Sentencia Civil Nº 484/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 360/2014 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0061667

Recurso de Apelación 360/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 12 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1161/2013

APELANTE Y DEMANDADA:Dña. María Consuelo

PROCURADOR Dña. CAYETANA DE ZULUETA LUCHSINGER

BANKIA SA

PROCURADOR D. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO Y DEMANDADO:CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS SA (interviniente voluntario)

(no personados en esta instancia)

SENTENCIA Nº 484/2014

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO.SR. PRESIDENTE:

D. FRANCISCO MOYA HURTADO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

En Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Vigesimoquinta (CIVIL) de la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, integrada por su presidente, FRANCISCO MOYA HURTADO, y por los magistrados JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ y ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO, HA VISTO, en grado de apelación y en segunda instancia, el proceso declarativo, sustanciado por razón de la cuantía conforme a los trámites del Juicio Ordinario, procedente del Juzgado de Primera Instancia número Doce de los de Madrid, en el que fue registrado bajo el número 1161/2013 (Rollo de Sala número 360/2014), que versa sobre nulidad de contrato y en el que son parte: como APELANTE y DEMANDANTE, DOÑA María Consuelo , defendida por el letrado don Miguel Durán Campos y representada, ante los tribunales de primera y de segunda instancia, por la procuradora doña Cayetana de Zulueta Luchsinger; como APELANTE y DEMANDADA, la entidad mercantil «BANKIA, SA», defendida por la letrada doña Paloma Lavilla Ezquerra y representada, ante los órganos judiciales de primer grado y de alzada, por el procurador don Francisco José Abajo Abril; como APELADA, la entidad mercantil «CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA», defendida por la letrada doña Raquel Aurora Sánchez Siero, representada ante el Juzgado de primer grado por el procurador don Francisco José Abajo Abril y no comparecida ante este tribunal de apelación; y como TERCERO INTERVINIENTE ADHESIVO, la entidad mercantil «BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, SAU», defendida por la letrada doña Raquel Aurora Sánchez Siero, representada ante el órgano de primera instancia por el procurador don Francisco José Abajo Abril y no comparecida en esta alzada. Y actuando como ponente el magistrado ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO, por quien, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, se expresa el parecer de la Sala, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

SE ACEPTAN los de la sentencia de primera instancia y,

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Doce de Madrid dictó en fecha dieciocho de febrero de dos mil catorce , en el proceso declarativo que tramitó como Juicio Ordinario con el número 1161/2013, sentencia definitiva que contiene el siguiente FALLO:

«...1.º- ESTIMO la demanda formulada por la representación de D.ª María Consuelo contra BANKIA S.A. y CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, S.A.

2.º.- Declaro resuelto la nulidad del contrato 'Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009' y del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas de fecha 5 de mayo de 2010 a los que se contrae el proceso, con restitución de las respectivas prestaciones de las partes, incrementadas con el interés legal desde la fecha de la interpelación judicial nulidad que se extiende al canje obligatorio por acciones.

3.º.- CONDENO a la parte demandada al pago de las costas...».

SEGUNDO.-La representación procesal de la entidad demandada «BANKIA, SA» interpuso, en tiempo y forma legal, y previa consignación como depósito de la suma legalmente establecida de cincuenta euros, recurso de apelación, para ante esta Audiencia Provincial, contra la anterior sentencia, en el que solicita que, por la Sala correspondiente del tribunal de alzada, se dicte nueva sentencia que, estimando el recurso por los motivos aducidos, revoque la impugnada y desestime en su integridad la demanda interpuesta contra la recurrente «Bankia, SA», con expresa imposición de las costas de ambas instancias a la demandante.

TERCERO.-La representación procesal de la demandante, doña María Consuelo , interpuso, de igual modo, y con consignación del preceptivo depósito de cincuenta euros, recurso de apelación contra la precitada sentencia, mediante el que solicita que por la Sala del tribunal de segundo grado se dicte resolución por la que se estime el recurso y se estimen íntegramente las pretensiones de la recurrente, revocando la sentencia apelada exclusivamente en cuanto a los pronunciamientos impugnados y estimando las pretensiones contenidas en el suplico de la demanda, se condene a la parte demandada a restituir a la actora el importe invertido en los productos objeto del presente procedimiento, y a pagar a la actora los intereses legales aplicados sobre dicho importe desde la fecha de adquisición de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, objeto del procedimiento, hasta el momento en que se efectúe la restitución del importe invertido, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente liquidados a la actora desde la firma de las órdenes de suscripción y compra.

De forma subsidiaria, y para el hipotético supuesto de que no se estimase la pretensión consistente en que se condene a la parte demandada al pago a la actora de los intereses legales desde la fecha de suscripción del producto, procedería la revocación de la sentencia respecto del pronunciamiento por el que se acuerda la restitución por la actora a la parte demandada de las remuneraciones percibidas en virtud de los productos objeto del presente procedimiento, de forma que no se condene a la recurrente a restituir dicha remuneración, dichos intereses percibidos, como consecuencia del producto objeto del presente procedimiento.

En todo caso, se confirme la sentencia recurrida en todos sus extremos, a excepción de los pronunciamientos que son objeto de impugnación y se condene a las entidades financieras demandadas al pago de las costas de la segunda instancia.

CUARTO.-Las entidades mercantiles «CAJA MADRID FINANCE PREFERRED, SA» y «BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS, SAU» no formularon oposición, ni efectuaron alegación o manifestación alguna, frente a los antedichos recursos de apelación, en el plazo legalmente prevenido.

QUINTO.-La representación procesal de doña María Consuelo formuló oposición al recurso de apelación promovido de adverso por la entidad «BANKIA, SA», solicitando que por la Sala se dictase sentencia en virtud de la que se acordase:

1.- Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA, SA contra la identificada sentencia.

2.- Confirmar la sentencia recurrida en todos sus extremos, a excepción de los pronunciamientos que habían sido objeto de apelación por la propia representación de doña María Consuelo .

3.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña María Consuelo .

4.-Condenar a BANKIA, SA al pago de las costas de la segunda instancia

SEXTO.-La representación procesal de la entidad «Bankia, SA» no efectuó alegación o manifestación alguna, respecto del recurso de apelación interpuesto de adverso por doña María Consuelo , en el plazo legalmente prevenido, declarándose precluido el trámite.

SÉPTIMO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución de los recursos de apelación interpuestos correspondió su conocimiento por turno de reparto a esta Sección, en la que se formó el correspondiente Rollo de Sala, y, una vez transcurrido el término legal de emplazamiento conferido a las partes, y personadas las representaciones procesales de la entidad «Bankia, SA» y de doña María Consuelo ante este tribunal, se acordó señalar, para el examen, deliberación, votación, decisión y fallo de los meritados recursos, la audiencia del día diecinueve de noviembre de dos mil catorce, en que tuvieron lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La función revisora que corresponde al tribunal de apelación, conforme se desprende de lo preceptuado por los artículos 456.1 y 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , viene legalmente circunscrita, de modo exclusivo, a los puntos y cuestiones planteados en el recurso, o recursos, que instauran, definen y delimitan el objeto de la segunda instancia del proceso.

Desde esta perspectiva, la presente alzada queda limitada a la pretensión formulada en la demanda inicial, encaminada, en definitiva, a obtener la declaración de anulación -la declaración de nulidad relativa-, por consentimiento viciado por error, del contrato de adquisición de PARTICIPACIONES PREFERENTES DE CAJA MADRID, concluido entre la demandante, Sra. María Consuelo y la entidad demandada, «BANKIA, SA» -en aquel momento «CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID»-, en fecha 27 de mayo de 2009, por importe nominal de 160 000,00 euros; y el contrato de adquisición de OBLIGACIONES SUBORDINADAS CAJAMADRID 2010-1, concluido, entre las mismas partes, en fecha 5 de mayo de 2010, por importe de 36 000,00 euros.

SEGUNDO.-La nulidad relativa o anulabilidad del negocio jurídico -a la que se refiere el artículo 1300 del Código Civil -, puede tener lugar, entre otros supuestos, por la existencia de los llamados vicios de la voluntad. Y, por esta razón, son anulables los contratos que hayan sido celebrados con error esencial excusable, dolo causante, intimidación y miedo grave. A ello se refiere el artículo 1265 del Código Civil al establecer que «será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo».

El consentimiento viciado por error se produce cuando se forma la voluntad del contratante sobre una creencia o presuposición inexacta; es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El ejercicio de la acción de anulabilidad del negocio jurídico se halla sujeta al plazo de caducidad de cuatro años, conforme a lo expresamente establecido por el artículo 1301 del Código Civil . Plazo de caducidad que, respecto al consentimiento viciado por error, tiene como término inicial del cómputo, según precisa el propio precepto, la consumación del contrato.

Como recuerda la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de junio de 2003 , la consumación del contrato, que no puede confundirse con la perfección del contrato, sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes y haya transcurrido el plazo durante el cual se concertó; es decir cuando se haya producido la extinción de todas las obligaciones derivadas del contrato y la extinción de la fuerza vinculante del mismo.

Sobre la base de ello, habiéndose convenido por las partes que el contrato de adquisición de participaciones preferentes carecía de fecha de vencimiento, al fijarse como de vencimiento perpetuo (folio 38) y que el vencimiento del contrato de adquisición de obligaciones subordinadas tendría lugar el 7 de junio de 2020 (folio 40) y habiéndose presentado la demanda rectora del proceso en fecha 13 de septiembre de 2013 -como justifica la correspondiente diligencia de presentación estampada al folio 3- resulta incuestionable el ejercicio de la acción de anulación dentro del plazo de caducidad legalmente establecido, al no haberse producido la consumación de dichos contratos; por lo que la desestimación, por la sentencia apelada, de la excepción de caducidad opuesta por la representación procesal de la demandada-apelante, resulta plenamente correcta y ajustada a Derecho.

TERCERO.-El error vicio de consentimiento se configura, como cabe desprender de la doctrina jurisprudencial que sintetiza la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 -y reiteran, entre otras, las Sentencias de la misma Sala de 29 de octubre de 2013 , ó 20 de enero de 2014 -, conforme a los siguientes postulados:

I.- En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II.- En segundo término es preciso, para invalidar el consentimiento, que el error recaiga -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato.

III.- En tercer lugar, es también preciso que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. En este punto, ha de tenerse presente que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV.- En cuarto lugar, es asimismo preciso que las circunstancias erróneamente representadas -que pueden ser pasadas, presentes o futuras- hayan sido tomadas en consideración, en todo caso, y en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis del contrato. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V.- En quinto lugar, el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

VI.- En último término, es preciso que el error, además de relevante, sea excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

CUARTO.-La adquisición de los productos financieros litigiosos -PARTICIPACIONES PREFERENTES DE CAJA MADRID 2009 y OBLIGACIONES SUBORDINADAS CAJAMADRID 2010-1-, se produjo, indudablemente, en el ámbito de la previa relación contractual bancaria constituida entre las propias partes.

Efectivamente, la adquisición del producto financiero objeto de litis no constituye una operación aislada, sino que se produjo porque la actora era cliente de la entidad bancaria demandada con mucha anterioridad -más de 30 años- y en tal condición de cliente le fue ofrecida, por empleados de la demandada en su sucursal habitual, la adquisición de los productos financieros objeto del litigio. Hecho afirmado en los fundamentos fáctico primero de la demanda (folios 3 vto. a 5), que no se negó de forma expresa, clara, rotunda y categórica en el escrito de contestación (folios 145 a 175), como exige el artículo 405 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

QUINTO.-Desde esta perspectiva, debe recordarse que el contrato bancario -negocio jurídico concluido entre una entidad bancaria y un cliente- puede definirse como el convenio o acuerdo de voluntades entre un banco o entidad de crédito o financiera y un cliente dirigido a crear, modificar o extinguir una relación jurídica cuyo objeto lo constituye una operación bancaria.

Las operaciones bancarias pueden ser: operaciones activas -en las que banco realiza una operación de inversión o riesgo con el cliente (concesión de créditos y préstamos); operaciones pasivas -en las que el banco capta fondos de los clientes a través de los depósitos realizados por éstos (aperturas de cuentas corrientes, de ahorro, depósitos a plazo, emisión de obligaciones....); operaciones neutras -en las que el banco desarrolla otros tipo de actividades y servicios bancarios (de guarda y custodia, mediación, intervención en cobros y pagos, servicio de caja, etc.).

En el supuesto enjuiciado, es evidente que la operación bancaria que definía el objeto esencial de la relación jurídica establecida entre las partes litigantes era la obtención de un beneficio o utilidad del capital poseído por la demandante que, al no destinarse a sufragar gastos de consumo inmediato sino a ser reservado como previsión para necesidades futuras, representaba, consecuentemente, su ahorro obtenido.

El ahorro obtenido por los particulares puede recibir tres aplicaciones: el atesoramiento -conservación del activo monetario reteniendo el control total y excluyendo la posibilidad de obtener una rentabilidad del mismo-; la imposición -depósito del activo monetario para mantener su liquidez y obtener un rendimiento, beneficio o provecho económico, excluyendo totalmente la eventualidad de poner en riesgo el capital (perfil meramente ahorrador)-; y la inversión -adquisición de bienes para la obtención de unos ingresos o rentas a lo largo del tiempo, sin excluir la eventualidad de poner en riesgo su capital, en un mayor o menor porcentaje (perfil inversor, bien conservador, moderado, dinámico o agresivo)-.

SEXTO.-Sobre la base de todo ello, es evidente, por virtud de lo establecido por el artículo 1258 del Código Civil , que de la relación obligatoria principal, esencial y fundamental establecida inicialmente entre las partes ahora litigantes, surgía para la entidad demandada una específica obligación de asesoramiento.

Ciertamente, cuando un particular -cliente minorista por antonomasia- deposita sus ahorros en una entidad bancaria para obtener una rentabilización de los mismos, es indudable que el banco que los recibe asume frente al cliente una elemental obligación de asesoramiento a fin de ofrecer y recomendar al cliente el producto o instrumento financiero más conveniente a la finalidad perseguida y más adecuado a su perfil. Lo que supone, en definitiva, el servicio de asesoramiento que se contempla en el artículo 63.1.g) de la Ley del Mercado de Valores , en cuanto, indudablemente, implica la prestación de recomendaciones personalizadas con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros.

Esta obligación de asesoramiento impone, asimismo, a la entidad bancaria -como cabe inferir de la doctrina jurisprudencial establecida en la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , por un lado, por imperativo de la normativa protectora de consumidores y usuarios de indudable aplicación a la relación contractual establecida entre un particular -consumidor- y el banco -empresario en el ejercicio de su actividad empresarial-; y, por otro lado, por virtud de lo establecido por el vigente artículo 79 bis de la mencionada Ley del Mercado de Valores la obligación de obtener, en primer lugar, toda la información necesaria sobre la situación financiera y objetivos de inversión del cliente a fin de ofrecerle y recomendarle el producto que más le convenga -el denominado TEST DE IDONEIDAD- y, en segundo lugar, la información necesaria para valorar los conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente y evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el concreto producto o servicio de inversión que va a contratar -el denominado TEST DE CONVENIENCIA-.

SÉPTIMO.-Sentado todo lo anterior, para valorar si el consentimiento prestado por la actora, Sr. María Consuelo , para la adquisición de los productos financieros litigiosos -PARTICIPACIONES PREFERENTES DE CAJA MADRID 2009 Y OBLIGACIONES SUBORDINADAS CAJAMADRID 2010-1-, se encontraba viciado por error invalidante, ha de tenerse presente:

En primer lugar, que las participaciones preferentes son valores negociables, no participativos, híbridos de capital, de carácter complejo. Se consideran valores negociables en la medida en que únicamente pueden enajenarse en un mercado secundario de valores. Se reputan no participativas en tanto en cuanto no son acciones, ni obligaciones y, por tanto, no confieren derechos políticos y en cuanto a los económicos sólo algunos y de forma restringida. Su condición de híbrido de capital resulta que, por una parte, las asemejan a una inyección de capital en la sociedad emisora -pasando el importe invertido a formar parte de sus recursos propios-, pero sin otorgar la condición de accionista o partícipe. Por otra parte, guardan un notable parecido con los instrumentos de deuda, pero no atribuyen a su titular derecho de crédito alguno que le faculte para exigir su pago a la entidad emisora. En definitiva, no son ni una cosa ni la otra, ni capital, ni deuda. Finalmente, resultan altamente complejas y ello por la combinación en su estructura de posibilidades de cancelación de la rentabilidad, iliquidez, perpetuidad y en definitiva, riesgo.

Sus características son, sucintamente, las siguientes:

1.ª.- La rentabilidad de la participación preferente está condicionada a la existencia de resultados distribuibles en la sociedad emisora o, mejor, en el grupo consolidable en el que se integre.

2.ª.- Las participaciones preferentes son perpetuas, lo que constituye, por otra parte, un requisito necesario para que contablemente puedan computar como parte de los recursos propios del emisor. Otra cosa es que la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar las participaciones preferentes una vez transcurridos al menos cinco años desde su desembolso.

3.ª.- La única posibilidad, por tanto, con que cuenta el titular de una participación preferente para desinvertir es la venta de la participación en el mercado secundario de valores en el que se negocia.

4.ª.- El titular de participaciones preferentes no goza de preferencia en cuanto al orden de prelación de créditos, de modo que se sitúa legalmente detrás de todos los acreedores (también de los subordinados), pero además no sólo los de la entidad emisora, sino de todos los acreedores del grupo en el que se integra.

5.ª.- Se trata de un producto no cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos en ningún caso.

En segundo lugar, que las obligaciones subordinadas son títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, que permiten obtener recursos financieros a las empresas sin necesidad de incrementar su capital, por lo que la financiación así obtenida constituye fondos o recursos propios del emisor. Representan una deuda para el emisor, devengan intereses, cuyo cobro se halla condicionado a la existencia de un determinado nivel de beneficios, y son reembolsables por amortización anticipada o a vencimiento; ofreciendo mayor rentabilidad que otros activos de deuda a cambio de perder capacidad de cobro, pues los titulares de las obligaciones referidas renuncian a la prelación de créditos que pudiera corresponderles y se sitúan detrás de todos los acreedores privilegiados y detrás de todos los acreedores comunes -de ahí el nombre de financiación subordinada-.

Al computar como recursos propios del emisor y al cumplir, también, ciertos requisitos que la asemejan parcialmente al capital social de las entidades de crédito, la deuda subordinada es considerada, junto con las participaciones preferentes, como un híbrido de capital.

La principal diferencia que existe entre las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas radica en que las preferentes tienen carácter perpetuo y las subordinadas tienen una fecha de vencimiento, aunque hay que tener en cuenta que ninguna de los dos, ni las preferentes ni las subordinadas, están garantizadas por el Fondo de Garantía de Depósitos. Aunque, se podría cobrar antes la deuda subordinada que las preferentes.

Las obligaciones subordinadas son, también, por tanto, un producto complejo destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes.

En tercer lugar, que no se ha justificado adecuadamente, por la representación procesal de la entidad demandada -a quien incumbía la correspondiente carga probatoria-, que la oferta realizada incluyera algún otro producto adicional.

En cuarto lugar, que la entidad demandada había clasificado a la demandante, Sra. María Consuelo , en cumplimiento de la normativa MIFID, como cliente minorista, según acredita el documento obrante a los folios 219 a 230.

En quinto lugar, que la entidad demandada, según justifica el documento obrante al folio 253, tras efectuar el oportuno test de idoneidad de la actora -si bien con posterioridad a la suscripción de las preferentes y solo para la adquisición de las obligaciones subordinadas-, le atribuyó un perfil inversor moderado, caracterizado porque 'no modifica con frecuencia sus inversiones. Tiene escasos conocimientos sobre productos y mercados financieros...Acepta oscilaciones negativas en el valor de su patrimonio, siempre que sea durante cortos periodos de tiempo (inferior a un año)...' y fijando un perfil de la inversión pretendida 'formada exclusivamente por Renta Fija'.

Ahora bien, no existe constancia en las actuaciones de que las anteriores conclusiones respondan a las contestaciones dadas por la actora al ser sometida al oportuno -y preceptivo- test de idoneidad; ignorándose el contenido de los cuestionarios formulados.

La necesidad de realizar, con anterioridad a la comercialización de los dos productos litigiosos, dicho TEST DE IDONEIDAD -cuya finalidad, como se ha apuntado con anterioridad y se infiere de la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , es, en definitiva, la obtención de información sobre la situación financiera del cliente (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad), para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan- resultaba procedente, en todo caso, de modo adicional al oportuno TEST DE CONVENIENCIA -dirigido, como asimismo recuerda la Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa-, como consecuencia del servicio de asesoramiento en materia de inversión que -como se ha dejado precedentemente razonado- correspondía a la entidad demandada.

En sexto lugar, que aunque la entidad demandada -como igualmente puede inferirse de los documentos obrantes a los folios 244 a 247- consideró la conveniencia de los productos de inversión en cuestión, no puede afirmarse, con una mínima y razonable certeza, que la actora tuviera un conocimiento adecuado sobre la verdadera y real naturaleza de las participaciones preferentes y de las acciones subordinadas; careciendo de toda relevancia, al respecto, el hecho de haber suscrito con anterioridad, las participaciones preferentes emitidas por la entidad «ENDESA» (folio 254), por cuanto no se han justificado, en modo alguno, las condiciones en que las mismas fueron comercializadas en su momento.

OCTAVO.-Con base en los anteriores presupuestos, ha de concluirse:

1.º.- Que con los datos consignados en el test de idoneidad efectuado -singularmente, los relativos a la infrecuente o escasa modificación de sus inversiones; a sus escasos conocimientos sobre productos y mercados financieros; a la mínima aceptación de oscilaciones negativas en el valor de su patrimonio y a su opción exclusiva por la renta fija- no se aprecia como adecuada la atribución a la actora de un perfil de inversor moderado; pues aparece, como más apropiado, el perfil de inversor conservador. Efectivamente, los inversores con perfil de riesgo medio o moderado están dispuestos a asumir determinados niveles de pérdidas, a cambio de la posibilidad de obtener cierta rentabilidad; mientras que el perfil conservador es el más adecuado para inversionistas con un bajo nivel de tolerancia a las pérdidas y el recomendado para personas que prefieren invertir en los mercados de renta fija con miras a tener un rendimiento estable de sus inversiones.

2.º.- Que los productos litigiosos no pueden, en modo alguno, ser considerados como adecuados al verdadero, real y efectivo perfil inversor de la actora, ni como convenientes a los conocimientos y experiencia financiera de la demandante, dada la complejidad de los productos en cuestión y los escasos conocimientos y experiencia financiera de la misma, que expresamente se reconoce.

NOVENO.-En función de las anteriores conclusiones puede afirmarse, con la debida y necesaria certeza, que la demandante, al adquirir los productos litigiosos, carecía de un conocimiento apropiado y suficiente de los mismos, por lo que es evidente que la representación mental que sirvió de presupuesto para la conclusión de los negocios jurídicos controvertidos fue equivocada o errónea, lo que indiscutiblemente vicia el consentimiento prestado por un error, claramente excusable, al venir determinado por la deficiente e inadecuada información recabada y facilitada por la propia entidad demandada.

En sentido, debe recordarse que la ya reseñada Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 fijó -como recuerda la reciente Sentencia de la misma Sala de 7 de julio de 2014 - fijó la doctrina relativa a la incidencia del incumplimiento del deber de información de la entidad financiera al cliente minorista en la contratación de productos complejos en la apreciación del error vicio del consentimiento cuando haya un servicio de asesoramiento financiero y que puede resumirse en los siguientes puntos:

1.- El incumplimiento de los deberes de información no comporta necesariamente la existencia del error vicio pero puede incidir en la apreciación del mismo.

2.- El error sustancial que debe recaer sobre el objeto del contrato es el que afecta a los concretos riesgos asociados a la contratación del producto.

3.- La información -que necesariamente ha de incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a los instrumentos financieros ( artículo 79 bis 3 de la Ley del Mercado de Valores )- es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, bien entendido que lo que vicia el consentimiento por error es la falta del conocimiento del producto y de sus riesgos asociados, pero no, por sí solo, el incumplimiento del deber de información.

4.- El deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente.

5.- En caso de incumplimiento de este deber, lo relevante para juzgar sobre el error vicio no es tanto la evaluación sobre la conveniencia de la operación en atención a los intereses del cliente minorista que contrata el producto financiero complejo, como si, al hacerlo, el cliente tenía un conocimiento suficiente de este producto complejo y de los concretos riesgos asociados al mismo; y la omisión del test que debía recoger esa valoración, si bien no impide que en algún caso el cliente goce de este conocimiento y por lo tanto no haya padecido error al contratar, permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento; por eso la ausencia del test no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.

DÉCIMO.-Por todo lo precedentemente expuesto, viciado por error el consentimiento prestado por la demandante para la conclusión de los contratos litigiosos deviene procedente la declaración de nulidad de los mismos que efectúa la sentencia apelada, por lo que, en tal extremo, ha de confirmarse dicha resolución, con total desestimación del recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, «Bankia, SA».

Ahora bien, la declaración de nulidad efectuada debía determinar, por imperativo legal, conforme a lo prevenido por el artículo 1303 del Código Civil , la recíproca restitución, por los contratantes, de las cosas que hubieren sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses. Restitución que -como precisaron, entre otras, las Sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de noviembre de 1983 , 24 de febrero de 1992 y 22 de noviembre de 2005 -, al surgir directamente de la Ley, no necesita de petición expresa de la parte pudiendo ser declarada por el Juez en virtud del Principio IURA NOVIT CURIA, sin que ello suponga alterar la armonía entre lo pedido y lo concedido.

Esta obligación de restitución recíproca de las prestaciones tiene como finalidad -como precisó la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1996 y recuerda la de la misma Sala de 12 de julio de 2006 - conseguir que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador.

En base a ello, las cantidades que las partes deben recíprocamente restituirse -principal o nominal entregado por la actora y rendimientos percibidos por la misma- han de verse incrementadas con los correspondientes intereses legales, que respecto de los importes principales, serán los devengados desde la fecha de la contratación de los respectivos productos hasta su total satisfacción, y respecto de los rendimientos abonados por la demandada, serán los devengados desde su percepción por la actora hasta su total satisfacción o compensación. Y no, como incorrectamente afirma la sentencia apelada, por los intereses legales devengados desde la fecha de interpelación judicial.

En consecuencia, en tal extremo y en tal sentido, con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandante doña María Consuelo , debe revocarse la sentencia apelada.

UNDÉCIMO.-De conformidad con lo establecido por el artículo 398 de la Ley Procesal , la desestimación del recurso de apelación determina la condena del recurrente al pago de las costas de la alzada ocasionadas por su recurso; y la estimación -total o parcial- del recurso determina, por su parte, que no proceda efectuar expresa condena en las costas ocasionadas en la alzada como consecuencia del mismo. Por consiguiente, en el presente caso, debe condenase a la entidad «BANKIA, SA» al pago de las costas ocasionadas en esta segunda instancia como consecuencia del recurso de apelación por ella interpuesto, y sin que proceda efectuar expresa y especial imposición respecto de las costas ocasionadas como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por doña María Consuelo .

DUODÉCIMO.-La estimación del recurso interpuesto por doña María Consuelo determina, asimismo, por otra parte, de conformidad con lo prevenido por el apartado número Ocho de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la devolución a dicho recurrente de la totalidad del depósito constituido en su día por el mismo para su interposición.

De igual modo, la desestimación del recurso interpuesto por la entidad «BANKIA, SA» determina, asimismo, de conformidad con lo prevenido por el apartado número Nueve de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la condena de dicha recurrente a la pérdida del depósito en su día constituido para la interposición de aquél. Depósito al que se dará el destino legalmente establecido.

Fallo

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con el artículo 117 de la Constitución , en nombre de S.M. el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo español, LA SECCIÓN VIGESIMOQUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID, HA DECIDIDO:

PRIMERO.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil «BANKIA, SA» contra la sentencia dictada, en fecha dieciocho de febrero de dos mil catorce, por el Juzgado de Primera Instancia número Doce de los de Madrid , en el proceso declarativo sustanciado por los trámites del Juicio Ordinario ante dicho órgano judicial bajo el número de registro 1161/2013 (Rollo de Sala número 360/2014).

SEGUNDO.- Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la misma resolución judicial por doña María Consuelo .

TERCERO.- Revocar la meritada sentencia apelada única y exclusivamente en el sentido de establecer que las prestaciones que las partes deben recíprocamente restituirse como consecuencia de la declaración de nulidad efectuada, deben incrementarse con los correspondientes intereses legales devengados, por los importes principales, desde la fecha de la contratación de los respectivos productos hasta su total satisfacción, y por los rendimientos abonados por la demandada, desde su percepción por la actora hasta su total satisfacción o compensación.

CUARTO.- Confirmar y mantener, en su integridad, los restantes pronunciamientos efectuados por la repetida sentencia apelada.

QUINTO.- Condenar a la entidad «BANKIA, SA» al pago de las costas ocasionadas en esta alzada como consecuencia del recurso de apelación por ella interpuesto.

SEXTO.- No hacer expresa y especial imposición a ninguna de las litigantes de las costas causadas en esta alzada como consecuencia del recurso de apelación interpuesto por doña María Consuelo .

SÉPTIMO.- Condenar a la entidad recurrente «BANKIA, SA» a la pérdida del depósito en su día constituido para la interposición de su recurso, al que se dará el destino legalmente establecido.

OCTAVO.- Devolver a la recurrente doña María Consuelo el depósito en su día constituido para la interposición de su recurso.

Notifíquese esta Sentencia, en legal forma, a las partes haciéndoles saber, conforme preceptúa el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 208.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurriere alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de VEINTE DÍAS y ante este mismo tribunal, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir, de CINCUENTA EUROS, previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina número 6114, sita en la calle Ferraz número 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0360-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Firme esta resolución, devuélvanse las actuaciones originales de primera instancia al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, tomándose las oportunas notas en los libros de registro de esta Sección.

Así, por esta sentencia de la que se pondrá certificación literal en el Rollo de su razón, incluyéndose el original en el Libro de Sentencias, definitivamente juzgando, lo pronuncia y manda la Sala y firman los magistrados, FRANCISCO MOYA HURTADO,

(presidente), JOSÉ MARÍA GUGLIERI VÁZQUEZ y ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO, que la han constituido.-

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe