Sentencia Civil Nº 484/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 9, Rec 190/2014 de 27 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Novena

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933935

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0013628

Recurso de Apelación 190/2014 CR

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1866/2012

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:D./Dña. Guillermo y D./Dña. Teresa

PROCURADOR D./Dña. JAVIER FRAILE MENA

SENTENCIA NÚMERO:

RECURSO DE APELACIÓN Nº 190/2014

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JUAN ÁNGEL MORENO GARCÍA

D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO

DÑA. LUCÍA LEGIDO GIL

En Madrid, a veintisiete de noviembre de dos mil catorce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Madrid, los Autos de Juicio Ordinario nº 1866/2012, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 190/2014 , en los que aparecen como partes: de una, como demandantes y hoy apelados D. Guillermo y DÑA. Teresa , representados por el Procurador D. Javier Fraile Mena; y, de otra, como demandadas y hoy apelantes BANKIA S.A.y como tercer interviniente conforme al art. 13 de la Lec CAJA MADRID FINANCE PREFERRED S.A.,representados por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril; resolución de contrato de depósitos de valores.

SIENDO MAGISTRADO PONENTE EL ILMO. SR. D. JOSÉ MARÍA PEREDA LAREDO.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida

Primero.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid, en fecha veintitrés de diciembre de dos mil trece, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Fallo: Estimo en parte la demanda formulada por el procurador Javier Fraile Mena, en nombre y representación de Guillermo y Teresa , contra Bankia S.A., y en su virtud, declarando resuelto el contrato de Depósito o Administración de valores asociado a la cuenta de valores número 240900071005, condeno a la demandada a pagar a los actores la cantidad de TREINTA Y DOS MIL DOSCIENTOS VEINTISÉIS EUROS Y CUARENTA Y CINCO CÉNTIMOS, (32.226,45 €) ,con más los intereses legales devengados por la suma de 45.000,00 € desde que se hizo la orden de compra en 22/10/09, de cuyo resultado deberá descontarse el importe de los intereses legales devengados por las sumas percibidas en concepto de réditos, y declarando que la titularidad de todos los títulos, o de aquéllos por los que los originales hayan sido canjeados, pase a la entidad demandada, una vez restituido el importe de las cantidades a las que viene obligada. Ello con expresa condena en costas a la demandada.'.

Segundo.- Notificada la mencionada sentencia por la representación procesal de la parte demandada, previos los trámites legales oportunos, se interpuso recurso de apelación, el cual le fue admitido, y, dándose traslado del mismo a la contraparte, que se opuso a él, elevándose posteriormente las actuaciones a esta superioridad, previo emplazamiento de las partes, ante la que han comparecido en tiempo y forma bajo las expresadas representaciones, substanciándose el recurso por sus trámites legales.

Tercero.- No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en esta alzada, ni estimando la Sala necesaria la celebración de vista pública, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento de votación y fallo, que tuvo lugar el día diecinueve de noviembre del año en curso.

Cuarto.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

Segundo.- D. Guillermo y Dª Teresa formularon demanda contra Bankia, SA, en la que alegaban sustancialmente que firmaron una orden de compra de 850 participaciones preferentes emitidas por Caja Madrid Finance Preferred, SA, suscripción que tuvo lugar el día 22 de octubre de 2009 con Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (Caja Madrid), por un importe de 85.000 euros. De ellas, vendieron 400 participaciones el 14 de septiembre de 2011 por importe de 40.000 euros. Con ello, conservaron una inversión de 45.000 euros. Alegaba la demanda la progresiva pérdida de valor de los títulos, que a 31 de octubre de 2012 se situaba en el 36% de su valor, lo que a los actores les suponía que sus participaciones valían 16.200 euros, habiendo sufrido así una pérdida de 28.800 euros. Alegan la defectuosa información suministrada por Bankia sobre las características y riesgos del producto contratado, incumpliendo sus obligaciones legales.

Pedían con carácter principal la resolución del contrato de depósito o administración de valores que suscribieron con Caja Madrid y a cuyo amparo firmaron la orden de compra, así como la restitución de 45.000 euros, más intereses legales desde la fecha de la orden de compra, descontando los intereses que hayan percibido; y que se declarase que la titularidad de todos los títulos pasa a la entidad demandada una vez que esta haya pagado las cantidades objeto de condena.

Una primera petición subsidiaria pedía esa misma resolución y la condena a devolver 45.000 euros menos el valor que tengan las participaciones en el momento del pago. Y deduciendo los intereses percibidos por los actores.

Una segunda petición subsidiaria pedía la nulidad de la orden de compra de las participaciones preferentes, habiéndose invocado como fundamentos de la anulabilidad vicios del consentimiento de los actores de dolo y error. Pedían los intereses y traspaso de titularidad de las participaciones como en la petición principal.

La sentencia de instancia estimó en parte la demanda: declaró la resolución del contrato de depósito o administración de valores y condenó a la demandada a pagar a los actores 32.226,45 euros, cantidad resultante de deducir de los 45.000 euros invertidos el importe de los rendimientos brutos percibidos por los demandantes (12.773,55 euros) desde la suscripción inicial el 22 de octubre de 2009. Condenó al pago de los intereses legales devengados por la suma de 45.000 euros desde el 22 de octubre de 2009, pero descontando los intereses legales de los rendimientos percibidos por los actores. Y declaró que la titularidad de las participaciones, o los títulos por los que las mismas hayan sido canjeadas, pasa a la entidad demandada una vez que esta haya pagado las cantidades a que es condenada.

Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación Bankia, SA. Y fue impugnada por los actores en su escrito de oposición al recurso.

TERCERO.- Recurso de apelación de Bankia, SA.

Sobre la excepción de litisconsorcio pasivo necesario. Bankia, SA reproduce sus alegaciones de primera instancia con la pretensión de que interviniera en el litigio como demandada la sociedad emisora de las participaciones preferentes, Caja Madrid Finance Preferred, SA, señalando que ella -Caja Madrid, en la actualidad Bankia, SA- actuó como mera intermediaria y comercializadora en la recepción, transmisión y ejecución de la orden de suscripción de participaciones preferentes objeto de autos, pero defiende que no era la destinataria última de los fondos depositados en la cuenta de valores de los demandantes ni era la emisora de las participaciones preferentes ni quien abonó las remuneraciones, luego no podría cumplir una eventual sentencia condenatoria. Que la emisora de esas participaciones fue Caja Madrid Finance Preferred, SA y es esta la que recibió el importe de la inversión y quien entregó a los actores los rendimientos derivados de ese producto financiero; que Bankia realizaba el pago de los cupones en su condición de 'agente de pagos' o intermediario en los mismos.

Esta alegación desconoce:

1) Que los actores contrataron la orden de suscripción de las participaciones preferentes (documento 1 de la demanda) con Bankia (entonces Caja Madrid), a través de la red comercial de esta, que actuó a través de sus empleados, no habiendo tenido los demandantes relación contractual alguna con Caja Madrid Finance Preferred, SA.

2) Que tanto la orden de suscripción como el contrato de 'depósito o administración de valores' (documento 5 de la demanda) mencionan únicamente a Caja Madrid, que aparece como parte contractual, sin que se mencione a Caja Madrid Finance Preferred, SA. De igual forma, en el documento denominado 'Instrumento financiero/Servicio de inversión: P.PREFCAJA MADRID 09' (documento 7 de la contestación), que tiene la finalidad de advertir de ciertos riesgos de la inversión, aparece el anagrama de Caja Madrid, que es la entidad que formula las advertencias; y el test de conveniencia realizado a D. Guillermo está igualmente realizado por Caja Madrid (documento 6 de la contestación). En ninguno de ellos se menciona a Caja Madrid Finance Preferred, SA, y es Caja Madrid, por tanto, la contraparte contractual, sin que por todo ello pueda caber alguna duda para los inversores de que estaban contratando con Caja Madrid, no con otra entidad, y que así era efectivamente.

3) Que en la demanda se pide con carácter principal la resolución del contrato de depósito o administración de valores y de forma subsidiaria la anulación de la orden de compra de participaciones preferentes por vicio del consentimiento, habiendo alegado como vicios dolo y error. Tales pretensiones solo pueden dirigirse contra quien ha sido parte contractual, la única entidad con la que contrataron, Caja Madrid, hoy Bankia, SA, en virtud del principio de relatividad de los contratos, que excluye que se reclame la resolución o la nulidad (anulabilidad) de un contrato a un tercero que no ha sido parte en el mismo ( artículo 1.257 del Código civil , ' Los contratos sólo producen efecto entre las partes que los otorgan y sus herederos ...').

4) Que en el documento de resumen de información sobre la emisión de participaciones preferentes (documento 8 de la contestación a la demanda) sí se menciona a Caja Madrid Finance Preferred, SA como emisora de las participaciones, encabezando el documento su nombre, si bien debajo figura el de Caja Madrid y el anagrama de esta, expresando claramente la vinculación entre ambas. Y es que en ese documento se dice que Caja Madrid es 'garante' de la emisión -folio 456, vto.- y en el apartado 'Factores de riesgo del Emisor y del Garante' se dice que 'al ser el Emisor una sociedad participada directa o indirectamente al 100% por Caja Madrid, sus factores de riesgo quedan circunscritos a los propios del Garante ...'. Con lo cual quedaría despejada cualquier duda -si la hubiera- de que el único contratante es Caja Madrid y que la emisora de las participaciones, pese a aparecer formalmente como una sociedad independiente, no es realmente algo distinto ni expresa una voluntad diferente de la que corresponde a su propietaria al 100%, Caja Madrid.

Tales razones determinan la desestimación del motivo.

CUARTO.- Sobre el concepto y regulación de las participaciones preferentes, siguiendo la sentencia de 25 de junio de 2014 de la Sección 13 de la Audiencia Provincial de Madrid, recurso número 737/2013 , podemos decir que:

'Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España)'.

'Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito'.

a) 'Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.'

b) 'Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.'

'El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.'

'El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.'

'La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.'

c) 'No otorgan a sus titulares derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.'

d) 'No confieren derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.'

e) 'Tienen carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuyen, por tanto, derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.'

f) 'Son de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.'

g) 'No disfrutan de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.'

h) 'Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente.'

Este último aspecto resulta trascendental en la comprensión del producto y en la solución del litigio. Dice la sentencia de la Sección 1 de la Audiencia Provincial de Vitoria de 1 de septiembre de 2014, recurso número 182/2014 (se añaden subrayados), consideraciones que asume esta Sala:

«En cuanto inversión o producto financiero cabría calificarlo como de ' alto nivel de riesgo' y ' complejo' en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012 de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito (BOE de 31.08.2012), sobre todo cuando no se explica clara y concisamente su naturaleza jurídica, haciendo pasar o confundiendo su adquisición como si fuera una inversión con mayor o menor grado de retorno del capital con el que se adquiere, al margen del aseguramiento o no de un rédito mínimo durante su tenencia. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30.01.2013 refiere que 'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión'. Y dicho carácter complejo, además de por lo dicho, se deriva del art 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos los desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de «general conocimiento», y en los que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor, los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento, y los que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. De este modo, la participación preferente es valor complejo porque la ley no lo expresa como 'no complejo' y porque tampoco cumple los 3 requisitos mencionados».

QUINTO.- Bankia sostiene que se facilitó a los demandantes información suficiente sobre las características y riesgos que presentaban las participaciones preferentes a través de la documentación que ha aportado a los autos.

Sobre el alcance de los deberes de información y asesoramientoque pesan sobre la entidad financiera señala la STS de 20 de enero de 2014, recurso número 879/2012 (doctrina reiterada en las Ss. del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014, recursos 892/2012 y 1520/2012, y de 8 de julio de 2014, recurso 1256/2012):

«... ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto».

«El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' (apartado 3)».

«El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe 'incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas».

«En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento».

« Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad».

«La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa».

«... estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidadopera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan».

«Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes(...)la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...)cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión(...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción(...)».

Para determinar cuándo se puede decir que existe asesoramientoen materia de inversión, señala la indicada sentencia:

«Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '(l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE ».

«El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor(...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público».

«De este modo, el Tribunal de Justicia entiende que tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap, realizada por la entidad financiera al cliente inversor, 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales, y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público' (apartado 55)».

SEXTO.- Aplicando las anteriores consideraciones al caso de autos, vemos que en el mismo no se realizó el test de idoneidad; se hizo el test de conveniencia, pero solo a uno de los dos demandantes. La sentencia apelada considera probado que existió asesoramientoa los actores por parte de Bankia, lo que esta niega. A este respecto, en la demanda se afirma que los demandantes contrataron las participaciones preferentes por indicación del director de su oficina de Caja Madrid, que les aseguró una magnífica rentabilidad, habiendo confiado en esta recomendación porque eran clientes de esa sucursal 'de toda la vida' y confiaban en lo que les proponían porque habían siempre clientes de la entidad y a través de la misma cobraban su pensión. Bankia no ha probado que no existiera asesoramiento, dado que ni siquiera testificó el empleado de Caja Madrid que trató con los actores en la contratación, debiendo considerarse probado que sí existió asesoramiento, que contrataron las preferentes guiados por esas recomendaciones del director de su sucursal, lo que viene avalado por su carencia de conocimientos y experiencia en inversiones de esta naturaleza. Por ello, el no haber realizado el test de idoneidad (artículo 79 bis. 6 de la LMV) es un incumplimiento imputable a Bankia.

Test de conveniencia. Solo se hizo a D. Guillermo , no a Dª Teresa , esto es, solo a uno de los demandantes, pese a que los dos firmaron la orden de compra de las participaciones preferentes y los dos aparecen como 'titulares' en el contrato de depósito o administración de valores (pero con una sola firma). Así, en primer lugar, no se considera justificado que no se haga a todos los clientes, a tenor del artículo 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV), pues todos ellos resultan afectados por la inversión y la norma no exceptúa a ninguno de ellos del preceptivo test de conveniencia.

En segundo lugar, el test aparece realizado a ordenador, marcando con una x las opciones elegidas, y está hecho sin rigor alguno, sin que sirva para precisar los ' conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado' (artículo 79 bis.7 citado), cuando el producto de que se trata, participaciones preferentes, era complejo y de alto riesgo. Constaba ese test de cuatro preguntas:

1- Pedía el grado de conocimientos que posee 'sobre la variedad de productos y funcionamiento de los mercados financieros' en base a su nivel de estudios y experiencia, marcándose la casilla de 'entiendo la terminología'. Es incoherente la respuesta con la pregunta. De esta respuesta no resulta ningún conocimiento de productos ni del funcionamiento de los mercados financieros, además de ignorarse a qué terminología se refiere ni la relevancia que ello pueda tener.

2- Preguntaba si conocía la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija, marcando la respuesta 'conozco los aspectos necesarios', respuesta genérica que nada ilustra, además de ignorarse cuáles serían esos supuestos aspectos conocidos.

3- En una larga pregunta que además envuelve información, lo que la inhabilita para la finalidad que se pretende, preguntaba si conocía y entendía las variables que intervienen en la evolución 'de este producto', como son 'la naturaleza de la deuda perpetua o participaciones preferentes, que no disponen de una fecha de vencimiento predefinida y su valoración está influida por la evolución de los tipos de interés a largo plazo' y 'el comportamiento de la renta fija y las inversiones de bajo riesgo del entorno euro', marcándose la respuesta 'conozco el funcionamiento general de estas variables'.

4- Preguntaba si había realizado inversiones en los dos últimos años en emisiones de renta fija, marcándose la respuesta 'sí, las hago de manera habitual'.

El resultado del test fue 'conveniente'. Este test resulta absolutamente insuficiente para saber si una persona tiene algún conocimiento real del producto de inversión de que se trata y para determinar su grado de experiencia en productos similares; tiene un carácter genérico y de él no resulta en absoluto el perfil inversor de la persona ni su conocimiento del producto (inexistente en el caso de autos) ni su experiencia en productos similares (también inexistente). Lo que pretende el test de conveniencia es que el cliente «facilite información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado» ( artículo 79 bis.7 de la LMV). Conforme al artículo 73 'Evaluación de la conveniencia' del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, « A los efectos de lo dispuesto en el artículo 79 bis.7 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que prestan servicios de inversión distintos de los previstos en el artículo anterior deberán determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado. En este sentido, la entidad podrá asumir que sus clientes profesionales tienen la experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos inherentes a esos servicios de inversión y productos concretos, o a los tipos de servicios y operaciones para los que esté clasificado como cliente profesional». Pero del test realizado no se obtiene información veraz ni sobre los conocimientos del sr. Guillermo sobre productos financieros complejos y de alto riesgo ni sobre su experiencia con los mismos; por el contrario, no estando vinculado por profesión (es conductor de autobuses) ni por experiencia (nunca había invertido en un producto similar) con inversiones complejas y de alto riesgo, el resultado del test de conveniencia no debió ser 'conveniente', sino todo lo contrario.

Se trataba de clientes minoristas a tenor del artículo 78 bis de la LMV, que considera como tales ' todos aquellos que no sean profesionales', siendo profesionales ' aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos' (apartado 2 del precepto) y los comprendidos en la enumeración del apartado 3. Como minoristas, les alcanzaba el más alto nivel de protección previsto en la normativa del mercado de valores, con la obligación de la entidad de proporcionar al cliente ' información imparcial, clara y no engañosa' (art. 79 bis.2 LMV) y suministrarle ' de manera comprensible información adecuada sobre la entidad y los servicios que presta; sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión; sobre los centros de ejecución de órdenes y sobre los gastos y costes asociados de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' (art. 79 bis.3 LMV). Nada de esto se cumplió.

Como el test tiene « la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente», de modo que « cuando, en base a esa información, la entidad considere que el producto o el servicio de inversión no es adecuado para el cliente, se lo advertirá » (artículo 79 bis.7 de la LMV), es claro que Bankia, SA incumplió esta norma, pues lejos de advertir a los hoy actores que el producto era inadecuado para ellos, lo consideró 'conveniente'. Este incumplimiento es sumamente relevante, por cuanto tuvo influencia decisiva en el hecho de que los hoy actores suscribieran la orden de compra de las participaciones preferentes. Si esta suscripción hubiera ido precedida, como era obligatorio a tenor de la normativa citada, de su clasificación como clientes minoristas, de un test de conveniencia realizado a los dos y de forma seria, completa, profesional y veraz, así como de la correspondiente y obligatoria advertencia por la entidad de que el producto no era adecuado para los dos clientes, podría asumirse que estos eran los únicos responsables del resultado de su inversión. Pero no en el caso contrario, que es lo que ha sucedido en el supuesto de autos. Quiere decirse con esto que el incumplimiento que se acaba de apreciar determina la irrelevancia de la información suministrada por la entidad en los documentos que aporta a los autos y de las informaciones verbales que dice transmitidas a los demandantes. Se han incumplido por Bankia normas legales imperativas y no puede excusar este incumplimiento con cualesquiera informaciones parciales, escritas o no, que haya ofrecido a los clientes, pues estos no fueron correctamente clasificados como minoristas, no se les advirtió exacta y completamente de los riesgos de esa inversión, como exigen los preceptos citados, y, sobre todo, Bankia no les advirtió de que las participaciones preferentes no eran producto adecuado para los demandantes, quizá por el temor de que semejante advertencia -legalmente exigible, como se ha dicho- les hiciera desistir de su propósito inversor, frustrando la finalidad de captación de capital que perseguía la entidad.

SÉPTIMO.- Este incumplimiento, como se ha dicho, no queda excluido por el documento denominado ' Instrumento financiero/Servicio de inversión: P.PREFCAJA MADRID 09' (documento 7 de la contestación), que sí informa de que se trata de un producto que presenta 'un riesgo elevado' y de la 'posibilidad de incurrir en pérdidas en el nominal invertido'; que no existe garantía de negociación rápida y fluida en el mercado; que el pago de la remuneración está condicionado a la obtención de beneficios distribuibles por parte del emisor y de que el calificativo de 'preferente' no significa que el titular tenga la condición de acreedor privilegiado. Pero esto no excluye los incumplimientos anteriores que se han expuesto ni la responsabilidad de Bankia por la insuficiente e inexacta información facilitada a los inversores, como tampoco por haber permitido que hicieran una inversión totalmente inadecuada a su perfil inversor sin previa advertencia de la inadecuación del producto a esos clientes. Además, se trata de una terminología técnica que un inversor minorista no tiene por qué conocer ni saber interpretar en toda su extensión.

Las mismas conclusiones se obtienen a la vista del documento 8 de la contestación a la demanda, que la parte apelante denomina ' tríptico resumen folleto emisión' y es un resumen de información sobre la emisión de participaciones preferentes. Consta de dos partes, una primera es información sobre riesgos y características de la emisión y una segunda contiene cuadros y cifras sobre 'magnitudes económicas' del garante (Caja Madrid), apareciendo la firma del demandante sr. Guillermo en la séptima y última página de ese documento. La información que se suministra, prácticamente incomprensible para quien no sea experto en la materia, no hace más que confirmar el carácter complejo del producto y la necesidad de que el inversor minorista sea advertido de los riesgos que implica esa inversión, pero no con los términos oscuros del folleto, sino de forma ' imparcial, clara y no engañosa' (artículo 79 bis.2 de la LMV) y de modo que le ' permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' (artículo 79 bis.3 de la LMV), requisitos que no cumple el folleto. Baste señalar cómo, después de enumerar y explicar una serie de riesgos, luego reconduce los riesgos reales a los factores de riesgo propios del garante por estar participado el emisor al 100% por el garante, Caja Madrid, y ahora se enumeran una serie de riesgos que no aparecen en la explicación anterior (folio 456 vto.), con todo lo cual el valor informativo del folleto, aun de haberse entendido sus términos, es prácticamente nulo.

Lo mismo se puede decir del documento 3 de la contestación a la demanda, que es el folleto informativocompleto (folios 414 a 450) de la emisión de participaciones preferentes Serie II de mayo de 2009, que de por sí no excluye que deban cumplirse las normas que se han señalado y que no tiene virtualidad alguna para subsanar el incumplimiento de las mismas, pareciendo que su aportación pretende poner la responsabilidad exclusivamente del lado del inversor. Lejos de ser así, se trata de un texto de más de 50 páginas, indudablemente farragoso y de difícil entendimiento por un cliente minorista sin conocimientos ni experiencia en esta clase de inversiones que en nada modifica la responsabilidad de Bankia que se ha apreciado.

Conforme a lo expuesto, procede desestimar el recurso de Bankia, SA.

OCTAVO.- Impugnación de la sentencia por los demandantes.

La sentencia condena a Bankia a restituir a los actores el importe de la inversión que mantenían, 45.000 euros, pero descontando de esta cantidad lo que percibieron como rendimientos (abono de cupones, documento 16 de la contestación a la demanda), cuyo importe bruto ascendió a 12.773,55 euros. En el recurso se pretende que se descuente, no el importe bruto, sino el importe neto de los rendimientos obtenidos, que es de 10.315 euros.

En un segundo aspecto, en cuanto a los intereses a abonar por Bankia, la sentencia condenó al pago de intereses legales de 45.000 euros desde la orden de compra (22-10-2009), pero descontando los intereses legales devengados por los rendimientos percibidos (12.773,55 euros). Pretenden los actores que la condena al pago de intereses distinga dos períodos: Uno, desde la orden de suscripción (22-10-2009) hasta la venta de 400 participaciones el 16-09-2011, intereses que se devengarían sobre la cantidad de 85.000 euros; Dos, desde el 16-09-2011 hasta la fecha de sentencia se devengarían intereses legales sobre la cantidad de 45.000 euros.

Esos dos aspectos de la impugnación se examinan de la siguiente forma:

I) De los 45.000 euros a percibir por los actores deben descontarse los rendimientos brutos percibidos por estos (12.773,55 euros), no los netos (10.315 euros), dado que las cantidades retenidas de esos rendimientos e ingresadas en la Agencia Tributaria por Bankia no dejan de ser rendimientos pertenecientes a los demandantes, que como tales deberán haberlos consignado en sus declaraciones tributarias; a los propios actores les corresponderá regular su situación tributaria, incluyendo la solicitud de devolución de esas retenciones. Como no se impugna que se les obligue a devolver rendimientos desde el 22 de octubre de 2009 y no desde el 16 de septiembre de 2011, no cabe entrar en esta cuestión en virtud del principio de sujeción a los términos del recurso de apelación ( artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil : « El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación»).

II) Intereses a cobrar por los actores. Bankia solo puede venir obligada a abonar intereses legales desde la fecha en que se hizo la orden de compra, 22 de octubre de 2009, pero sobre la cantidad de 45.000 euros, como acordó el juzgador de instancia, dado que esa es la única cantidad que mantienen los actores como inversión, sin que proceda que abone intereses sobre 85.000 euros, dado que esta inversión no existe por ese valor desde que los actores vendieron 400 participaciones el 16 de septiembre de 2011, en que quedó reducida a los indicados 45.000 euros. Y es igualmente ajustado a Derecho que se descuenten los intereses de los rendimientos percibidos.

En consecuencia, procede desestimar la impugnación de sentencia formulada por los demandantes.

NOVENO.- Procede imponer a Bankia, SA las costas causadas por su recurso, al desestimarse el mismo, y a los actores las causadas por su recurso (impugnación de sentencia), al ser también desestimado ( artículos 398.1 y 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación presentado por Bankia, SA contra la sentencia dictada con fecha veintitrés de diciembre de dos mil trece por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Madrid , con imposición a Bankia, SA de las costas causadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Y desestimamos igualmente el recurso de apelación interpuesto contra dicha sentencia por D. Guillermo y Dª Teresa , acordando:

1º. Confirmar dicha sentencia.

2º. Condenar a los referidos apelantes a pagar las costas causadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido para recurrir de conformidad con el punto 9º de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación literal al rollo de Sala del que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Haciéndose saber que contra la misma cabe recurso de casación de acreditarse el interés casacional, que deberá interponerse ante este Tribunal en el término de veinte días desde la notificación de la presente.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.