Sentencia Civil Nº 484/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 607/2015 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº DIECISEIS DE MÁLAGA.

JUICIO DE OPOSICIÓN MEDIDAS MENORES Nº 73 DE 2014.

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 607 DE 2015.

SENTENCIA Nº 484 /16

Iltmos. Sres.

Presidente

Don Antonio Alcalá Navarro

Magistradas

Doña Soledad Jurado Rodríguez

Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano

En la ciudad de Málaga, a treinta de junio de 2016.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de oposición a medidas de protección de menores número 73 de 2014 procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Dieciseis de Málaga, sobre solicitud de adopción, seguidos a instancia de Doña Guillerma y de Don Estanislao representados en el recurso por el Procurador Don José Luis López Soto y defendidos por el Letrado Don Francisco Zori Pérez, contra el Servicio de Protección de Menores de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la Junta de Andalucía, representado en el recurso y defendido por la Letrada de la Junta de Andalucía, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por este Organismo Autónomo contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia número Dieciseis de Málaga dictó sentencia de fecha 20 de octubre de 2014 en el juicio de oposición a medidas de menores número 73 de 2014 del que este rollo dimana cuya parte dispositiva dice así : 'FALLO: Que debiendo estimar como estimo, la oposición formulada por D. Estanislao y Dña. Guillerma , representados por el Procurador D.José Luis López Soto frente a la Resolución de Archivo del procedimiento de Declaración de Idoneidad para Acogimiento Familiar Permanente, de fecha 31 de octubre de 2013, debiendo la administración demandada proceder al dictado de resolución motivada, indicando, en su caso, los trámites que los hoy recurrentes deban realizar ante la administración competente. Todo ello, sin hacer expresa imposición en las costas causadas en al tramitación de este procedimiento a ninguna de las partes.'(SIC)

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación el Letrado de la Junta de Andalucía, el cual fue admitido a trámite y su fundamentación impugnada de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día ocho de junio de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Alcalá Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada y el dictado de otra que desestime la prevención de la parte actora, y alega en apoyo de su petición error a la hora de valorar la prueba, y más concretamente la documental obrante en el expediente administrativo. Destaca dicha parte los datos sobrantes en el expediente administrativo, de los que destaca la sucesión de los siguientes hechos: 1) El 27 de febrero de 2013, Don Estanislao y Doña Guillerma presentaron solicitud de declaración de idoneidad para la adopción internacional. 2) El 26 de abril de 2013, desde el servicio de protección de menores se les requiere para que por la vía del artículo 71 de la ley 30/1992 , subsanen su solicitud, dado que la documentación presentada se pretende que deberá modificar la modalidad de la Declaración de Idoneidad cambiando la misma a Acogimiento Familiar Permanente. En esa tesitura los actores tenían dos días, atender un atender a dicho requerimiento, si no hubieran atendido al requerimiento de subsanación, se les hubiera tenido por desistidos y se habría archivado su solicitud, dictándose resolución en ese sentido, que habría sido susceptible de impugnación ante la jurisdicción civil, en la que se habría enjuiciado la conformidad o no a derecho de dicha resolución de archivo relativa a Declaración de Idoneidad para Adopción Internacional, pero esto no fue lo que ocurrió en dicho expediente, sino lo que correspondía a si atendía al requerimiento, que es lo que hicieron, modificando su solicitud inicialmente realizada, de modo que como la propia juzgadora de instancia declara nos encontramos ante el expediente administrativo en el que, si bien se iniciara por los solicitantes como petición de idoneidad para la adopción internacional, abandonándose dicha petición ante la observación del instructor del mismo, y continuándose los trámites administrativos en solicitud de idoneidad para acogimiento permanente, se llegó a la conclusión de que el objeto del presente de procedimiento lo es la impugnación de la resolución administrativa de archivo del procedimiento de declaración de idoneidad para acogimiento y no la petición inicial de idoneidad para la adopción internacional. Realizada esta primera aclaración por la parte recurrente, pasa a realizar el relato de hechos que llevaron a la resolución de archivo a que se refiere la sentencia recurrida: 1) El 30 de noviembre de 2012 se constituyó por el Tribunal de Primera Instancia de Larache (Marruecos)kafalapara el cuidado del menor Adam El Assal (makful), siendo designado comokafildon Estanislao , designando a su esposa Doña Guillerma para el solo caso de ausencia de aquel o imposible de cumplir con las funciones propias delkafil. 2) Dirigida al Consulado Español en Larache solicitud de Visado Familiar, con la finalidad proceder a la reagrupación familiar, les son exigidos una serie de documentos, entre los que se encuentra... d)En su caso,el certificado de la CCAA de idoneidad para la tutela. 3) En fecha de 27 de febrero de 2013, los actores presentan solicitud de Declaración de Idoneidad para la Adopción Internacional de un menor. 4) El 26 de abril de 2013 se requiere a fin de que subsanen la solicitud en virtud del artículo 71 antes citado, precisándole que modifique la modalidad de la declaración de idoneidad que solicitan. 5) El 3 de mayo de 2013 consta notificado el referido requerimiento, llevándose a cabo la subsanación el 15 de mayo de 2013. 6) El 4 de octubre de 2013 se le remite escrito informativo por el que se les pone en conocimiento de que no procede la tramitación de la declaración de idoneidad para el acogimiento familiar permanente para kafala o tutela dativa, dictándose el 31 de octubre de 2013 resolución de archivo del procedimiento de idoneidad. Por todas esas razones, alega el Letrado de la Junta de Andalucía recurrente, que ya en sede judicial, en la primera instancia, mantuvo que cuando se inician los trámites en la propia Comunidad Autónoma, con la finalidad de integrar a un menor marroquí en una familia residente en Andalucía, llevando la tramitación desde el Servicio de Protección de Menores, siendo procedimiento similar a cualquier acogimiento, habría habido una declaración de idoneidad, siendo este el supuesto que debía haberse aportado al Consulado para llevar a cabo la reagrupación, pero al haberse tramitado la kafala íntegramente desde y en Marruecos, sin intervención alguna de la Comunidad Autónoma Andaluza, no ha podido emitir previa declaración de idoneidad, por lo que tampoco procede que la emita con carácter posterior a la constitución de la kafala, y en este caso, como no había habido previa declaración de idoneidad, no sería necesario aportarla, por el simple hecho de que no fue emitida, y siendo la razón por la cual el Consulado Español en Larache se solicita tal certificado de la declaración de idoneidad 'en su caso', distinguiendo así los supuestos en que se cuente con la previa declaración de idoneidad de aquellos casos en que no se cuente con ella, razón por la cual procedía la resolución de archivo por imposibilidad material de su tramitación, ya que la Comunidad Autónoma carecía de toda competencia para ello.

SEGUNDO.- Planteado el recurso de apelación en la forma antes desarrollada de modo exhaustivo por los servicios jurídicos de la Junta de Andalucía, debemos poner de relieve que en este tipo de procedimiento regulado en el artículo 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el órgano jurisdiccional se convierte en un instrumento de control de la resolución administrativa más propio de la jurisdicción contencioso-administrativa que de la civil. En el presente caso la sentencia apelada no entrar a conocer del contenido de la resolución a la que el demandante se opone, y estima la oposición formulada frente a la resolución de archivo del procedimiento de Declaración de Idoneidad para Acogimiento Familiar Permanente, indicando a la administración demandada que proceda al dictado de resolución motivada, indicando, en su caso, los trámites que los hoy recurrente deban realizar para la tramitación competente, y ese fallo del Juzgado no puede por menos de ser compartido por esta Sala, pues la resolución de 31 de octubre de 2013 a que se opuso la parte solicitante de la petición carece de cualquier tipo de fundamentación de derecho relativa al caso que se le propone, siendo su fundamentación genérica, ambigua y oscura, de manera que no se refiere para nada el caso concreto y se limita a recoger conceptos generales de los que no se puede deducir la razón por la que tienen que ser, a su juicio, rechazados los argumentos de la parte solicitante de la medida infringiendo el deber de motivar, común a cualquier órgano judicial o administrativo, obligación que no puede entenderse cumplida en el presente caso con la mera decisión del órgano administrativo, carente en aquel punto de la litis de toda motivación, por cuanto que lo importante y esencial es que a través de los razonamientos jurídicos de toda resolución puedan las partes conocer el motivo de la decisión a efectos de su posible impugnación y así, al mismo tiempo, permitir a los órganos superiores, judiciales o administrativos, ejercer la función revisora que les corresponda, sin que esto signifique, en absoluto, que se produzca una incongruencia omisiva por falta de motivación cuando concurra una concisa y breve motivación, ya que el requisito exigido no supone una exhaustiva descripción del proceso intelectivo seguido para llegar a resolver en un determinado sentido, ni es opuesto a la parquedad del razonamiento, con tal de que el mismo, ponga de manifiesto que la decisión adoptada responde al interesado y a los órganos de control de la legalidad, las indicaciones suficientes para determinar la corrección del pronunciamiento y la constatación, sobre todo, de que éste no constituye una pura arbitrariedad, de ahí que el Tribunal Constitucional haya señalado que la obligación de motivar o, lo que es lo mismo, lisa y llanamente, de explicar los pronunciamientos, no conlleva una simétrica exigencia de extensión, elegancia retórica, rigor lógico o apoyos científicos, que están en función del autor y de las cuestiones controvertidas, dado que lo que la Ley pide esclaridadyprecisión, no implicando tampoco ello un paralelismo servil respecto de los alegatos y la argumentación de los litigantes, por lo que, en definitiva, el razonamiento jurídico de una resolución judicial, sobrio y escueto, afortunado o desafortunado, es, sin embargo, suficiente porque cumple su función y da a conocer el criterio del órgano judicial de modo inequívoco ( Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 1ª, 159/1992, de 26 de octubre ), no existiendo precepto alguno que exija una detalladísima labor de investigación de las pruebas, bastando que los términos en que aparece plasmado el debate y examen conjunto de la probanza se alcance, en línea de racionalidad jurídica suficiente, una o varias conclusiones que conforman el fallo o decisión. La resolución del Servicio de Protección de Menores, a la que se opusieron los demandantes, incurre claramente en ese vicio de oscuridad que la harían nula y, por consiguiente, debería dictarse una nueva resolución, lo que no podemos descartar, si bien, tras el motivado recurso del Letrado de la Junta de Andalucía, que ha fijado perfectamente los hechos y las razones que, sin ponerlas en la fundamentación de la resolución administrativa objeto de oposición, tuvo el órgano responsable de los menores para archivar el procedimiento, debemos exponer la doctrina de esta Sala de la Audiencia Provincial de Málaga al respecto, que ya vino manifestada en el Auto 81/07, de 20 de marzo .

TERCERO.- La regulación de la materia que tratamos está contenida en el Código Civil, concretamente en el Capítulo IV del Título VII (de las relaciones paterno filiales) bajo el enunciado de la adopción y otras formas de protección de menores, divido en dos Secciones: en la Primera, artículos 172 a 174 , se regula la guarda y acogimiento de menores, y según esta normativa, la entidad pública tiene tutela de los menores cuando constate que se encuentra en situación de desamparo, siendo una de sus funciones la guarda de esos menores, la cual se realizará mediante el acogimiento familiar (se ejercerá por la persona o personas que determine la entidad pública) o el acogimiento residencial. (se ejercerá por el Director del centro donde sea acogido el menor). En relación al acogimiento familiar: A) se formalizará con el consentimiento de la entidad pública, de las personas que reciban al menor, del menor si tuviera doce años cumplidos, y de los padres que no estuvieran privados de la patria potestad cuando fueran conocidos y no se trate de un acogimiento familiar provisional, y, B) podrá adoptar las siguientes modalidades atendiendo a su finalidad: 1º Acogimiento familiar simple, que tendrá carácter transitorio, bien porque de la situación del menor se prevea la reinserción de éste en su propia familia, bien en tanto se adopte una medida de protección que revista un carácter más estable, 2º Acogimiento familiar permanente, cuando la edad u otras circunstancias del menor y su familia así lo aconsejen y así lo informen los servicios de atención al menor, y, 3º Acogimiento familiar preadoptivo, que se formalizará por la entidad pública cuando: a) ésta eleve la propuesta de adopción del menor, informada por los servicios de atención al menor, ante la autoridad judicial, siempre que los acogedores reúnan los requisitos necesarios para adoptar, hayan sido seleccionados y hayan prestado ante la entidad pública su consentimiento a la adopción, y se encuentre el menor en situación jurídica adecuada para su adopción, o, b) con anterioridad a la presentación de la propuesta de adopción, cuando considere que fuera necesario establecer un período de adaptación del menor a la familia. Este período será lo más breve posible y, en todo caso, no podrá exceder del plazo de un año. La Sección Segunda (artículos 175 a 180) contiene la normativa referente a la adopción, en la que, tras establecerse determinados requisitos personales que han de reunir adoptante y adoptando (art. 175), y establecerse que la adopción se constituye por resolución judicial, que tendrá en cuenta siempre el interés del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad, el segundo apartado del artículo 176 dispone que para iniciar el expediente de adopción es necesaria la propuesta previa de la entidad pública a favor de adoptante o adoptantes que dicha entidad pública haya declarado idóneos para el ejercicio de la patria potestad, pudiendo ser la declaración de idoneidad previa a la propuesta. No obstante -continua este precepto-, no se requiere propuesta cuando en el adoptando concurra alguna de las circunstancias que se relacionan, entre ellas, la tercera, consistente en que el adoptando lleve más de un año acogido legalmente bajo la medida de un acogimiento preadoptivo o haber estado bajo su tutela por el mismo tiempo. En relación a las personas que deban intervenir en la adopción, no será necesario su asentimiento cuando los que deban prestarlo se encuentren imposibilitados para ello, (imposibilidad que se apreciará motivadamente en la resolución judicial que constituya la adopción), y deberán ser simplemente oídos por el Juez, entre otros, la entidad pública, a fin de apreciar la idoneidad del adoptante, cuando el adoptando lleve más de un año acogido legalmente por aquél.

CUARTO.-Ante el planteamiento que hace la parte recurrente de que, cuando lakafalaha sido tramitado íntegramente, desde y en Marruecos, sin intervención alguna de la Comunidad Autónoma Andaluza, y por tanto no ha podido emitir esta última la previa declaración de idoneidad, no puede seguirse el procedimiento adelante por falta de declaración de idoneidad previa por el órgano español, esta Sala en la resolución antes citada estableció que es admitido y no discutido la imposibilidad de equiparación entre la kafala musulmana y la adopción del Derecho Español y de los demás países de nuestro ámbito cultural, pero esta cuestión no tiene incidencia alguna en la cuestión jurídica discutida pues en el presente caso se promueve el expediente de adopción por personas distintas a la entidad pública al amparo del analizado artículo 176.2.3º el cual no solo permite que el expediente se inicie sin propuesta de la entidad pública cuando el adoptando lleve más de un año acogido en acogimiento preadoptivo, sino también cuando ha estado bajo la tutela del adoptante por el mismo tiempo, supuesto de hecho este último que es el concurrente al llevar los menores bajo la tutela de los adoptantes mas de un año siendo la kafala, por tanto, tan sólo el medio por el que el menor ha pasado a ser tutelado por los adoptantes que ahora, como tutelantes, ejercitan dicha acción que les reconoce la Ley. En base a los documentos públicos marroquíes, visados por el Consulado General de España en Larache, aportados junto con la solicitud de adopción, prueba no impugnada ni desvirtuada por alguna otra, resulta que el menor Adam, según orden del Juez de Familia Encargado de los Asuntos de Menores ante el Tribunal de Primera Instancia de Larache, es un niño abandonado fruto de una relación extramatrimonial, otorgando dicho Juez la tutela a los citados Don Estanislao y Doña Guillerma , ordenando con fecha 8 de noviembre de 2012 confiar la kafala de dicho menor a los tutelantes, ahora solicitante de adopción, resultando acreditado de todo lo anterior que el adoptado ha sido formalmente declarado abandonado y que desde su nacimiento el 22 de octubre de 2010 hasta su entrega a los que lo quieren adoptar ha sido tutelado por una institución benéfica marroquí, de ahí que resulte que en este caso están legitimados para iniciar el procedimiento los adoptantes, personas distintas a la entidad pública, y por tanto, siguiendo la misma línea argumental, las manifestaciones de la entidad pública sobre la idoneidad o no idoneidad de los adoptantes no es cuasivinculante, además de entender esta Sala que en puridad en ningún caso lo sería al ser el Juez el único competente para constituir la adopción, teniendo en cuenta siempre el interés del adoptando y la idoneidad del adoptante o adoptantes para el ejercicio de la patria potestad ( art. 176.1 CC ).

QUINTO.-Dispone el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas del mismo serán impuestas a la parte que las haya visto totalmente rechazadas.

VISTOS los preceptos citados y los demás de legal y oportuna aplicación.

Fallo

que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Junta de Andalucía en nombre representación del Servicio de Protección de Menores de la Consejería de Igualdad, Salud y Políticas Sociales de la misma, debemos confirmar y confirmamos la sentencia dictada el día 20 de octubre de 2014 por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciseis de Málaga en el Juicio de Oposición a Medidas de Protección de Menores , en cuanto declara la nulidad de la resolución de fecha 31 de octubre de 2013, y ordena el dictado de resolución motivada sobre la petición de adopción, teniendo para ello en cuenta la doctrina de esta Sala indicada en la fundamentación de esta sentencia resolutoria del recurso, y con imposición a la recurrente de las costas devengadas en la alzada.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, al juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos mandamos y firmamos.