Sentencia Civil Nº 484/2012, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 75/2012 de 30 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 75/2012

CUSTODIA Y ALIMENTOS NUM. 828/2010

REUS NUM. DOS

S E N T E N C I A NUM. 484/12

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

Dª Mª Pilar Aguilar Vallino

D. Manuel Díaz Muyor

En Tarragona a 30 de noviembre de 2012.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto de una parte, por Marcos representado por la Procuradora Sra. Yxart Montañés y asistido del Letrado Sr. Lasus contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Reus en fecha 30 marzo 2011 en Juicio Verbal nº 828/10 ; y de otra por Herminia representada por el Procurador Sr. Recuero y asistida de la Letrada Sra. Vicente. Con intervención del Ministerio Fiscal en interés del hijo menor.

Antecedentes

ACEPTANDOlos Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: 'ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta en relación a la guarda y custodia del hijo común de las partes, SE ACUERDAN las siguientes medidas definitivas:

1º) Se acuerda la guarda y custodia del hijo menor, Gilbert, a la madre, manteniéndose la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

2º) El padre deberá abonar la cantidad mensual de 220 euros en concepto de pensión de alimentos del hijo menor, Gilbert, que será ingresada, con carácter anticipado entre los días uno y cinco de cada mes, en la cuenta o libreta de ahorros que designe la madre. Dicha cantidad será revisada anualmente cada uno de enero según los índices de precios al consumo que en cada momento se publiquen por el INE u organismo que lo sustituya.

3º) Los gastos extraordinarios del hijo menor serán atendidos a partes iguales entre ambos progenitores, debiendo existir consentimiento conjunto para exigir su pago al otro. Serán también la consideración de gastos extraordinarios a cuenta por mitades de ambos progenitores sin necesidad de consentimiento previo, los gastos oftalmológicos, odontológicos y médicos no cubiertos por la seguridad social, así como los gastos de las actividades escolares no ordinarias incluidas en el horario lectivo normal (excursiones y salidas organizadas por el colegio).

4º) Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del padre para tener en su compañía a su hijo Gilbert: 1) fines de semana que los viernes sean día impar, desde el viernes por la tarde a la salida del colegio, siendo recogido el menor por el padre, hasta el domingo a las 20:00 horas, en que éste deberá reintegrar a su hijo en el domicilio materno, 2) dos tardes entre semana, martes y jueves, desde la finalización del horario escolar en que el padre recogerá al menor a la salida del colegio, hasta las 20:00 horas en que lo reintegrará al domicilio materno. 3) Igualmente, el padre podrá tener consigo a su hijo la mitad de las vacaciones de Navidad (la mitad se establece el 31 de diciembre a las 10 horas) y de Semana Santa (la mitad se fija el jueves santo a las 10 horas), y un mes en dos periodos de 15 días no consecutivos los meses de julio y agosto de las vacaciones de verano, así como la mitad de los restantes periodos vacacionales que pudiera tener la menor, eligiendo en los años pares el padre y en los años impares la madre; ello siempre previa comunicación del periodo elegido al otro progenitor antes del 1 de junio de cada año para las vacaciones de verano y con una antelación de al menos 1 mes en los restantes periodos vacacionales. Durante los periodos vacacionales quedará suspendido el régimen de visitas de fin de semana e intersemanal a favor del padre.

Ambos progenitores se abstendrán de inscribir al menor en actividades extraescolares sin el consentimiento del otro en horarios que el menor no esté en su compañía.

No se hace expresa condena en costas a ninguna de las partes, debiendo cada una abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad'.

SEGUNDO.-Se interpuso recurso de apelación por ambas partes solicitando la modificación de las medidas acordadas.

Admitido en ambos efectos, se dió traslado a la otra parte para alegaciones, en cuyo trámite solicitaron respectivamente la desestimación del recurso. El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia.

TERCERO.-Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado, por unanimidad, que se expresa.

VISTO, siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª Mª Pilar Aguilar Vallino.

Fundamentos

PRIMERO.-El recurso de apelación del padre se centra en la guarda y custodia del hijo menor que la sentencia mantiene a la madre por razón de estabilidad, dando continuidad a la situación establecida en el Auto de Medidas Provisionales; se decanta por atribuir la custodia a la madre que es quien ha venido desempeñando el cuidado y atención del hijo.

El padre insiste en el cambio del régimen de custodia para que se acuerde un sistema de custodia compartida, desacreditando el régimen vigente por considerar que presenta inconvenientes para conseguir una normal relación paterno-filial, por lo que solicita establecer un reparto de convivencia alternativa por semanas.

Dado el interés y voluntad de ambos progenitores por asumir la custodia, es preciso determinar qué sistema cubre mejor el interés del niño, dentro de la necesaria estabilidad que requiere la vida cotidiana en niños de tan corta edad, conforme a lo probado en el proceso sobre los indicadores que se deben tomar en consideración para adoptar esta decisión: las posibilidades de una mejor educación y cuidado, las afinidades del menor con cada progenitor, su situación laboral, la mayor o menor facilidad que cada uno tenga para la atención o cuidado y las circunstancias que concurran. Para valorar la viabilidad de una custodia compartida se debe tener presente los datos que la jurisprudencia ha manifestado como atendibles para establecer este sistema: S.T.S.C. 31 julio y 5 septiembre 2008 , 5 junio 2009 , 3 marzo 2010 y S.T.S. 8 octubre 2009 y 11 marzo 2010 , declarando 'que es el interés superior de los hijos el criterio preferente a examinar y resolver en la atribución de la guarda y custodia compartida, siendo que su aplicación debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados; procurando su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores'.

Conforme al criterio jurisprudencial expuesto, examinando las circunstancias existentes en este caso, según las manifestaciones de ambas partes y las demás pruebas, no se presenta adecuado un sistema de custodia compartida siendo más adecuado para la estabilidad del hijo mantenerle bajo la custodia de su madre que es quien se ha venido encargando de su cuidado. Las pruebas practicadas en el juicio han demostrado inconveniente este sistema por diversas razones, entre ellas, que el padre no se ha implicado en el cuidado del niño y que el cambio de residencia trastorna al menor por lo que resulta más favorable mantenerle con la madre para evitarle traslados alternativos por semanas, teniendo un hogar fijo y un domicilio de referencia sin menoscabo de la relación paterno-filial garantizada mediante un amplio régimen de visitas.

Conforme a lo expuesto, debe desestimarse el motivo de apelación referente a la cuestión de la guarda y custodia deducido por el padre y los consiguientes pronunciamientos económicos solicitados.

SEGUNDO.-El primer motivo de recurso deducido por la madre se refiere al importe de la pensión alimenticia impuesta al padre para el hijo, solicitando su incremento al estimar escasa la cuantía fijada en la sentencia, según las posibilidades económicas del obligado y los gastos necesarios del hijo.

Alega que al fijar el importe de la pensión alimenticia, establecida en la cantidad de 220.-euros mensuales, no se han tenido en consideración las actuales circunstancias económicas sosteniendo que la situación económica del padre le permite pagar una pensión superior porque sus ingresos en nómina son superiores a la cantidad que toma en consideración la sentencia, señalando variaciones en las nóminas aportadas y añadiendo que se dedica a hacer trabajos extras por las tardes, por lo que solicita un incremento de la pensión conforme a la proporcionalidad que establece el art. 237-9 C.c .c.

Si bien no existe prueba alguna de estas actividades laborales por las tardes, la remuneración que percibe por su trabajo no es la reflejada en las cuatro nóminas presentadas porque contienen unas detracciones en concepto de 'anticipo' y 'embargo ejecutivo' que son transitorias, no habiendo presentado ninguna nómina sin estos descuentos por lo que se desconoce el verdadero importe de su salario; sin que sea atendible su alegación de que la parte contraria no ha realizado actividad probatoria para investigar sus ingresos pues, conforme al principio de disponibilidad de la prueba establecido en el art. 217-7 L.E.C ., es al preceptor a quien corresponde probar sus ingresos.

La pensión alimenticia de los hijos menores debe ser establecida en consideración a las posibilidades del obligado que en estos supuestos es preponderante en virtud del criterio jurisprudencial reiterado que, con relación a hijos menores, manifiesta que no rige la limitación del derecho a alimentos determinada por las necesidades del alimentista como 'mínimo vital' sino que los padres deben proporcionarles un nivel económico acorde con su situación y posibilidades ( arts. 82.1 y 76.1 c) C.F .).

Si bien ambos progenitores deben contribuir a los gastos que el mantenimiento del hijo comporta, ello no significa una necesaria igualdad de contribución, ya que cada uno deberá hacerlo en la medida de sus posibilidades, debiendo considerarse también la aportación o no de vivienda para calcular el importe de la prestación. Al respecto debe señalarse la escasa capacidad económica de la madre que le impide contribuir en mayor medida a los gastos del hijo, y que también cubre con el cuidado del menor al ser integrante de la prestación alimenticia el trabajo de atención a los hijos por parte del progenitor custodio.

Estas consideraciones hacen atendible la impugnación de la cuantía establecida como pensión alimenticia al resultar escasa, considerando que el padre debe contribuir en mayor medida a cubrir los gastos del hijo menor, máxime cuando se debe procurar también vivienda ya que no ha habido atribución del domicilio familiar. Por ello debe elevarse la cuantía, considerándose más proporcionada una pensión de 300.-euros solicitada.

Sobre el Índice de aplicación para actualizar la pensión, resulta atendible la alegación que requiere la referencia al publicado en Cataluña por ser la Comunidad Autónoma donde se devenga y paga la pensión.

Debe desestimarse la pretensión de que se obligue al padre a abonar, además de la pensión, la mitad de los gastos de libros y uniforme, porque son conceptos de gastos escolares que según reiterada jurisprudencia están cubiertos por la pensión alimenticia ordinaria.

TERCERO.-La segunda alegación del recurso se refiere al comienzo del régimen de visitas en los fines de semana y la falta de determinación del momento de entrega y recogida en las vacaciones.

Estas alegaciones no son atendibles porque ninguna circunstancia impide que las visitas de fin de semana comiencen el viernes, como es el sistema ordinario, en vez del sábado como se pretende.

Respecto al horario para la entrega del menor en periodos vacacionales, al no estar concretado en la sentencia, queda al acuerdo de los padres y, en su defecto, debe regir el mismo horario que el establecido en fines de semana.

CUARTO.-No procede hacer imposición de costas al ser modificada la sentencia ( art. 398 L.E.C .).

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Marcos y ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Herminia contra la sentencia dictada por le Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Reus en fecha 30 marzo 2011 modificamos dicha resolución en el sentido de fijar la pensión alimenticia de 300.-euros actualizables mediante la aplicación del I.P.C. anual de Cataluña.

Sin imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.