Sentencia Civil Nº 484/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 1004/2012 de 19 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 1004/2012

Autos nº 907/2011

Jdo. 1ª Inst. e Instrucción nº 2 de La Orotava

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO DORESTE ARMAS

En Santa Cruz de Tenerife, a 19 de Diciembre de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Divorcio nº 907/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Orotava , promovidos por Dª Belen , representada por el Procurador D. Rafael Hernández Herreros, y asistida por el Letrado D. Antonio Agustín Domínguez Domínguez, contra D. Marco Antonio , representado por el Procurador D. Juan Pedro González Martín, y asistido por el Letrado Dª Carmen Nuria García García, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. ANTONIO DORESTE ARMAS, Magistrado titular del Tribunal Superior de Justicia de Canarias y por vacante sustituto de esta Sala, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Juez Sustituta Dª Ana Elena de León Guillermo, dictó sentencia el 10 de julio de 2012, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por Doña Belen , representada por el Procurador de los Tribunales designado de oficio Don Rafael Hernández Herreros y bajo la dirección jurídica del Letrado del turno de oficio D. Antonio Agustín Domínguez Domínguez, contra Don Marco Antonio , representado por el Procurador de los Tribunales designada de oficio Don Juan Pedro González Martín y bajo la dirección jurídica de la Letrada del turno de oficio Doña Carmen Nuria García García; con intervención del Ministerio Fiscal, y en su consecuencia DECRETAR EL DIVORCIO de los referidos cónyuges con todas las consecuencias legales que conlleva dicha declaración, y en especial:

- Por imperativo legal:

1ª) La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2ª) La revocación de consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3ª) Se declara extinguido el régimen económico del matrimonio hasta ahora subsistente, a cuya liquidación se procederá por los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil.

- Por decisión judicial, aprobar las siguientes medidas:

1. En cuanto a la patria potestad compartida, la misma será compartida por ambos progenitores.

2. En cuanto a la guardia y custodia del hijo menor Federico la misma debe ser atribuida a la madre, Doña Belen , medida ésta que se considera la más adecuada dado ésta es la que hasta el momento ha venido velando por el interés del menor de forma adecuada.

3. En cuanto a la atribución de uso y disfrute del que fue vivienda familiar, constituido en la vivienda sita en Los Realejos, Finca DIRECCION000 , carretera número NUM004 (zona el Mocán) CP 38410, debe atribuirse a Doña Belen .

4. En cuanto al régimen de visitas debe establecerse a favor del padre y progenitor no custodio, D. Marco Antonio , teniendo en cuenta la edad del menor siendo la misma de 16 años, un régimen de visitas de carácter flexible, de tal manera que sea el Sr. Marco Antonio y el menor Federico quienes determinen como se va a llevar a cabo dichas visitas todo ello de acuerdo con sus necesidades y para fomentar sus relaciones paterno filiales.

5.- En cuanto a la pensión de alimentos D. Marco Antonio debe abonar como progenitor no custodio para el hijo menor la suma mensual de 300 euros, indicando finalmente que la pensión establecida deberá ingresarse los cinco primeros días del mes en la cuenta que al efecto se designe por la parte demandada y deberá actualizarse anualmente conforme a los índices del IPC o cualquier otro índice de aplicación, actualización que no exigirá requerimiento previo por la parte actora o por los hijos beneficiarios de la pensión de alimentos

6.- En cuanto a los gastos extraordinarios se establece cada progenitor hará frente por mitad de los gastos extraordinarios de los menores. A los efectos de evitar futuras discrepancias de los progenitores, ha de indicarse que los gastos extraordinarios nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, son eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable, razón por la cual no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones.

Ello no significa que haya de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, tratamientos de ortodoncia, elementos ortopédicos, asistencia de terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que sean accesorios (operaciones quirúrgicas en centros privados aunque estén cubiertas por la Seguridad Social, etc.), o simplemente complementarios (viajes de estudios, clases particulares, etc.).

Todo ello, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de noviembre de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estima parcialmente la demanda por la que la actora, la madre del hijo común de los cónyuges contendientes reclamaba el divorcio con las consecuencias derivadas, especialmente la guarda y custodia del citado hijo (guarda que se le otorga con el correspondiente régimen de visitas paterno), y el señalamiento de alimentos a favor del menor, ya adolescente (que se conceden en la cuantía de 300 euros mensuales).

Disconforme, recurre el padre, en apelación ante esta Audiencia, reclamando la alteración (rebaja) de la citada pensión.

A este respecto, la doctrina de esta Sala es clara al exigir un mínimo de contribución a los padres, respecto al sostenimiento de sus hijos. La doctrina citada, relativa al mínimo vital de alimentos para hijos y de la ineludible obligación parental, viene proclamada en la Sentencia de esta Audiencia de 18 de Abril del presente año 2013, que razonó: 'Conviene puntualizar, en primer lugar, que todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5- 10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 , y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.

Por la razón expuesta, la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque cierto es que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como también viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación.

También debe significarse que si bien ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el nº 3º del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93, y que a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, lo cierto es que el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo al hijo en su compañía en la vivienda familiar, lo que constituye la prestación natural de los alimentos, con el esfuerzo cotidiano a su cargo que ello conlleva.'

En el caso, los ingresos de los padres son opacos. la madre alega carecer de ingresos (lo que no le exime de su deber de trabajar, si es que no lo hace) y el padre manifiesta carecer de ingresos, pero la Juez, con sagacidad, detecta que ha de tenerlos, pero ocultos al utilizar una sociedad mercantil, junto con otros datos que son débilmente combatidos por el recurrente siendo de relevancia las manifestaciones del padre al hijo sobre sus depósitos bancarios (indicio cuyo contraindicio no es relevante, pues la certificación negativa del Banco sólo indica la carencia de fondos en esa concreta Entidad Financiera).

Ahora bien, debe tenerse en cuenta, ante esta mutua opacidad de ingresos (ni siquiera declaran su actividad, sobre la que tampoco ofrecen datos las partes) que el mínimo vital indicado se sobrepasa sin justificación alguna en el nivel de ingresos de los padres o de gastos del adolescente, y atribuyéndose el uso de la vivienda en exclusiva a la madre, parece prudente reducir en algo la cantidad fijada, pero siendo su merma de cincuenta euros con la que la pensión quedaría establecida en 250 euros mensuales.

Corolario de cuanto antecede no puede ser sino la estimación parcial del recurso paterno y la desestimación del de la progenitora.

SEGUNDO.- En cuanto a las costas (arts. 394 y 398 LECv.), deben declararse de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de don Marco Antonio , quedando establecida la pensión en 250 euros mensuales, a partir de la fecha de la presente Sentencia, manteniendo el resto de los pronunciamiento de la Sentencia de instancia y sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

El Presidente votó en Sala y no pudo firmar por haber cesado en este destino.