Sentencia Civil Nº 484/2016, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 672/2015 de 26 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00484/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

SR

N.I.G. 36057 42 1 2014 0017420

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000672 /2015

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000893 /2014

Recurrente: ASOCIACION DE PAIS E NAIS DO COLEXIO DE ENSINANZA INFANTIL E PRIMARIA BALAIDOS

Procurador: MARIA VICTORIA SOÑORA ALVAREZ

Abogado: RAMON JOSE PENA FRAGA

Recurrido: Nemesio , Victoriano , María Purificación

Procurador: ALBERTO VIDAL RUIBAL

Abogado: RAQUEL CORDERO SEIJO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; JULIO PICATOSTE BOBILLO y MAGDALENA FERNANDEZ SOTO , han pronunciado

ENNOMBRE DEL REY

La siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 484

En Vigo, a 26 de Septiembre de 2016.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 6, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 893/2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 672/2015, en los que aparece como parte apelante, ASOCIACION DE PAIS E NAIS DO COLEXIO DE ENSINANZA INFANTIL E PRIMARIA BALAIDOS, representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA VICTORIA SOÑORA ALVAREZ, asistido por el Abogado D. RAMON JOSE PENA FRAGA, y como parte apelada, Nemesio , Victoriano , María Purificación , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ALBERTO VIDAL RUIBAL, ALBERTO VIDAL RUIBAL , ALBERTO VIDAL RUIBAL , asistido por el Abogado D. RAQUEL CORDERO SEIJO, RAQUEL CORDERO SEIJO , RAQUEL CORDERO SEIJO .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de DIRECCION000 , con fecha 3.07.15, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que estimando la demanda formulada en autos de juicio ordinario nº 893/2014 por el Procurador don Alberto Vidal Ruibal, en representación de doña María Purificación y don Nemesio , quienes actúan a en representación de su hijo menor Victoriano , contra 'Asociación de Nais e Pais do Colexio de Ensinanza Infantil e Primaria Balaídos', sobre responsabilidad extracontractual, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a los demandantes la cantidad de QUINCE MIL CIENTO SETENTA EUROS CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (15.170,46 euros), incrementada con el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda, así como las costas procesales causadas. '

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por el Procurador MARIA VICTORIA SIÑORA ALVAREZ, en nombre y representación de ASOCIACION DE PAIS E NAIS DO COLEXIO DE ENSINANZA INFANTIL E PRIMARIA BALAIDOS, se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 9.06.16.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Los demandantes, como padres del menor Victoriano que en el momento de los hechos contaba con siete años de edad, formularon demanda frente al ANPA CEIP Balaidos (Asociación de Madres y Padres del Colegio de Enseñanza Infantil y Primaria de Balaidos) en resarcimiento del daño corporal sufrido por éste durante la utilización de un tobogán hinchable instalado en la zona exterior del patio cubierto y en el gimnasio interior del colegio. Considera que la parte demandada es responsable de los daños personales sufridos por su hijo por cuanto la nombrada entidad contrató con una tercera empresa, Pekexogo, Animación y Ocio, S.L., las diferentes atracciones, entre ellas un tobogán hinchable, ocurriendo, tal se narra literalmente en la demanda que 'mientras su progenitora cuidaba de su hijo menor Ernesto de dos daños, Victoriano disfrutaba del tobogán y en un momento determinado, comoquiera que debido a las lluvias caídas y al exceso de uso la superficie del tobogán estaba altamente resbaladiza, y, fundamentalmente, a que ningún monitor de los contratados por la entidad demandada controlaba adecuadamente la seguridad y el orden de los menores, Victoriano se cayó, sufriendo una fractura en el humero. No había ningún monitor controlando el orden de juegos de los menores, los cuales disfrutaban de la atracción sin ningún tipo de vigilancia... según relataron a la madre testigos presenciales, los monitores contratados habían abandonado el lugar del gimnasio donde se había instalado el tobogán y se habían ido a la zona exterior del patio cubierto, donde se estaba celebrando un sorteo de premios. A pesar de ello ningún responsable de la entidad demandada tuvo a bien cerrar el acceso al tobogán o bien acompañar a los menores a la zona exterior, lo que permitió que los niños accedieran al tobogán sin ningún tipo de control ni restricción.. pues no había ningún responsable cualificado de la demandada que cuidase de que los niños respetasen las mínimas normas de seguridad de la atracción. Así pues, la ausencia de control de los menores unida al hecho de que la superficie del tobogán estaba muy resbaladiza, consecuencia de las lluvias y la reiterada utilización por los menores, provocó que el menor se cayese'.

La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda y condena a la ANPA CEIP de Balaidos a indemnizar a los demandantes en la suma de 15.170,46 euros. Pronunciamiento que es recurrido en apelación por la representación de la entidad condenada en instancia, quien en primer término interesa se declare la nulidad de actuaciones, retrotrayéndolas al acto de la Audiencia Previa, y, subsidiariamente, que se desestime íntegramente la demanda.

SEGUNDO.-En el primer motivo de recurso se denuncia el no acogimiento de la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, ya que, según argumenta, la demanda no fue dirigida contra la entidad Pekexogo, Animación y Ocio, S.L., empresa ésta con la que la ahora apelante había contratado además del montaje e instalación de los hinchables y otras atracciones, un vigilante para cada atracción, también para el tobogán, y que, por lo tanto era la única encargada y responsable de sus instalaciones, de la puesta en funcionamiento, control de las mismas, con sus adecuadas y exigibles medidas de seguridad y también los encargados de la vigilancia con monitores del funcionamiento de cada atracción, empresa con la que su el ANPA no tenía ninguna relación de subordinación, jerarquía, ni dependencia, pues actuaba autónomamente con sus medios materiales y personales propios.

El acogimiento de tal excepción no puede tener favorable acogida, al ser reiterada doctrina jurisprudencial la que establece la solidaridad surgida entre los agentes a quien alcanza la responsabilidad por ilícito culposo con pluralidad de sujetos y la consiguiente factibilidad de que el perjudicado pueda deducir demanda contra cualquiera de ellos, como deudor por entero de la obligación de reparar el daño causado, de conformidad con lo establecido en el art. 1144 CC , lo cual impide apreciar una situación de litisconsorcio pasivo necesario en el ámbito de la culpa extracontractual. En efecto, la necesidad del litisconsorcio pasivo tiende a garantizar la presencia en el juicio de todos aquellos a quienes interesa la cuestión sustantiva en litigio, 'bien sea por disposición legal, bien por razón de no ser escindible la relación jurídica material, siendo una exigencia de naturaleza procesal que se funda en el principio de audiencia y de prohibición de la indefensión y que robustece la eficacia del proceso evitando resultados procesales inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio, o impidiendo sentencias contradictorias, pero que desaparece en supuestos de responsabilidad solidaria (incluso impropia), pues esta permite la condena de cualquiera de los responsables sin que la ausencia de alguno de estos en juicio invalide la relación jurídico procesal ( STS de 15 de septiembre 2015 y 19 de julio de 2010 , con cita de SSTS de 18 de abril y 31 de mayo de 2006 y 31 de enero 2007 ).

En consecuencia, partiendo del carácter solidario de la responsabilidad de los posibles causantes del daño y de que es la parte demandante quien decide contra quién dirigir su acción y contra quién no, es por lo que se rechaza el motivo

TERCERO.-En cuanto al segundo motivo, estamos en condiciones de adelantar que la sentencia no valora correctamente la prueba, pues frente a la reiterada afirmación de la parte demandada de que la vigilancia y control de las atracciones fueron asumidas en exclusividad por el personal de Pekexogo Animación y Ocio, S.L. estima que no consta dicha obligación en el contrato y que el representante de la mencionada entidad afirmó en su declaración escrita que la ANPA supervisó el montaje de las atracciones y el trabajo de los monitores durante el desarrollo de toda la actividad, consideraciones en las que fundamenta la estimación de la demanda.

Luego la sentencia no acierta, pues no fue la Asociación demandada, si no la empresa prestadora de los servicios de ocio quien se obligó a poner monitores para la debida utilización de las atracciones, pues así se desprende sin ningún género de dudas del contrato de prestación de servicios (f. 89), en cuya cláusula primera se establece que la entidad contratada se compromete a realizar las actividades que se describen en el Anexo I, Anexo en el que, además de establecerse la fecha, hora y lugar donde se llevarían a cabo las actividades, se concretaba la composición del parque, detallando las atracciones y los monitores, de hecho en la cláusula tercera se hace expresa referencia al personal contratado y, precisamente, el representante legal de Pekexogo Animación, en el curso de su declaración, reconoce que los monitores acudieron a la actividad, que son monitores cualificados y con gran experiencia en el sector, ya que llevan varios años realizando la misma labor para la empresa, asumiendo, también, al responder la pregunta quinta, que la empresa que representa Pekexogo, fue la encargada del montaje y vigilancia de los hinchables, así como del perfecto estado y del correcto uso de los mismos. Es más, los propios testigos propuestos por la parte demandante reconocen que había monitores con distintivos y que cuando cayó el niño no estaban en el lugar.

Existencia de monitores que incluso fluye naturalmente del propio reconocimiento que de ello se hace en el escrito de demandada cuando se afirma que, Victoriano se cayó, debido, fundamentalmente, a que ningún monitor de los contratados por la entidad demandada controlaba adecuadamente la seguridad y el orden de los juegos de los menores, lo que quiere decir que el niño se cayó por un defecto de vigilancia de los monitores contratados a una entidad que no ha sido parte en el pleito.

Así las cosas, habiendo la demandada contratado, además de los hinchables, unos monitores encargados de vigilar y cuidar la correcta utilización de los mismos por parte de los menores, ninguna negligencia puede reprocharse a la demandada, pues resultaría absurdo una labor de vigilancia sobre los monitores -carece de sentido contratar un servicio de vigilancia y control, para a su vez vigilar a los vigilantes-, y menos cuando mecanismos como son la inversión de la carga de la prueba y de la teoría del riesgo no excluyen de manera total y absoluta el esencial elemento culpabilístico en la responsabilidad extracontractual, pues subsiste la carga de la prueba de la demandante ( art. 217 LEC ) en relación con la causa del daño y nexo causal, no habiendo quedado determinado por tanto, la relación de causalidad por la sencilla razón de que ninguna conducta culposa pude atribuirse a la demandada en el resultado producido; debiendo significarse, además, que cuando una empresa contrata con otra el desarrollo de una determinada actividad, la jurisprudencia exige que exista una cierta relación de dependencia y subordinación, pues es sabido que, aun en supuesto de relación contractual entre empresas, es constante la doctrina jurisprudencial que requiere como presupuesto indispensable para la determinación de la responsabilidad extracontractual por hecho ajeno contemplada en el art. 1903 CC -ya se fundamente en la intervención de culpa in eligendo o in vigilando por infracción del deber del cuidado reprochable al empresario en la selección del dependiente o en el control de la actividad por éste desarrollada- una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor del acto causante del daño y la empresa demandada y, en relaciones entre empresas, que aquélla que haya encargado a otra la realización de determinados trabajos mantenga alguna vigilancia o injerencia en el desarrollo de éstos ( STS de 4 mayo 1982 , 26 junio 1984 , 20 de diciembre de 1996 , 4 abril 1997 , 27 de mayo de 2002 entre otras), pues cuando el contratista, como fue el caso, actúa con plena independencia, no olvidemos que se contrataron los monitores, precisamente, para velar por la seguridad y el orden en los juegos, sin reservarse el ANPA ninguna facultad en la organización y vigilancia respecto a los mismos, no cabe exigirle responsabilidad alguna.

Lo expuesto determina el acogimiento del motivo y, con ello, la revocación de la sentencia apelada.

CUARTO.-La desestimación de la demanda implica que se impongan a la demandante las costas procesales de instancia y, a la par, el acogimiento del recurso conlleva la no declaración respecto a las costas procesales que se hubieren devengado en esta alzada ( art. 394 y 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Victoria Soñora Álvarez, en nombre y representación del ANPA CEIP Balaidos, frente a la sentencia dictada en fecha 3 de julio 2015 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 8 de DIRECCION000 en Procedimiento Ordinario núm. 893/2014, la cual se revoca y, en su lugar, se dicta otra por la que se desestima la demanda interpuesta por el procurador Don Alberto Vidal Ruibal, en nombre y representación de de Doña María Purificación y Don Nemesio , en representación de su hijo menor Victoriano , contra la Asociación de Madres y Padres del Colegio de Enseñanza Infantil y Primaria Balaidos, con todos los pronunciamientos favorables.

Se imponen a la parte demandante las costas procesales de primera instancia y no se hace expresa declaración de las que se hubieren ocasionado en esta instancia.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.