundamento y apoyo en las disposiciones de los arts. 1.100 , último párrafo -ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple- y 1.124 - quien con la resolución puede recuperar lo entregado, con mayor razón puede negarse a prestarlo: SS.T.S. 31 de diciembre de 1971 (Ar 5450 ), 28 de febrero de 1974 (Ar 740 ), 26 de octubre de 1978 (Ar 3286 ), 10 de mayo de 1979 (Ar 1764 ) y 30 de enero de 1987 (Ar 366)- y aparece asimismo implícita en otras normas que, como las contenidas en los arts. 1.466, 1.500 y 1.502 , constituyen aplicación del mismo principio inspirador de la excepción.

NOVENO.- La excepción de contrato no cumplido, reconocida y sancionada por reiterada jurisprudencia, no siempre ha sido en cambio objeto de una formulación precisa, acorde con su naturaleza. La sentencia de 3 de julio de 1995 (Ar. 5425 ), tras aceptar la tesis de que en las obligaciones bilaterales "existe un sinalagma doble, cuya primera condición es que cada una de las atribuciones patrimoniales debe su existencia a la otra", califica de correcta la conclusión de que "el reclamante tiene que demostrar que ha cumplido lo que le incumbía para poder pedir el cumplimiento de su contraria". De tal declaración cabría colegir que la demanda promovida en ejercicio de una acción de cumplimiento de contrato ( actio ex contractu ) ha de enderezarse en primer término a justificar el propio cumplimiento y sólo después a obtener el de la prestación debida al actor. Esta deducción no sería sin embargo correcta: De un lado, porque el cumplimiento del reclamante tan sólo constituye cuestión cuando es negado de adverso. En la obligación bilateral, cualquiera de las partes puede exigir la realización de la prestación que le es debida sin necesidad de alegar siquiera su propio cumplimiento, quedando al arbitrio de la contraria defenderse de la reclamación mediante la denuncia del incumplimiento del actor. No en vano nos encontramos ante una verdadera excepción, en sentido, tanto sustantivo, como procesal, dirigida a diferir y supeditar el cumplimiento de la prestación exigida del demandado a la simultánea ejecución de la correlativamente debida por el actor. De otro, porque las prestaciones sinalagmáticas de cumplimiento simultáneo devienen exigibles, no sólo con la ejecución liberatoria de la prestación a cargo del reclamante, sino también con su formal ofrecimiento al interpelado mediante la puesta a su disposición de lo que constituye su objeto. En palabras de la sentencia de 7 de junio de 1995 (Ar. 4632 ) "demostrado que una de las partes quería cumplir, estaba dispuesta a cumplir seriamente, la otra había de hacer lo mismo para no caer en incumplimiento". La mayoría de los Códigos que regulan la excepción contemplan esta alternativa, asimilando al cumplimiento de la prestación del demandante el ofrecimiento de su simultánea ejecución. En síntesis cabe afirmar, con un acreditado autor, que la excepción es un medio de oposición o defensa existente en los contratos bilaterales por el cual cada parte puede diferir legítimamente el cumplimiento de sus propias obligaciones, hasta tanto que la otra parte no cumpla u ofrezca cumplir simultáneamente las suyas. Es, no obstante, exacta la afirmación de la precitada sentencia de 3 de julio de 1995 de que la prueba del cumplimiento corresponde al actor. Al demandado le basta con alegar la excepción de incumplimiento para que sobre el actor recaiga la prueba de su cuestionado cumplimiento. Se ha dicho que la aceptación de su prestación por el demandado libera al reclamante de dicha carga. En apreciación de la sentencia de 18 de marzo de 1994 (Ar. 2552 ) tal aceptación, en cuanto acto propio, excluye el planteamiento de la excepción. A igual conclusión llega la sentencia de 18 de abril de 1979 (Ar. 1406 ). Parece, sin embargo, más equitativa la solución inspirada en el Código Civil alemán (parágrafo 363 ), que propugna desplazar en tales casos sobre el demandado la carga de probar el incumplimiento consistente en la recepción por su parte de una prestación distinta de la debida o incompleta. De ella se hace eco la sentencia de 17 de abril de 1976 (Ar. 1811 ) cuando señala que "si el demandado ha aceptado inicialmente la prestación del actor, como cumplimiento, y después no quiere pasar por ésta, alegando que no es conforme al contenido del deber de dicha prestación, tiene que acreditar la existencia de esas imperfecciones que invoca; sin que esto implique la inversión de la carga de la prueba, pues, realmente, el demandado, con esa invocación, alega un hecho obstativo, que tiene que probar".

DÉCIMO.- En cuanto excepción, la alegación de incumplimiento del actor no extingue el derecho reclamado, pero sí detiene y neutraliza su efectividad, subordinándola a la realización u ofrecimiento de la prestación correlativa. A juicio de un acreditado sector de la doctrina, desde el punto de vista procesal, la excepción de incumplimiento determina la desestimación de la demanda; sólo llevando a cabo el demandante una oferta de cumplimiento simultánea -mediante la iniciación en su caso de una nueva reclamación mejor fundada- la sentencia conducirá a una condena condicional del demandado. La absolución, a la espera de una nueva pretensión acompañada de dicho ofrecimiento, no parece sin embargo una consecuencia insoslayable de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas. Ésta queda asimismo satisfecha asegurando su observancia en la fase ejecutoria de la resolución, mediante la condena del demandado a un cumplimiento simultáneo o condicionado al que realice el actor, sin que la sentencia que así la acuerde pueda ser, como se ha señalado, tachada de incongruente. Y, en efecto, la sentencia de 10 de enero de 1991 (Ar. 295) rechaza la pretendida incongruencia del fallo de instancia que, teniendo en cuenta la falta de cumplimiento achacable al actor, subordinaba la entrega de la obra debida por el demandado al pago por aquél del importe del presupuesto que aún adeudaba, señalando que "la entrega de la obra realizada no puede quedar desligada del pago del precio convenido sin que se altere la necesaria reciprocidad de la obligación, que opera directamente por ministerio de la Ley". Por lo demás, esta solución tiene plena apoyatura legal en el Derecho alemán, cuyo Código Civil dispone que "si una parte interpone acción para reclamar la prestación a ella debida a consecuencia de un contrato bilateral, el ejercicio del derecho correspondiente a la otra parte de negar la prestación hasta la efectuación de la contraprestación sólo produce el efecto de que dicha otra parte ha de ser condenada al cumplimiento simultáneo" (parágrafo 322, ap. 1). Un pronunciamiento judicial de este signo prolonga hasta el cumplimiento simultáneo la situación en que las partes se encuentran, con cuantas consecuencias sustantivas son inherentes a ella. Sólo el cumplimiento o el ofrecimiento de la prestación por el actor hace inmediatamente ejecutable la correlativa del demandado. A éste en cambio la sola proposición de la excepción, aun con el efecto positivo a que antes se ha hecho referencia, no le legitima para instar en el propio proceso la ejecución de la prestación a cargo del demandante. Huelga señalar por último, aunque ello ha merecido una expresa declaración del Código Civil portugués (Ar.t. 431 ), que el planteamiento de la excepción no se halla reservado a los originarios contratantes, sino que alcanza a cuantos se hubieren subrogado en sus derechos y obligaciones contractuales.

DÉCIMO PRIMERO.- El contrato celebrado y vinculante para las partes litigantes, de servicio, regulado como se ha indicado en los artículos 1.544 y 1.588 y siguientes, del Código Civil se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, esto es, a cambio de su prestación de realizar los trabajos contratados, y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama si -y sólo sí- el contratista no ha desenvuelto el comportamiento comprometido («exceptio non adimpleti contractus»), pues si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de en relación con las circunstancias de calidad, modo o tiempo -«exceptio non rite adimpleti contractus»- ( S.T.S., Sala Primera, de 1 de junio de 1980 ), en la medida en que constituyen hipótesis de mero cumplimiento irregular, no goza el comitente de la misma facultad sino únicamente de abonar el justo valor de lo realmente realizado.

Si, a tenor del artículo 1.258 del C.C ., los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, es incuestionable que, aunque nada se haya dicho sobre el particular el contratista debe desenvolver la realización del servicio en debidas condiciones, por lo que si no se coduce de ese modo no cumple estrictamente el contrato.

DÉCIMO .- Los principios de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos excepciones, una de contrato no cumplido -«exceptio non adimpleti contractus»- y otra de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo -«exceptio non rite adimpleti contractus»-, excepciones no reguladas explícitamente en el ordenamiento jurídico patrio pero cuya existencia está implícitamente admitida en varios preceptos ( arts. 1.124 ó 1.100, apartado último, C.C .), y viene siendo sancionada por la jurisprudencia ( S.S.T.S. de 17 de enero de 1975 , 3 de octubre de 1979 y 13 de mayo de 1985 , entre otras muchas). La excepción de contrato no cumplido adecuadamente sólo puede triunfar cuando el defecto o defecto en la prestación realizada por el actor es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado por lo que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1991 ).

Por ello, no se trata de que el comitente deba el precio a todo trance, ni de que cualquier irregularidad le exonere de realizar su prestación sino que sólo y únicamente el incumplimiento pleno le faculta, en principio, para no cumplir su prestación. No sucede lo mismo cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo ejecutado, ya que entonces, resultaría contrario a la equidad y a la buena fe el facultar al comitente para retener su total contraprestación, o el resto de ella que tuviere pendiente de cumplir cuando con sólo una pequeña parte puede resarcirse de las imperfecciones de la obra mandada ejecutar, en cuyo caso, debe, pues, efectuar el pago de lo que dentro de mismo juicio acredite menor valor de lo recibido o bien satisfacer el precio y por vía de reconvención o en juicio ulterior con ese objeto, pedir la integridad de la obra o la reposición de la parte mal hecha ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1986 y sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida de 27 de abril de 1985 ).

DÉCIMO PRIMERO.- La STS, Sala Primera de 25 de enero de 2001 , precisó que «Para poder acoger la "exceptio non rite adimpleti contractus", se exige que concurra una manifiesta intención de incumplir».

Pero esta Sala no puede por menos que significar que dicha resolución, como la STS, Sala Primera, núms. 507/2002 , de 23demayo [Id. Cendoj: 28079110002002100828] y del mismo Magistrado Ponente parte de una confusión sobre la que ya se ha pronunciado la doctrina científica, cual es la de identificar "exceptio non rite adimpleti contractus" con «contrato no cumplido» [en rigor «non adimpleti»], lo que explica que se prediquen de aquélla requisitos exclusivos de esta última. Así lo revela inequívocamente la STS, Sala Primera, núm. 248/2004, de 25 de marzo , también del mismo Magistrado Ponente, al señalar que «La excepción alegada exige para poder ser aplicada que concurra manifiesta intención de incumplir y que se hubiera producido inhabilidad total del objeto a efectos de acudir a la reparación indemnizatoria que otorga el artículo 1101 del Código Civil ( Ss. de 22-11-1995 , 25-1-2001 , 23-5 y 20-6-2002 )..».

Y por lo mismo, esta Sala entiende, sin embargo -como ha quedado razonado- que, la «exceptio non adimpleti contractus» y la «exceptio non rite adimpleti contractus» son diferentes como distintos son los presupuestos de su apreciación. Como bien razonase la STS, Sala Primera, 298/2004, de 16 de abril [Id. Cendoj: 28079110012004100281]. La primera de ellas es la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. La segunda es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción correspondiente a lo mal realizado..».

DÉCIMO SEGUNDO.- IV. Las facultades del órgano «ad quem»

En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como «novum iudicium» sino como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano "ad quem" tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ("quaestio facti") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ("quaestio iuris"), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la "reformatio in peius", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación ("tantum devolutum quantum appellatum") ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero (Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero); 120/2002 , de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); 139/2002, de 3 de junio (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286 ).

DÉCIMO TERCERO.- Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el «factum» de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (ex pluribus, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero , 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989 , 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 (CD , 03C127); 15 de abril de 2003 (CD , 03C433 ); y 12 de mayo de 2003 (CD, 03C438 )-. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 (CD , 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD , 91C1132); 13 de mayo de 1992 (CD , 92C522); 21 de abril de 1993 (CD , 93C301); 31 de marzo de 1998 (CD , 98C545); 28 de julio de 1998 (CD, 98C1176 ); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347 -; entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (CD, 97C928 ), en la que puede leerse:

«... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado».

DÉCIMO CUARTO.- La sentencia de primer grado no yerra al apreciar la prueba practicada. No se desconoce la existencia de las deficiencias advertidas por la inspección que llevara a cabo la entidad «SCI Control e Inspección, SA», pero de la misma, unida a la admisión de hechos que comporta la comunicación remitida por la Comunidad demandada a la entidad actora se ha de concluir que esta última no incurrió en un comportamiento absolutamente incumplidor del contrato; nótese que en dicha comunicación, frente a lo que se sostiene en la contestación a la demanda, no se afirma la absoluta falta de mantenimiento, sino su deficiente realización, lo que de suyo comporta no el incumplimiento radical y absoluto de aquélla sino únicamente el cumplimiento deficiente, que no autoriza la resolución del contrato y sí, sólo, compeler al co-contratante al cumplimiento puntual y riguroso de lo convenido.

Desde esta perspectiva, esta Sala conviene con la sentencia recurrida en la inadecuación de la resolución del contrato por la Comunidad.

DÉCIMO QUINTO.- V. El carácter abusivo de las cláusulas del contrato

El segundo motivo del recurso de la comunidad demandada considera errónea la conclusión alcanzada por la sentencia recurrida de rechazar el carácter abusivo de las cláusulas del contrato que vinculaba a las partes.

Sobre invocar una normativa posterior a la conclusión del contrato y al inicio de su vigencia -el RDLegislativo 1/2007, de 16 de noviembre-, se trata de una aseveración puramente asertiva, que no se sustenta en la adecuada motivación. Al respecto se ha de indicar, en apretada síntesis:

a) Uno de los principios básicos en el que se apoya todo el derecho de la contratación es el de autonomía de la voluntad, que se manifiesta en la libertad que debe presidir todo contrato para que sus sujetos puedan o no concertarlo y fijar su contenido. El C.C., respetuoso siempre con dicho principio, ha mantenido el centenario art.1.255 a tenor del cual «Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral ni al orden público».

En consecuencia, un contrato no es nulo por el simple hecho de ser de adhesión. Como señala la STS, Sala Primera, de 4 de julio de 2.007 «... la circunstancia de que la cláusulas de un contrato hayan sido redactadas solo por una de las partes no hace desaparecer el carecer y naturaleza contractual del negocio convenido libremente, pues lo relevante es si se alcanzó con total libertad de obrar y decidir...».

b) Ciertamente, el art. 8 de la Ley 7/1998 de 13 de Abril sobre condiciones generales de la contratación, sanciona con nulidad «...las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor, entendiendo por tales en todo caso las definidas en el artículo 10 bis y disposición adicional primera de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios».

El art. 10.1.c) de la Ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, exige que las cláusulas no negociadas individualmente, relativas a productos o servicios, se ajusten a la buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

A tenor del art. 10.bis.1.párrafo 1º del mismo texto normativo « 1 . Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso, se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional primera de esta Ley ».

c) El artículo 12, apdo. 3, previene que « 3 . En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de bienes de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que excluyan u obstaculicen el derecho del consumidor a poner fin al contrato.

El consumidor podrá ejercer su derecho a poner fin al contrato en la misma forma en que lo celebró, sin ningún tipo de sanción o de cargas onerosas o desproporcionadas, tales como la pérdida de las cantidades abonadas por adelantado, el abono de cantidades por servicios no prestados efectivamente, la ejecución unilateral de las cláusulas penales que se hubieran fijado contractualmente o la fijación de indemnizaciones que no se correspondan con los daños efectivamente causados ».

Desde esta perspectiva, no es abusiva, ni contraviene la Ley la estipulación que prevé el resarcimiento en caso de resolución unilateral. La cláusula penal que fija la indemnización para el supuesto de resolución unilateral y anticipada del contrato, en manera alguna resulta abusiva por no provocar una posición de desequilibrio en los derechos y obligaciones dimanantes del contrato para las partes por él vinculadas ( SSAP de Madrid, Secc. 13.ª, de 2 de junio y de 4 de diciembre de 1995 ). Lo que impide la Ley no es cualquier clase de sanción, sino únicamente las que se presenten como una «sanción o carga» que pueda calificarse como «onerosa o desproporcionada». Y en el presente caso, se ha de atender a la diferente posición jurídica de las partes en el contrato, en la medida en que la actora, y no la demandada, hubo de efectuar inversiones de carácter estructural para efectuar el desenvolvimiento regular del servicio concertado en función, entre otros motivos, de la concreta duración asignada al contrato (S 3 de septiembre de 1998, de la Secc. 14.ª de esta Audiencia), de forma que la resolución unilateral por el cliente, antes de plazo y sin acreditar incumplimiento contractual por la otra parte, lógicamente produce unos perjuicios en las legítimas previsiones empresariales de la empresa de mantenimiento generadoras de una obligación de indemnizar.

En consecuencia se impone el íntegro perecimiento del recurso interpuesto.

DÉCIMO SEXTO.- VI. El recurso de la parte actora -

A) El primero de los motivos del recurso de apelación interpuesto por la parte actora denuncia la que reputa «deficiente motivación de la sentencia». El motivo no puede merecer favorable acogida.

Junto a la incongruencia, pero con entidad propia y diferenciada, el art. 218, apdos. 2 y 3 LEC 1/2000 regula la motivación de las sentencias. Nada impide, por identidad de razón, aplicar este mismo precepto a los autos.

De acuerdo con aquel precepto

«... 2. Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos ».

Se disciplina así el alcance, extensión y profundidad de que han de estar dotados los razonamientos que sirven de sustento a la parte dispositiva de la resolución, que en éstos se tome en consideración y ofrezca respuesta puntual y cumplida a todos y cada uno de los extremos alegados en apoyo de las pretensiones respectivas.

Ciertamente, es un inexcusable deber de los órganos judiciales el de motivar sus resoluciones como exigencia implícita en el art. 24.1 C.E ., el cual, en una exégesis sistemática --que ponga en relación este precepto con el art. 120.3 de la propia Ley Fundamental -- determina que en un Estado de Derecho hay que expresar cuál sea la razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado, exigencia que responde a una doble finalidad:

a) de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley; y,

b) de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos.

En este sentido se han pronunciado, entre otras, la STC 155/2001, de 2 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 26 de julio de 2001):

« Quinto.- [...] Hay que tener presente que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir institucionalizada en el art. 120.3 CE , es una exigencia derivada del art. 24.1 CE , que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos (por todas, TC SS 2/1999, de 25 Ene., FJ 2 ; 18/1999, de 22 Feb., FJ 2 ; 39/1999, de 22 Mar., FJ 2 ; 55/1999, de 12 Abr., FJ 3 ; 141/1999, de 22 Jul., FJ 5 ; 171/1999, de 27 Sep., FJ 8 ; 188/1999, de 25 Oct., FJ 4 ; 204/1999, de 8 Nov., FJ 4 ; y 214/1999, de 29 Nov., FJ 5 ; 37/2001, de 12 Feb., FJ 5 ; y 47/2001 de 15 Feb ., FJ 11 ), tanto más cuando la exigencia constitucional de motivación entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho ( art. 1 CE ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional tienen la Ley y la Constitución ( TC SS 55/1987, de 13 May., FJ 1 ; 24/1990, de 15 Feb., FJ 4 ; y 22/1994, de 27 Ene ., FJ 2 ). Si bien, la razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada por el órgano jurisdiccional, reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador en ejercicio de un rechazable absolutismo judicial, sino una decisión razonada en términos de Derecho ( TC S 24/1990, de 15 Feb ., FJ 4 ), esta exigencia cumple una doble finalidad inmediata: de un lado, garantizar el eventual control jurisdiccional de los fallos dictados por los jueces y Tribunales a través del sistema de recursos, incluido el de amparo; de otro permitir al ciudadano conocer el fundamento de las decisiones judiciales haciendo explícito que éstas corresponden a una determinada aplicación de la Ley ( TC SS 160/1996, de 15 Oct., FJ 4 ; 47/1998, de 2 Mar., FJ 5 ; 180/1998, de 17 Sep., FJ 3 ; 184/1998, de 28 Sep., FJ 2 ; 187/1998, de 28 Sep., FJ 9 ; 215/1998, de 11 Nov., FJ 3 ; 100/1999, de 31 May., FJ 2 ; y 206/1999, de 8 Nov ., FJ 3 ), constituyendo la esencia del control a desarrollar por este Tribunal la comprobación de la relación directa y manifiesta existente entre la norma que el Juzgador declara aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica conducente a éste ( TC S 22/1994, de 27 Ene ., FJ 2 ) ».

DÉCIMO SÉPTIMO.- De acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a obtener una decisión fundada en Derecho amparado en el de tutela judicial efectiva no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, y se satisface la exigencia de méritos cuando el juzgador expresa las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, abstracción hecha del acierto o yerro que, desde alguna perspectiva, pueda predicarse de sus argumentos.

En consecuencia, pueden considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que incorporan la expresión bastante de las razones y criterios jurídicos cardinales en los que se asiente la decisión, esto es, la «ratio decidendi» determinante de la resolución -recuérdese, conforme a la definición clásica, «proposición general de derecho sin la cual el fallo hubiera sido diferente»-, cualquiera que sea su extensión, incluso en supuestos de motivación por remisión (por todas, SS.T.C. 184/1998, de 28 de septiembre, FJ 2 ; 187/1998, de 28 de septiembre, FJ 9 ; 215/1998, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 206/1999, de 8 de noviembre, FJ 3 ; 13/2001, de 29 de enero , FJ 1, entre otras). El Tribunal Constitucional ha apreciado, incluso, la legitimidad constitucional de una fundamentación concisa, y acaso meramente estereotipada, siempre que contenga los criterios jurídicos que fundamentaban la resolución judicial, aun por remisión a otra resolución ( SS.T.C. 14/1991 , 28/1994 y 66/1996 , entre otras, en cuanto a la exigencia de que se exprese la «ratio decidendi»; SSTC 184/1988 , 125/1989 , 169/1996 , 39/1997 y 116/1998 , sobre validez de una respuesta estereotipada; SSTC 174/1987 146/1990 , 27/1992 , 115/1996 , 231/1997 y 36/1998 , sobre motivación por remisión).

Esta doctrina, empero, ha experimentado alguna inflexión en supuestos particulares. En efecto, se exige una particular carga argumentativa para cumplir las prescripciones del art. 24.1 C.E ., en aquellas hipótesis en las que se ven afectados otros derechos fundamentales ( SSTC 86/1995 , 128/1995 , 62/1996 , 170/1996 , 175/1997 ó 200/1997 ); cuando se trata de desvirtuar la presunción de inocencia ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 160/1988 , 76/1990 , 134/1996 ó 24/1997 ); cuando la resolución concierne, «de alguna manera a la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico» ( STC 81/1997 , fundamento jurídico 4.º, que cita la STC 2/1997 ); o, en fin, cuando el Juez se aparta de sus precedentes (SSTC 100/1993 , 14/1993 y 116/1998 , fundamento jurídico 4.º). En particular, el Tribunal Constitucional ha declarado en las SSTC 177/1994, fundamento jurídico 2 .º, y 26/1997 , fundamento jurídico 3.º, que la Constitución veda el empleo de «cláusulas de estilo, vacías de contenido preciso, tan abstractas y genéricas que pueden ser extrapoladas a cualquier otro caso» en la resolución de recursos frente a una Sentencia penal condenatoria. De suerte que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales se vulnera cuando éstas carecen de «razonamiento concreto alguno en torno al supuesto de autos que permita, no sólo conocer cuáles han sido los criterios esenciales fundamentadores de la desestimación...».

DÉCIMO OCTAVO.- Como se ha dicho con indudable acierto, la motivación como explicación del proceso lógico, como instrumento que sirve de enlace para demostrar que unos hechos inicialmente presuntos han sido realmente realizados y que conllevan la solución del caso y también como garantía del justiciable de que la decisión tomada no lo ha sido de manera arbitraria encuentran respaldo en diferentes disposiciones de nuestro ordenamiento jurídico.

Primeramente la protege nuestra Constitución española de 1.978 y más especialmente en el artículo 24.1 cuando se establece que todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, también en el apartado 2° cuando establece que todos tienen derecho ...a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías; pero es sobre todo y de manera más clara y evidente el artículo 120 en su apartado 3° quien protege la motivación, cuando afirma que "las sentencias serán siempre motivadas y se pronunciarán en audiencia pública. "

En la Ley Orqánica del Poder Judicial (LOPJ) también encontramos protección de esta garantía procesal y más concretamente en el artículo 11.1 que habla del respeto de las reglas de la buena fe en todo tipo de procedimientos y que no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales y en nuestro caso se trataría de la violación del artículo 24 de la Constitución .

Asimismo el apartado tercero del artículo 11 también establece que los Jueces y Tribunales de conformidad con el principio de tutela judicial efectiva deberán resolver siempre sobre las pretensiones que se formulen y sólo podrán desestimarlas por motivos formales, cuando el defecto fuese insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes.

Otro artículo a tener en cuenta en esta cuestión es el 248.3 al establecer que las sentencias se formularán expresando, tras un encabezamiento, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho, hechos probados, en su caso los fundamentos de derecho y, por último el fallo. Serán firmadas por el Juez, Magistrado o Magistrados que las dicten.

El artículo 208 de la LEC establece cómo deben ser las formas de las diferentes resoluciones:

208.1 las providencias contendrán una sucinta motivación cuando así lo disponga la ley o el tribunal lo estime conveniente.

208.2 los autos y las sentencias serán siempre motivadas, en párrafos separados y numerados, los antecedentes de hecho y los fundamentos de derecho en los que se base la subsiguiente parte dispositiva o fallo.

Por su parte el artículo 209 marca unas reglas especiales sobre forma y contenido de las sentencias.

En el encabezamiento deberán expresarse los nombres de las partes y cuando sea necesario, la legitimación y representación en virtud de las cuales actúen, así como los nombres de los abogados y procuradores y el objeto del juicio.

En los antecedentes de hecho las pretensiones de las partes o interesados, los hechos en que las funden y que hubiesen sido alegados en relación con las cuestiones que hayan de resolverse, las pruebas que se hubiesen propuesto y practicado y los hechos probados, en su caso.

En los fundamentos de derecho se expresarán en párrafos separados y numerados, los puntos de hecho y de derecho fijados por las partes dando las razones y fundamentos legales del fallo que haya de dictarse con expresión concreta de las normas jurídicas aplicables al caso.

En nuestro ordenamiento jurídico prima el principio constitucional de la interdicción de la arbitrariedad así como la seguridad jurídica y la responsabilidad de los poderes públicos (artículo 9.3 de la Constitución Española ). Los jueces tienen por función determinar finalmente el significado concreto de la regulación legal que debe aplicarse al caso que estén tratando, y la Administración en cuanto titular del poder discrecional tiene la función de concretar el sentido de los criterios que orientan la regulación.

La motivación es la única garantía para proscribir la arbitrariedad. La razonabilidad es el criterio demarcatorio de la discrecionalidad frente a la arbitrariedad ya que si la potestad discrecional consiste en elegir una opción entre un abanico de posibilidades razonables no hay potestad discrecional cuando es sólo una la solución razonable y por tanto no hay posibilidad de elección. En el supuesto más habitual en que caben varias elecciones entra de manera determinante la persona del juez quien estará investido de potestad para decidir en una u otra dirección, es decir hay un margen discrecional cuando sobre una cuestión aparecen varias soluciones razonables y es preciso elegir entre ellas. Por ello, el ejercicio de la potestad discrecional presupone dos elementos, por una parte una opción entre varias soluciones razonables y es preciso elegir entre ellas y por otra parte que esa opción sea razonable dentro de un marco socio- cultural determinado.

La motivación garantiza que se ha actuado racionalmente porque da las razones capaces de sostener y justificar en cada caso las decisiones de quienes detentan algún poder sobre los ciudadanos. En la motivación se concentra el objeto entero del control judicial de la actividad discrecional administrativa y donde hay un duro debate sobre hasta donde deben fiscalizar los jueces.

Para confirmar si ha habido o no arbitrariedad basta con examinar si la decisión discrecional está suficientemente motivada y para ello basta mirar si en ella se han dejado espacios abiertos a una eventual arbitrariedad. La motivación de las sentencias sirve también para que cada cual o el público en su conjunto vigile si los tribunales utilizan arbitrariamente el poder que les ha sido confiado. La arbitrariedad consistiría lo mismo en condenar injustificadamente a un inocente como en absolver a sabiendas a un culpable o en condenar o absolver al buen tuntún. Por esta razón los interesados y la gente en general tienen el derecho a saber por qué se declara culpable a alguien o por qué se reconoce o se sigue presumiendo la inocencia de alguno.

Si contra el riesgo de la arbitrariedad no se conoce otro antídoto que la motivación, a ésta habrá que considerarla como sinónima de justificación es decir aducir buenas razones en favor de una decisión y no como muchas veces se confunde con la descripción de las razones y motivos que han inducido al juez a decidir un asunto. Debe considerarse la motivación como una aportación de razones independientemente de hayan sido pensadas antes o después de tomada la decisión.

La no arbitrariedad es la garantía de una motivación bien cumplida. Por eso al juez no sólo le corresponde controlar que el deber legal de motivar se cumple, como si éste fuera un requisito formal, sino le incumbe igualmente el deber de comprobar si las razones que transporta la motivación están dotadas de vigor suficiente como para desterrar la arbitrariedad.

Cuando una disposición legal o reglamentaria ha sido emanada para regular alguna cosa, el órgano decisor la tendrá que aplicar imparcialmente y la motivación asume la función de garantizar que así se ha procedido. Una decisión discrecional no es en rigor un acto de aplicación ya que éste supone la pre- existencia de una regla que anticipa lo que debe hacerse y la discrecional se define justo por lo contrario. Por tanto la imparcialidad comienza ya con la adopción de los criterios de actuación, por lo que no basta con aplicar imparcialmente unos criterios preestablecidos sino que con carácter previo es necesario escoger criterios imparciales.

Lo importante es en conclusión que los jueces y tribunales no sólo determinen con precisión los criterios de valoración que utilizan sino que efectúen además una aplicación imparcial de los criterios utilizados.

En conclusión, « No basta, sin embargo, como es lógico, con aducir o expresar alguna razón, con motivar el acto de cualquier manera. La exigencia de razones que resulta del artículo 9.3 de la Constitución no se agota, como es evidente, en el puro plano formal de la motivación. Las razones que la autoridad que decide ha de aducir para excluir la tacha de arbitrariedad tienen que tener alguna consistencia..., deben proporcionar un fundamento objetivo capaz de sostener la decisión, han de ser, pues, razones justificativas, susceptibles de asegurar para la decisión a la que se refiere el calificativo de racional ».

DÉCIMO NOVENO.- La resolución recaída en el primer grado jurisdiccional no carece de la motivación que imponen los arts 120.3 C.E. y 218, apdos. 2 y 3 LEC 1/2000 .

Aunque dicho requisito no supone, como tiene declarado el Tribunal Constitucional en SSTC de 13 de mayo de 1987 y 19 de febrero de 1990 , y el Tribunal Supremo en las SS. de 10 de abril de 1984 , 11 de diciembre de 1989 , 8 de junio de 1990 y 18 de marzo de 1994 , ex pluribus , exigir una exhaustiva descripción del proceso intelectual seguido para llegar a resolver en determinado sentido, ni es de suyo opuesto a la parquedad del razonamiento, siempre que ponga de manifiesto que la decisión adoptada responde a una correcta interpretación y aplicación del derecho y suministre al interesado las indicaciones suficientes para valorar la corrección del fallo y la constatación, sobre todo, de que éste no constituye una pura arbitrariedad.

Por su parte, el Tribunal Supremo, Sala 1.ª de lo Civil, tiene declarado --entre otras, en SS. de 2 de noviembre de 2001 [RJ 20019643 ], 1 de febrero de 2002 [RJ 20022098 ], 8 de julio de 2002 [RJ 20025902 ] y la núm. 1082/2004 , de 5 noviembre [RJ 20046780]-- el artículo 120.3 C.E ., exige es que las sentencias han de ser siempre motivadas y tanto la jurisprudencia como la doctrina constitucional, suficientemente conocidas, han declarado que se cumple dicho mandato si se lleva a cabo explicación adecuada, dentro de la lógica jurídica y razonar pertinente, de la "ratio decidendi" que determina el fallo, por lo que se da suficiente motivación cuando la decisión judicial viene precedida y apoyada en razones que permiten conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales que la fundamenten.

En sentido semejante, la STS, Sala 1.ª de lo Civil, núm. 1037/2004, de 4 noviembre [RJ 20046717 ], ha precisado que «... La más reciente doctrina del Tribunal Constitucional, en plena sintonía con el criterio que viene manteniendo en la materia, declara que el deber de motivar las resolución consiste en dar la razón del porqué de la decisión ( STC 32/2004, de 8 de marzo [RTC 200432]), lo que supone expresar los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SS. TC 173/2003, de 29 de septiembre [ RTC 2003173]; 42/2004, de 23 de marzo [RTC 200442]); es decir, una fundamentación -decisión razonada- en términos de derecho ( SSTC 213/2003, 1 de diciembre [ RTC 2003213]; 32/2004, de 8 de marzo [RTC 200432]). Con unas u otras expresiones, la doctrina constitucional es unitaria y de claridad meridiana. Y, así, dice que la motivación consiste «en la exposición razonada de los argumentos que permitan apreciar que la decisión es fruto de una interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico» ( SSTC 240/2000, de 16 octubre ; 129/2003, de 30 junio ) y que es suficiente «cuando de su contenido pueden extraerse cuales son las razones próximas o remotas que justifican la decisión» ( STC 6/2002, de 14 enero [RTC 20026 ]), bastando «se exteriorice el motivo de la decisión -ratio decidendi-» ( SSTC 165/1999, de 27 septiembre ; 33/2001, de 12 febrero ; 162/2002, de 16 septiembre ), es decir, «las reflexiones o razones que han conducido a la adopción del fallo» ( SSTC 47/1998, de 2 marzo ; 136/2003, de 30 junio ). Y en la misma línea se manifiesta, en absoluta coincidencia con dicha doctrina constitucional, la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que viene exigiendo la necesidad de expresar los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( SS. 26 y 30 junio y 29 septiembre 2003 , 14 abril y 3 mayo 2004 ), y considera motivación suficiente, cualquiera que sea su extensión, la que exterioriza las razones de hecho y de derecho que determinaron la adopción por el juzgador de sus pronunciamientos -resultado o solución del litigio- ( SS. 11 junio 2003 [RJ 20035347 ], 17 marzo [RJ 20041926 ] y 16 abril 2004 )...».

VIGÉSIMO.- Como afirma la S.AP de Valencia, de 10 de diciembre de 1998 :

« El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE comprende el de obtener, como respuesta a la pretensión de la parte, una resolución fundada en derecho, es decir, motivada razonada, lejos de la arbitrariedad y razonable, extraña al capricho o puro voluntarismo. En efecto, como dice la S. 325/94, de 12 de diciembre de 1994, de la Sala Primera del Tribunal Constitucional , el derecho a la efectividad de la tutela judicial exige una respuesta, cualquiera que sea su forma, una de cuyas cualidades ha de ser la necesidad de que todas las resoluciones, salvo las providencias, en todos los grados jurisdiccionales y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido, favorable o desfavorable, exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva. La argumentación que precede al solemne pronunciamiento judicial dota a la Sentencia de la auctoritas y le proporciona la fuerza de le razón ».

El ATC 77/1993 señaló:

" La motivación de la sentencia como exigencia constitucional ( art. 120.3 LEC ) ofrece una doble función. Por una parte, la de conocer las reflexiones que conducen al fallo y a la vez facilita su control mediante los recursos que procedan ".

Las SSTS de 22 de febrero , 14 de abril , 8 de junio y 17 de julio de 1992 señalaron que:

"Los juzgados de la instancia han de fijar concretamente, cuales son los hechos, de entre los alegados por las partes y debatidos en el proceso, que consideran probados, al constituir ello la premisa fáctica ineludible del juicio mental o silogismo correspondiente.., de tal manera que si la sentencia prescinde en absoluto de la previa e ineludible concreción o fijación de los hechos que considera probados o no probados ha de entenderse que carece de motivación ".

De conformidad con cuanto llevamos razonado, puede estimarse motivada la resolución de primer grado, abstracción hecha de que acaso pueda reflejar un razonamiento viciado ora porque se sustente sobre premisas fácticas equivocadas o adopte un punto de vista jurídico desacertado, atendido que el derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto de las resoluciones judiciales.

VIGÉSIMO PRIMERO.- No cabe desconocer, sin embargo, que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución judicial impugnada ha cumplido o no este requisito --entre otras, SSTC 24/1990, de 15 de febrero ( FJ 4) [RTC 199024]; 154/1995, de 24 de octubre ( FJ 3) [RTC 1995154]; 66/1996, de 16 de abril ( FJ 5) [RTC 199666]; 115/1996, de 25 de junio ( FJ 2) [RTC 1996115]; 116/1998, de 2 de junio ( FJ 3) [RTC 1998116]; 165/1999, de 27 de septiembre ( FJ 3); 301/2000, de 11 diciembre [RTC 2000301]--.

VIGÉSIMO SEGUNDO.- La parte recurrente pretende amparar en un motivo estrictamente procedimental una alegación de carácter material consistente en el pretendido error en la apreciación de la prueba.

En el caso que nos ocupa, las exigencias mínimas a que se ha hecho mención concurren en la resolución recurrida. La juzgadora de primer grado efectúa un desarrollo argumental suficiente de las razones por las cuales entiende debidamente acreditados los hechos constitutivos que integran la base fáctica en que se sustenta la pretensión de la actora y, por en contrario, insuficientemente fundadas las pretensiones de la demandada, lo que le lleva al acogimiento, bien que sólo parcial, de la demanda.

Y si bien es concebible que las razones ofrecidas por dicha Juzgadora puedan estar equivocadas, lo aducido es que tales razones no se expresan en la sentencia; único extremo que puede encontrar acomodo en la pretendida «falta de motivación», alegato que, por cuanto se lleva razonado, ha de ser desestimado.

VIGÉSIMO TERCERO.- Como se ha puesto de manifiesto con ocasión del recurso interpuesto por la Comunidad demandada, de la prueba practicada se desprende de modo inequívoco que la entidad actora ha incurrido no en un incumplimiento absoluto y radical del contrato celebrado con aquélla, pero sí -como se desprende de la inspección técnica- ha incurrido en un cumplimiento deficiente de las prestaciones asumidas, en cuanto que no consta que detectara y pusiera en conocimiento de la Comunidad la necesidad de llevar a cabo las correcciones que revelaría como necesarias la inspección ni las llevó a cabo por sí pues de otro modo no se habrían advertido por la entidad que llevó a cabo la inspección.

Esta circunstancia aboca a considerar indebida la resolución decidida por la Comunidad pero, de igual modo, impide el íntegro acogimiento de la pretensión resarcitoria interesada en la demanda de acuerdo con el contrato, en la medida en que la misma prevé un cumplimiento puntual e íntegro, lo que aquí no se ha acreditado.

VIGÉSIMO CUARTO.- VII. La interpretación del contrato

En orden a proceder al examen de los documentos acerca de los cuales controvierten los litigantes a fin de determinar el genuino alcance y consecuencias del negocio que a los mismos se ha incorporado, ha de ponerse de manifiesto con carácter previo, como lo hacen las S. S.T.S. de 4 y 10 de marzo de 1986 , 15 de abril y 20 de diciembre de 1988 y 12 de junio de 1990 , entre otras, que el primer criterio interpretativo a tener en cuenta es el literal, recogido en el párrafo 1.º del artículo 1.281 del Código civil , aplicable cuando son claros los términos examinados, sin ofrecer duda racional de la voluntad de las partes; teniendo carácter supletorio la regla hermenéutica contenida en el párrafo 2.º, que se complementa con la del artículo 1.282 C.C ., de modo que la averiguación del sentido y alcance de lo expresado o pactado a fin de conocer la verdadera intención de las partes, prevista en éste último se aplicará únicamente cuando, conforme al artículo 1.281 , las palabras usadas en el contrato pareciesen contrarias a aquélla intención, función interpretativa que no sólo ha de proyectarse sobre la literalidad y expresiones externas de los negocios o convenios, sino que debe abarcar, para determinar la real intención de los sujetos concernidos o contratantes, al conjunto de lo expresado, con atención a los hechos coetáneos y posteriores, ya que si las relaciones contractuales surgen por la expresión del consentimiento de los interesados, en el objetivo de traducir en actos y realidades de lo convenido, puede suceder que se aparte su puesta en práctica respecto de lo estipulado, de ahí que el Código Civil, de manera previsora, disponga en su artículo 1.285 que los contratos, desde su perfección, no sólo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas sus consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley.

VIGÉSIMO QUINTO.- Desde esta perspectiva, y encaminada la labor interpretativa de los actos y negocios jurídicos a indagar el sentido de una declaración de voluntad expresiva del querer o intención real, la regla instrumental básica para efectuar la exégesis está contenida en el párrafo 1.º del artículo 1.281 del Código Civil , de la que, como se ha indicado, son subsidiarios o supletorios los criterios prevenidos en el párrafo 2.º y en los artículos siguientes del mismo Cuerpo legal sustantivo ( S. S.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1950 , 19 de febrero de 1981 , 30 de marzo , 30 de abril , 17 de julio , 15 y 28 de diciembre de 1982 , 16 de febrero de 1983 , 4 de junio y 9 de octubre de 1985 , 4 de marzo de 1986 , 1 de julio , 26 de noviembre y 16 de diciembre de 1987 , entre otras). A tenor del referido precepto ha de atenerse el intérprete al sentido literal de lo manifestado siempre que el texto se ofrezca con la claridad que la norma exige ( S. S.T.S., Sala Primera, de 2 y 23 de febrero , 27 de marzo , 16 de noviembre y 12 de diciembre de 1981 , 28 de diciembre de 1982 , 16 de febrero y 14 de mayo de 1983 , 20 de febrero de 1984 , 5 de febrero , 14 y 29 de mayo , 17 y 24 de junio , 2 de julio , 18 de septiembre y 13 de noviembre de 1985 , 4 de marzo de 1986 y 1 de abril de 1987 , entre otras), puesto que las palabras son el medio de expresión del pensamiento ( S. S.T.S., Sala Primera, de 4 de diciembre de 1963 , 13 de febrero de 1964 , 3 de mayo y 22 de junio de 1984 , entre otras), de suerte que la finalidad del precepto radica en evitar que se tergiverse lo que aparece claro por virtud de las palabras empleadas.

Así, siendo cierto que sentar la claridad de un texto supone un prejuicio, una estimación previa por el intérprete de la claridad o de la univocidad y sencillez de lo examinado, de su ausencia de problematicidad, también lo es que tal regla ha de ser aplicada de modo natural e incondicionado cuando haya real armonía entre las palabras («verba») y su significado final, orgánico o relacional con el contexto, con la estructura teleológica y pragmática del mismo, de tal modo que esa correspondencia lógica excuse o haga innecesaria la búsqueda del sentido total del texto o documento.

Esto es, cuando del contrato sometido a análisis no se siga indicio de duda o ambigüedad o no aparezca contradicha otra eventual voluntad que la manifestada a través de los términos consignados en aquél, surge el deber para el intérprete de abstenerse de más indagaciones («quum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio» -D. III,32,1-), en coherencia con la regla según la cual las palabras, sin son «verba simpliciter» deben entenderse en su natural significado holgando la investigación y la admisión de cuestión alguna sobre cualquiera otra voluntad ( S. S.T.S., Sala Primera, de 20 de febrero , 3 de mayo , 22 de junio y 16 de diciembre de 1984 , 17 de junio de 1985 y 7 de julio de 1986 ).

VIGÉSIMO SEXTO.- Las normas o reglas interpretativas contenidas en los arts. 1281 a 1289, ambas inclusive del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre si de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párr. del art. 1281 , de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal, y todo ello resulta coincidente con la reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 2 de noviembre de 1983 , 3 de mayo y 22 de junio de 1984 , 10 de enero , 5 de febrero , 2 de julio y 18 de septiembre de 1985 , 4 de marzo , 9 de junio y 15 de julio de 1986 , 1 de abril y 16 de diciembre de 1987 , 20 de diciembre de 1988 y 19 de enero de 1990 , entre otras). En todo caso, es claro que cualquier oscuridad debe interpretarse siempre en perjuicio de la parte que ha confeccionado o a instancias de la cual se ha incluido la cláusula que incurra en oscuridad o suscite incertidumbre.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- Tampoco puede merecer favorable acogida las alegaciones tercera a quinta del recurso, que por plantear temas inmediatamente conexos entre sí -los relativos a la cláusula penal- se han de examinar de manera conjunta.

En ellas se parte de una « petitio principii »: La sentencia recurrida no niega validez a la cláusula penal convenida ni objeta la procedencia de su aplicación atendido que considera indebida la resolución contractual comunicada por la Comunidad demandada. Simplemente alude a la concurrencia de circunstancias que abocan a su modalización, en el entendimiento de que la demanda interpuesta parte de la aceptación por la entidad actora de la resolución contractual decidida por la demandada y se limita a solicitar la aplicación de la cláusula contractual que prevé la situación producida.

VIGÉSIMO OCTAVO.- Como se ha dicho con acierto, la cláusula penal, como obligación accesoria, generalmente pecuniaria y a cargo del deudor, sanciona el cumplimiento o incumplimiento irregular de la obligación a la vez que valora anticipadamente los perjuicios. Acorde con el criterio constante y uniforme de la Sala de lo Civil, la sentencia del Tribunal Supremo de 22-10-1990 , , afirma que para la existencia de la cláusula penal se requiere « bien una función coercitiva o de garantía, consistente en estimular al deudor al cumplimiento de la obligación principal, ante la amenaza de tener que pagar la pena, ya una función liquidadora del daño, o sea la de evaluar por anticipado los perjuicios que habría de ocasionar al acreedor el incumplimiento o cumplimiento inadecuado de la obligación, ora una función estrictamente penal consistente en sancionar o castigar dicho incumplimiento, atribuyéndose consecuencias más onerosas para el deudor que las que normalmente lleva aparejada la infracción contractual».

La facultad moderadora de la pena civil convencional está expresamente recogida en el art. 1154 del Código Civil , al establecer que "el juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor" . Por tanto la expresa remisión a la equidad, art. 3º.2 del Código Civil , permite al Juez establecer la moderación que estime equitativa a la vista de las circunstancias, una vez constatada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en la norma, de lo que resulta que el ejercicio equitativo de esa facultad moderadora ha de fundarse exclusivamente en criterios razonables, debidamente motivados conforme a las circunstancias concurrentes, cuya revisión no puede ir más allá del control de esa razonabilidad o desproporción y de la certeza de las circunstancias tenidas en cuenta. El Tribunal Supremo, entre otras muchas SS. 23-5-97 y 4-12-98 , establece que la aplicación de la cláusula penal por los Tribunales de instancia no es materia revisable en casación sin haber descalificado previamente la situación fáctica en que se han apoyado.

En consecuencia, el artículo 1154 del Código Civil es una norma de carácter imperativo, cuyo supuesto de hecho es el cumplimiento parcial, irregular o defectuoso, que no lo es ni el cumplimiento pleno ni el incumplimiento total y cuyo efecto es la moderación equitativa por el órgano jurisdiccional para evitar la situación de injusticia que implicaría cumplir toda la penal, cuando no se ha incumplido toda la obligación. Responde la mencionada norma a la idea de que cuando los contratantes han previsto la pena para un incumplimiento total de la obligación, la equidad reclama una disminución de aquella si el deudor cumple en parte o deficientemente ésta.

VIGÉSIMO NOVENO.- Precisamente por ello la jurisprudencia (5 de diciembre de 2003 y 14 de junio de 2006), por respeto a la potencialidad normativa creadora de los contratantes (artículo 1.255 del Código Civil ) y al efecto vinculante de la regla contractual ("pacta sunt servanda": artículo 1.091 del Código Civil ), rechaza la exigibilidad de la moderación que el artículo 1.154 establece cuando la pena hubiera sido prevista, precisamente, para sancionar el incumplimiento parcial o deficiente de la prestación producido.

Por lo tanto, cuando la cláusula penal está prevista específicamente para un determinado incumplimiento parcial (o cumplimiento irregular o defectuoso, que es lo mismo) no puede aplicarse la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil si se produce exactamente aquel incumplimiento parcial (imagÍnese el caso del retraso en el cumplimiento de la obligación habiendo cláusula penal sobre el mismo o la previsión de una sanción por la falta de pago de la parte del precio que se aplaza en una operación de compraventa). Efectivamente, aplicar la facultad moderadora cuando la cláusula está prevista para un determinado incumplimiento parcial, sería, insistimos, ir contra el principio de autonomía de la voluntad, que proclama el artículo 1255 del Código Civil y el principio de «lex contractus» del artículo 1091 del mismo Código : ambos consagran el principio básico del derecho de obligaciones: «pacta sunt servanda», que no pueden ser sustituidos por el órgano jurisdiccional. Todo lo cual ha sido mantenido ya por el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de noviembre de 1997 que dice en su fundamento 12º:

«En las obligaciones con cláusula penal, como norma general, la pena estipulada sustituye a la indemnización de daños y al abono de intereses en caso de falta de cumplimiento de la obligación, si otra cosa no se hubiere pactado (artículo 1152 del Código Civil ), o sea, que la aplicación de la pena procede cuando el deudor incumple totalmente la obligación. En función de ello, viene establecido el artículo 1154 del mismo Cuerpo Legal, con arreglo al cual el Juez modificará equitativamente la pena cuando la obligación principal hubiera sido en parte o irregularmente cumplida por el deudor, o sea, que dicha facultad moderadora ha de actuar cuando, prevenida la pena para el incumplimiento total de la obligación, el cumplimiento es parcial o irregular. Pero junto a dicha cláusula penal, cuya aplicación presupone el incumplimiento (total o parcial) de la obligación, se halla la llamada cláusula penal moratoria, la cual está estipulada exclusivamente para el supuesto del retraso en que incurra el deudor en el cumplimiento de la obligación. A dicha cláusula moratoria, que no está estipulada para el supuesto de incumplimiento de la obligación, sino sólo y exclusivamente para el caso de retraso en el cumplimiento de la misma, no cabe la posibilidad legal de aplicarle la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil , ya que ésta se halla instituida solamente para el supuesto de cumplimiento parcial o irregular de la obligación (en comparación con el incumplimiento total para el que pudo ser estipulada la respectiva cláusula penal), pero ello no puede ocurrir nunca en el caso de la cláusula estrictamente moratoria, la cual ha de desenvolver ineludiblemente su eficacia sancionadora (por así haberlo estipulado libremente las partes) por el mero y único hecho del retraso en el cumplimiento de la obligación, cuyo mero retraso, por sí solo, es totalmente inconciliable con los conceptos de cumplimiento parcial o irregular, únicos para los que se halla instituida la facultad moderadora del repetido artículo 1154 , ya que durante el tiempo de duración de la mora el incumplimiento fue total. Por todo lo expuesto, y al ser la litigiosa (la cláusula segunda del contrato de 4 de noviembre de 1988, que ha sido transcrita literalmente en el Fundamento jurídico primero de esta resolución y aquí se da por reproducida) una cláusula penal estricta y exclusivamente moratoria (con incumplimiento total durante la duración de la mora) respecto de la que, repetimos, no cabe moderación alguna con arreglo al artículo 1154 del Código Civil , es evidente que la sentencia aquí recurrida ha hecho una indebida aplicación del mismo a este supuesto litigioso, por lo que el presente motivo ha de ser indudablemente estimado, al no ser posible tampoco, con base en el citado precepto, hacer una reducción o moderación de la pena pactada porque la misma pudiera ser considerada excesiva, toda vez que la cuantía de la misma fue libremente pactada por las partes».

TRIGÉSIMO.- En consecuencia, cuando -como aquí acontece- la cláusula penal está prevista para una determinada hipótesis de incumplimiento no puede pretenderse con éxito la aplicación de la facultad moderadora del artículo 1154 del Código Civil, habida cuenta que lo ocurrido es, precisamente, el incumplimiento en parte o irregular de la obligación para la que la pena se previó, de modo que como afirma la doctrina, «la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis».

En consecuencia, se impone el íntegro perecimiento del recurso interpuesto.

TRIGÉSIMO PRIMERO.- De conformidad con lo prescrito en el art. 398 LEC 1/2000 la desestimación de los recursos de apelación interpuestos aparejan que haya de imponerse a cada parte apelante vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en la sustanciación de esta alzada con sus recursos respectivos.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en los núms. NUM000 - NUM003 de la DIRECCION000 en Alcorcón (Madrid), y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Inapelsa Ascensores, Instalación y Mantenimiento, SA» frente a la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de los de Alcorcón (Madrid) en fecha 16 de noviembre de 2010 , en los autos de proceso de declaración seguidos por los trámites del procedimiento verbal ante dicho órgano con el núm. 0540/2010, procede:

1.º CONFIRMAR ÍNTEGRAMENTE la expresada resolución;

2.º CONDENAR a cada parte recurrente vencida al pago de las costas procesales ocasionadas con sus recursos respectivos en la sustanciación de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal previniéndolas que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0470/2011, lo pronuncio y firmo.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.