Sentencia Civil Nº 484/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19, Rec 468/2012 de 15 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 19

MADRID

SENTENCIA: 00484/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 19

FERRAZ 41

Tfno.: 91 493 3815-16-86-87 Fax: 91 493 38 85

N.I.G. 28000 1 4007850 /2012

RECURSO DE APELACION 468 /2012

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 117 /2008

JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 73 de MADRID

Apelante/s: CONSTRUCCIONES EDISAN, S.A.

Procurador/es: ANTONIO MARTINEZ DE LA CASA RODRIGUEZ

Apelado/s: INMOSUAREZ 2000 S.L.

Procurador/es: MARIA ANGUSTIAS GARNICA MONTORO

SENTENCIA NÚM.484

Ponente: Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. NICOLÁS DÍAZ MÉNDEZ

D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ

D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ

En MADRID a, quince de octubre de dos mil doce .

La Sección Decimonovena de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario 117/2008 , provenientes del Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Madrid y seguidos sobre reclamación de cantidad , que han dado lugar en esta alzada al rollo de Sala 468/2012, en el que han sido partes, como apelante-demandante CONSTRUCCIONES EDISAN , S.A., que estuvo representada por el Procurador D. Antonio Martínez de la Casa Rodríguez y defendido por Letrado; y de otra, como apelada-demandada, al tiempo que reconviniente , INMOSURAREZ 2000, S.L. , a la que representó la Procuradora Dª María Angustias Garnica Montoro y que también estuvo defendida por Letrado.

VISTO, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EPIFANIO LEGIDO LOPEZ, que expresa el común parecer de este Tribunal.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto se relacionen con esta resolución y

PRIMERO.-Con fecha 8de noviembre de 2011 el Juzgado de 1ª Instancia nº 73 de Madrid en los autos de que dimana este rollo de Sala, dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'DESESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio Martínez de la Casa Rodríguez, en nombre y representación de la mercantil CONSTRUCCIONES EDISAN S.L., contra la también mercantil INMOSUAREZ 2000, S.L., representada por Dª Angustias Garnica Montoro y en consecuencia, ABSUELVO a la sociedad demandada de los pedimentos contenidos en la demanda.

Asimismo, DESESTIMO íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por INMOSUAREZ 2000, S.L., contra CONSTRUCCIONES EDISAN, S.L., y en consecuencia, ABSUELVO a ésta actora, demandada reconvencional, de los pedimentos contenidos en la demanda de reconvención.

Todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de CONSTRUCCIONES EDISAN, S.A. ., que formalizó adecuadamente ( folios 1748 y siguientes) y del que tras ser admitido a trámite , se dio traslado a la contraparte que se opuso al mismo al tiempo que se opuso al mismo impugnó la citada sentencia (folios 1.793 y siguientes), para remitirse luego los autos principales a este Tribunal en el que de inmediato se abrió el correspondiente rollo de Sala.

TERCERO.-En esta alzada, para cuya deliberación, votación y fallo se señaló el finalmente, el 8de octubre de 2012 los se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se dan por reproducidos los que contiene la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que a continuación se insertan y

PRIMERO.- Objeto del proceso y sentencia dictada en la instancia:

CONSTRUCCIONES EDISAN, S.L., a través de su representación procesal, formuló demanda interesando del Juzgador de instancia los siguientes pronunciamientos: A.-que

INMOSUAREZ 2000, S.L. ha incumplido el contrato de ejecución de obra por administración suscrito con CONSTRUCCIONES EDISAN, S.A.; B.-que INMOSUAREZ 2000, S.L. tiene obligación de pago de las certificaciones nº 13 a 18 considerándose como aceptadas tácitamente; C.-que se condene a la entidad INMOSUAREZ 2000, S.L a abonar la cantidad total de 1.447.281,19 euros ;. D.-que se condene a INMOSUAREZ 2000, S.L. al pago de los intereses legales desde la reclamación extrajudicial y E.-que se impongan las costas a la demandada, todo ello por haber dejado de pagar las certificaciones 13 a 18 expedidas por la demandante en relación con la ejecución de obra con suministro de materiales en Centro Comercial en Valle Peregrinos (Galapagar), acompañando al escrito rector del proceso el contrato de ejecución de obra con suministro de materiales fechado en 7 de febrero del año 2006, las certificaciones que sí se hicieron efectivas en los documentos 3 a 12, de la también demanda y las impagadas que son las certificaciones 13 a 18 por importe de 1.447.281,19 euros, que es la cifra, como vimos, que se lleva al suplico de la demanda; decía también la demandante que fue la demandada que la que resolvió el contrato en comunicación de 25 de octubre del año 2007 (documento nº 21 de los acompañados a la demanda, folios 466 y siguientes), también dejaba constancia de haber formulado distintas reclamaciones extrajudiciales en reclamación de la cifra repetida.

A la demanda se opuso INMOSUAREZ 2000, S.L. (1187 y siguientes), dejando constancia de que se exageró el precio de un centro comercial pequeño, se dio un palmario retraso en la finalización de la obra lo que le llevó a ocupar lo construido por la demandante, se rechaza la cantidad que se reclama de 1,447.281,19 euros (dice el demandante que muestra disconformidad absoluta y total con el repetido hecho sexto de la demanda), que resolvió el contrato en 25 de octubre del año 2007 por incumplimiento de la actora, que la deuda que INMOSUAREZ S.L, tuviese con la actora debía ser compensada en todo caso con los daños derivados del retraso en la entrega y finalización del centro comercial, cuyo estado, cuando toma posesión la demandada se plasma en los informes de Taller de Ideas de los folios 1.347 y siguientes y el confeccionado por el Sr. Florencio a los folios 1.399 y siguientes para, dejar constancia, por último, que la certificación de final de obra que firmó la dirección facultativa no se ajusta a lo que realmente se había ejecutado; al propio tiempo la demandada formuló demanda reconvencional (folios 1231 y siguiente) en la que interesaba se declarase que CONTRUCCIONES EDISAN, S.L. había incumplido el contrato de ejecución de obra por administración suscrito con INMOSUAREZ S.L., se declare que aquel contrato fue debidamente resuelto y finalmente se condene a la entidad CONSTRUCCCIONES EDISAN, S.A. a pagar la reconviniente la cantidad reclamada ascendente a 32.333.362,12 euros más intereses y costas por los daños y perjuicios sufridos por INMOSUAREZ, S.L derivados del incumplimiento contractual y que tenían un doble componente, a saber: el retraso en la entrega de la obra y los trabajos ejecutados por INMOSUAREZ 2000, S.L., acompañándose presupuesto por cantidad de 43.162,12 euros ('trabajo de albañilería, cerrajería, trabajos de control, limpieza, electricidad, falso techo y pintura') más otros 192.200 euros por el retraso en la ejecución de la obra; a la demanda reconvencional se opuso la contraparte.

El Juzgador de instancia, en la sentencia hoy apelada desestima tanto la demanda como la reconvención sin expresa condena en costas.

SEGUNDO.- Recurso devolutivo interpuesto, oposición al mismo e impugnación.

Se alza contra la sentencia la representación procesal de CONSTRUCCIONES EDISAN, S.L., que, partiendo del contrato de obra por administración y de su propio clausulado establece como motivos de la alzada lo siguiente:

Primero:Error en la apreciación de la prueba sobre a quién incumbía la carga de la prueba misma.

Segundo.- Prueba concluyente practicada a instancia de la demandante sobre los hechos constitutivos de la pretensión e inexistencia de hechos extintivos o excluyentes.

Tercero.-Valoración que efectúa la demandante de la prueba practicada en el presente proceso, que es distinta, obviamente, a la que efectúa el Juzgador de instancia.

Cuarto.-De forma subsidiaria, reconocimiento en base, a la pericial, de los importes fijados en el informe, que individualiza, de manera que de no reconocérsele el 1.447.281,19 euros se lleven a la parte dispositiva de la sentencia que dicte este Tribunal. 1.231.582,67 euros o finalmente 902,559,08 euros, partiendo del contenido, respectivamente, de las páginas 19 y 20 del informe del perito judicial y página 41; al recurso se opuso la contraparte que denunciaba proscripción de la 'mutatio libelli' (en la medida de que en el recurso se contenían pedimentos que no se habían llevado a la propia demanda) falta ,de presentación de contabilidad y falta absoluta de rendición cuentas con lo que la reclamación que se solicitaba por principal y subsidiaria eran inviables, al tiempo que la obra no finalizó e imposibilidad de determinar los trabajos ejecutados desde la pericial judicial; se impugnaba la sentencia por INMUSUAREZ 2000, S.L. en la medida de que no se reconoció la resolución del contrato ni la reclamación de los 233.362,12 euros más intereses y costas, viniendo en definitiva, a denunciar, en cuanto a la impugnación propiamente dicha, error en la valoración de la prueba.

TERCERO.- Hechos acreditados:

Las partes reconocen la existencia del contrato de ejecución de obra con suministro de materiales fechado el 7 de febrero del año 2006 (23 y siguientes) del que es preciso destacar que la edificación a ejecutar tenía que llevarse a cabo en la parcela U.A.-7 'Valle Peregrinos' en Parque Lagos, Galapagar (Madrid) sobre obra que ya se había ejecutado parcialmente en el lugar y que comprendía también aquella obra el suministro de materiales conforme recoge la estipulación primera; el precio de la obra se determinará por el método de trabajos por administración, mediante el abono al contratista de las facturas que gire a la propiedad, que reflejen todos los pagos verificados por la constructora necesarios para la ejecución de la obra, incrementadas en 15% que responde a los gastos generales y beneficio industrial, al que se añadirá el correspondiente IVA al tipo vigente al momento de las facturas para ello, seguía diciendo la estipulación tercera, CONSTRUCCIONES EDISAN, S.A. facilitará a la dirección facultativa cuadros comparativos de precios de los materiales y trabajos a realizar, que deberán ser aprobados en el plazo de cuarenta ocho horas por dicha dirección facultativa; CONSTRUCCIONES EDISAN S.A. queda expresamente facultada para negociar con suministradores, proveedores, industriales y subcontratistas por todos aquellos trabajos no recogidos en los contratos suscritos por los mismos, que surjan como consecuencia de necesidades de la obra, sin necesidad de aprobación expresa de la dirección facultativa, quedando de excluidos del precio de la obra, y serán con cargo a la propiedad la licencia de obras, el impuesto de construcciones e instalaciones, los honorarios del proyecto y la dirección, el IVA, cédula de habitabilidad y la licencia de primero ocupación; también reseñada el contrato el mecanismo de modificación de la obra y el propio pago del precio pues el importe de los trabajos que vaya ejecutando la constructora se acreditarán mediante la presentación mensual por parte de la misma de una relación de todas las facturas, giradas contra la constructora, incluyendo los gastos de personal y maquinaria propios, gastos indirectos y demás, utilizados en la obra, según los anexos del propio contrat;, dicha cantidad, seguía diciendo la estipulación sexta, se incrementará en 15% de gastos generales y beneficio industrial y se añadirá el IVA; presentadas las facturas por la constructora a la propiedad y a la dirección facultativa, dispondrán de diez días para examen y aprobación y una vez aceptadas las devolverán a la constructora con una copia debidamente conformada, procediendo la propiedad al pago de las mismas mediante la aceptación de letra de cambio a noventa días de la fecha de la factura presentada por la constructora. En lo que se refiere al plazo de ejecución será de doce meses (y dice la cláusula séptima) más dos meses de gracia o sin penalización, a partir del siguiente día laborable posterior a la firma del acto de replanteo, siendo esta fecha la de inicio de las obras, de tal forma que puedan entregarse las llaves y firmar la recepción provisional, el día en que dicho plazo finalice; el incumplimiento de este plazo dará la lugar a la penalización que se recoge en la cláusula novena.

La propiedad abonó las certificaciones 1 a 12, que fueron expedidas por la constructora, no haciendo lo propio con las certificaciones 13 a 18 que en cantidad total de 1.447.281,19 euros se llevaron a la demanda base del proceso.

En 25 de octubre del año 2007 INMOSUAREZ 2000, S.L., transcurrido que había sido el plazo otorgado en el contrato para finalizar las obras, resolvió el citado contrato con lo que, tras ocupar las obras ejecutadas, se impidió el acceso a las mismas de CONSTRUCCIÓN EDISAN , S.A. que había percibido por razón de la obra ejecutada 3.683.023,84 euros, al margen de las certificaciones estas últimas, que reclama en el presente litigio (13 a 18) en cantidad de 1.447.281,19 euros; certificaciones que habían recibido, bien que genéricamente el beneplácito de la dirección facultativa; y decimos genéricamente porque así se infiere de la testifical del Sr. Pedro Jesús , arquitecto, firmaron, decía el arquitecto, las certificaciones que se les presentaron pero cuando se incide en el acopio de materiales viene a responder de manera no afirmativa, como también firmó el certificdo final de obra en mayo de 2007, asistiendo a distintas reuniones con EDISAN pasados diez meses después de expedir el certifico final de obra, sin que se ejecutasen los repasos, que tenían una importancia decisiva y que, finalmente , nunca los pudo ejecutar la demandante en razón de haberle impedido la entrada a la obra cuya posesión tomó INMOSUAREZ 2000, S.L.

Por su parte el Sr. Evaristo , arquitecto del proyecto, dejó constancia de que no tuvo intervención en el proceso de negociación como tampoco en el control de precios sin que recuerde si firmó el certificado final de obra y resaltando que existía listado de repasos sin ejecutar a diez meses de la toma de posesión de la obra por la demandada.

Son decisivos, a nuestros efectos, en la determinación de los hechos acreditados, de una parte, el informe del perito judicial, que fue designado a instancia de la parte demandante, D. Octavio y que obra a los folios 1.651 y siguientes de los autos principales; y de otra el hecho de que la demanda tomase posesión de las obras antes de finalizar, impidiendo el paso a la demandante para ejecutar los últimos repasos que sin duda existían cuando accede a la construcción (centro comercial en Valle Peregrinos, de Galapagar) INMOSUAREZ 2000. S.A.; y decimos esto porque la pericial repetida evidencia que el importe de las obras ejecutadas equivale a la cantidad que ya ha percibido, antes de la formulación de la demanda, CONSTRUCCIONES EDISAN S.A., por más que existan certificaciones firmadas por la dirección facultativa según el contrato, que vinieron a ratificarse, bien que genéricamente, por la dirección facultativa que las firmó, siempre sin olvidar, como hace el perito judicial, que cuando se inicia la andadura constructiva de EDISAN S.A. la obra ya tenía una porción construida, que valora el perito en 1.301.234,39 euros. Dice el perito, respecto a las certificaciones 1 al 18, que es prácticamente imposible hacer un seguimiento de las obras ejecutadas y de su coste (1.176) y aun cuando es cierto que no existen trabas de la dirección facultativa en la admisión de partidas, resulta evidente que no hay ningún justificante de haber realizado los pagos EDISAN a los subcontratistas y similares sin que se llegase a emitir acta de recepción de la obra, de manera que no puede constatarse si la obra estaba finalizada y pendiente de llevar a cabo los repasos normales en línea con todas las obras de nueva construcción. Insistimos en la transcendía de la pericial de D. Octavio que ratificó a presencia judicial y aclaró, en el acto del juicio, cuantas dudas tenían las partes al respecto.

De otra parte la demandada resuelve el contrato, en el documento a que antes hicimos mención, en razón del retraso, cuando ella no había asumido, en principio, las cantidades que le reclamaba la demandante de las certificaciones 13 a 18, que luego se discuten en el litigio, pero en cualquier caso, la resolución del contrato no la considera demandada para impedir como obstáculo para impedir la actividad de la demandante en la ejecución de los repasos, cuando nunca pudieron llevarse a cabo por CONSTRUCCIONES EDISAN, S.A., al cerrársele el paso por INMOSURAREZ 2000. S.L. a las obras

En este sentido no se ha acreditado la realización de los repasos aludidos como tampoco la responsabilidad en su falta de ejecución de la propia demandante, al tiempo que el retraso en la finalización no está probado en los autos ni es posible incrementar ese plazo hasta la finalización de los repasos constructivos, pues en este caso quedaría aquella determinación a disposición de la demandada con infracción del artículo 1256 del Código Civil ( principio de la 'necesitas'

De otra parte, constatar que estamos en presencia de una obra compleja, que tiene la enjundia que el propio precio viene a determinar. Decir también que el informe de D. Florencio , que no pudo ratificarse en el acto de la vista pública de esta apelación por incomparecencia del perito-testigo, se limita a recoger las propias deficiencias de cualquier obra antes de la misma finalización, que se habían plasmado en la contestación a la demanda y que se relacionan con el presupuesto que acompañó a la contestación a demandada y que obra al folio 1.472 de los autos principales, al tiempo que las deficiencias que recoge se limitan a existencia de humedad de una pared del vestíbulo, existencia de placas de falso techo de madera estropeadas, existencia de losas filtrón de la terraza exterior rotas, algunas piezas del fanquín de las escaleras en un lado concreto están sueltas, problemas de solado, y de instalaciones en lo que se refiere a cuadros eléctricos, cuya transcendencia, digamos lo ya, es insignificante dentro del conjunto de la obra ejecutada.

En consecuencia dentro de los hechos acreditados podemos establecer como esenciales los tres siguientes: A.-La demandante percibió el importe de la obra ejecutada. B.-La demandada resolvió el contrato cuando propiamente la obra había finalizado su andadura a expensas, tan solo, de pequeños remates y C.-Los remates en cuestión , que se dan en toda construcción, no pudieron llevarse a cabo por la demandada al impedir el acceso a la obra INMOSUAREZ 2000, S.L.

CUARTO.- Del contrato de ejecución de obra con suministro de materiales y por administración:

Define la doctrina científica el contrato de ejecución de obra como contrato bilateral por el que de una parte se obliga a pagar una remuneración o precio a la otra por la realización de una obra, que también puede comprender el suministro de materiales ( artículos 1578 y concordantes del código Civil ), habiéndose discutido, en la misma doctrina, si estamos en presencia de un contrato mixto, compraventa y ejecución de obra o ante en cuan un contrato, simplemente, de ejecución de obra siendo decisiva estos a sus fines averiguar la voluntad de las partes; y en nuestro caso estaríamos en presencia de un contrato ejecución función de obra por administración de manera que a medida que el contratista, ejecutor de la obra, avanza en la realización de los trabajos, va presentando al dueño de la obra las certificaciones de rigor o las facturas oportunas; únicamente el dueño de la obra tiene un deber de cooperación y la recepción de la misma obra, como también el contratista la de ejecutar la obra en la forma pactada, pues de no hacerlo así podrá acudirse al artículo 1.124 del Código Civil e interesar la resolución, pues estamos, obviamente, en presente de un contrato bilateral; el tiempo de ejecución de la obra es decisivo, pudiendo pactarse, como ordinario se pactan, cláusulas penales a estos fines.

El contrato de ejecución de obra con suministro de materiales por administración precisa, por parte del constructor o contratista, el acreditamiento de la cantidad a cobrar en función de la obra ejecutada y de los materiales adquiridos, imponiéndose una rigurosa rendición de cuentas, sin perjuicio de la aplicación del beneficio industrial, y en su caso del impuesto sobre el valor añadido habiendo llegado la jurisprudencial establecer que no existiría retraso para los casos en que no se hubiesen ejecutado obras relacionadas con los remates ' que normalmente se abordan en la fase final de la obra', no hallándonos, por tanto, ante un supuesto de incumplimiento contractual que pueda reconducirse a la ' exceptio non rite adiplenti contractus' en lo que se refiere a nuestro contrato: contrato de ejecución de obra con suministro de materiales por administración. Puede traerse aquí, en lo que se refiere a la caracterización del mismo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 20 de julio del año 2012 (Sección 25 ) en la que se especifica que según se establecen las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de mayo de 1997 , 19 de septiembre de 2008 y 30 de octubre del mismo año , por el contrato de obra una persona-contratista- se obliga respecto de otra-comitente- a la obtención de un resultado previsto por los contratantes y si el contratista aporta los materiales corre con el riesgo del perecimiento de lo construido, mientras no verifique la entrega, pero el abono del precio puede pactarse por unidad de medida, por administración, por unidades de tiempo trabajado o fijándose un precio alzado o global. La relación jurídica existente entre las partes litigantes, sigue diciendo aquella sentencia de la Audiencia Provincial, es la derivada de un contrato de obra, que aparece definido en el artículo 1.544 del Código Civil , como aquél por el que uno de las partes se obliga a ejecutar una obra por precio cierto, siendo, pues, su objeto, el resultado de la actividad humana; también se define por el contrato bilateral por el que una parte se obliga a como pagar una remuneración o precio a la otra para la relación de una obra para la realización, que puede ser predeterminado, determinado o determinable en su fijación y pago. El contrato de obra es bilateral, en cuento produce obligaciones recíprocas o sinalagmáticas para ambas partes: cada una de las partes es, al tiempo, acreedora y deudora de sendas obligaciones, enlazadas entre sí por una relación de reciprocidad o sinalagmática. Así dice la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de noviembre del año 2003 (que recoge también la sentencia de la Audiencia Provincial a que acabamos hacer mención y cuyo texto estamos transcribiendo) que el sinalagma está en la génesis de la relación obligatoria, constituyendo el deber de la prestación de una de las partes la causa por la cual asume las propias la contraparte.

En consecuencia también se puede concluir en sede fundamentación jurídica, que estamos en presencia de un contrato de ejecución de obra con suministro de materiales por administración.

Hemos anticipado ya que CONSTRUCCIONES EDISAN ha percibido el precio de la obra ejecutada a través de las certificaciones 1 a 12, en cantidad de 3.683.023,84 euros, no habiendo probado, en el marco del contrato en que nos encontramos, que ejecutase más obras de las que se recogen en el informe pericial y se valoran por el perito judicial, al tiempo que la demandada impidió ejecutar los repasos, que tenían importancia, cuando resuelve el contrato e impide el acceso de CONSTRUCIONES EDISAN, S.A. a las obras. Resuelve el contrato sin darse un verdadero y propio incumplimiento pues la constructora había ejecutado la obra pactada, aún cuando reclamaba un precio mayor, que luego no acreditó, partiendo del contrato unido a la demanda; no puede decirse, por tanto, que la demandante no ejecutó las obras, sí lo hizo, las ejecutó, quizás con cierto retraso, pues lo que reclama posteriormente el demandado no son, sino, los repasos obvios de toda obra constructiva de la enjundia como la que consta en los autos; repasos que no acreditó llegar a ejecutarlos y que de haberlos ejecutado nunca podrían imputarse a la demandante, que tenía prohibido el acceso a la obra. En lo que se refiere al retraso, arranca el mismo del enfrentamiento de las partes y no solo tiene responsabilidad en aquél retraso la demandante, sino la propia demandada, con las dificultades en el pago de las certificaciones, (y nos estamos refiriendo a las certificaciones 1 a 12 ), como lo demuestra la necesidad de acudir a juicios cambiarios para hacer efectiva las letras libradas a favor de la actora; nunca podrá asignarse a la demandante un retraso que dependa de la ejecución de los repasos, cuando no pudo, en definitiva, ultimarlos por el impedirles el acceso a la obra que se construyó en el Valle Peregrinos de Galapagar y que constituye el centro comercial que actualmente existe en el lugar.

Por tanto si contrastamos los hechos acreditados con la regulación del contrato de ejecución de obra con suministro de materiales por administración , habremos de convenir que la demandante no probó el hecho constitutivo de la pretensión en relación con la cantidad que reclama para las certificaciones 13 a 18 (remitidos a la pericial propuesta por la propia demandante y al informe confeccionado (importante para resolver este litigio) por D. Octavio , como la demandada tampoco probó la pertinencia de la resolución por un incumplimiento ex artículo 1.124 del Código Civil , y menos aún la prueba de los repasos, que nunca pudo, según hemos insistido, ultimarlos CONSTRUCCIONES EDISAN, S.A.. Por tanto la sentencia dictada en la instancia se ajusta a derecho y no incide en los errores que denuncian demandante y demandado reconveniente.

error en la apreciación de la prueba como tampoco en error de derecho, valorando la prueba practicada desde las reglas de la sana crítica y llegando a las conclusiones, desestimatorias de demanda y reconvención, que esta Sala por la sentencia.

QUINTO.- Desestimación del recurso y de impugnación :

Estamos ya en disposición de dar respuesta individualizada a los motivos de que sirven de soporte al recurso de apelación y a los que se sustentan la impugnación de la sentencia por parte del demandado.

No ha existido error en la apreciación de la prueba pues la carga de probar los hechos constitutivos de la pretensión en relación con la cantidad que reclamaba el demandante para las certificaciones 13 a 18, le correspondía a la propia actora, lo que propiamente no hizo como lo evidencia el resultado de la prueba pericial.

Las certificaciones expedidas pugnan la dirección facultativa, (que tenían un carácter genérico, según se deduce de las testificales de los arquitectos) pungan con la pericial judicial, donde, desde los conocimientos científicos , se llega a la conclusión de que se ha percibido el precio de la obra ejecutada, aun cuando se ofreciese una compensación antes del proceso por la propia demandada, lo que no supone que se aceptase el importe de las repetidas certificaciones( nos estamos refiriendo al burofax de 15 de noviembre del año 2007).

De otra parte, no basta con la adveración de facturas y partidas de obra por la dirección facultativa, cuando no se aportan, en la generalidad de los casos, pagos hechos a los subcontratistas, como recoge el perito judicial. La pericial no se impugna con la simple crítica pues desde su contenido y desde la ratificación evidencia que la obra ejecutada por CONSTRUCCIONES EDISAN, S.A. fue debidamente resarcida a través del pago del precio, por la demandada, pues el contrato, que descansa en el principio de la autonomía de la voluntad ex artículo 1.255 del Código Civil , no puede, cuando se plantea un litigio al respecto, ser, al margen de la prueba, cumplido en su literalidad, pues puede existir, ciertamente, en un contrato como el de ejecución de obra con suministro de materiales por administración, una falta de justificación de la obra ejecutada, lo que impediría, con la sola certificación genérica expedida por la dirección facultativa, percibir el importe de obras que no se han ejecutado propiamente o percepciones de cantidades de contratación de personal o subcontratistas que tampoco se justificaron en el litigio. Preservemos lo pactado, ciertamente, pero examínese el contrato a la luz de la prueba practicada en el litigio.

Ya hemos anticipado que el Juzgador de instancia tampoco incidió en error en la apreciación de la prueba y error de derecho cuando desestimó la resolución pedida por la demandada y los importes solicitados por ejecución de remates y el retraso en la entrega de la obra, dando por reproducido, a estos fines, la argumentación contenida en el fundamento jurídico anterior.

En lo que se refiere a las peticiones subsidiarias del demandante, que, para el caso de que no se le concedan las cantidades de 1.447.281.19 euros, peticiona que se le abonen ya 1.231.582,67 euros o 902.559,08 euros, tiene que desestimarlas este Tribunal, pues el más elementos de examen de la prueba pericial practicada evidencia que no resulta posible determinar si CONSTRUCCIONES EDISAN, S.A. ha realizado la totalidad de las obras que figuran en el conjunto de las certificaciones y, consecuentemente, no podrá desglosarse ni a obtenerse desde el informe hecho pericial las dos cantidades que se peticionan subsidiariamente; y es que el informe de ser examinado en su globalidad y utilizando este criterio, y desde las reglas de la sana crítica, habrá de concluirse, como hacía el perito, que la cantidad percibida por CONSTRUCCIONES EDISAN equivale al valor de la obra ejecutada, no siendo posible tratar de introducir aquí para las certificaciones 13 al 18 --- cuando tales certificaciones no tienen propiamente existencia real; al propio tiempo no es posible modificar en la alzada el objeto del litigio con lo que se estaría violentando , por último, el principio de la proscripción de la 'mutati libelli'.

En definitiva se desestima tanto el recurso devolutivo interpuesto como la impugnación de la sentencia que formuló la parte demandada, siempre teniendo muy presente el contenido del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que comporta para quienes intervienen en un contrato de ejecución resolución de obra para administración, acreditar, en lo que se refiere al constructor, la totalidad de los materiales utilizados y el coste de cada una de las partidas de la ejecución de obra, al tiempo que el dueño de la misma deberá de abonar el precio, pudiendo acudir, tan solo, la resolución contrato cuando se ven los presupuestos que recoge el artículo 1.124 del Código Civil y si impide el paso a la obra el constructor nunca podrá poner a su cargo los remates que quedasen pendientes a la finalización de la obra y que se dan asiduamente en cualquier construcción que tenga una entidad como la que consta en los autos para el centro comercial en Valle Peregrinos de Galapagar.

SEXTO.- Régimen de costas

Desestimado que ha sido el recurso y la impugnación al mismo las costas producidas en la alzada y en la misma impugnación se imponen a quienes los promovieron ex artículo 396 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por CONSTRUCCIONES EDISAN, S.A., que estuvo representada por la Procuradora Dª Antonia Martínez de la Casa Rodríguez, al que se opuso INMOSUAREZ 2000. S.L. representada por la Procuradora Dª Angustias Garnica Montoro, y desestimando también, y al propio tiempo, la impugnación a la sentencia formulada por la parte apelada, ambos recurso, e de impugnación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 13 de Madrid (juicio ordinario 117/2008) en 8 de noviembre del año 2011, debemos confirmar, como desde la argumentación expuesta confirmamos, la repetida resolución con expresa imposición de las costas producidas en la alzada a quien la promovió y en la impugnación a la parte que articuló la misma.

Al notificar esta sentencia a las partes dése cumplimiento al artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de Sala y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.