Sentencia CIVIL Nº 484/2016, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 78/2016 de 15 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

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Sección: DAV

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 40

Fax.: 922 208644

Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000078/2016

NIG: 3802342120140007818

Resolución:Sentencia 000484/2016

Proc. origen: Familia. Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados Nº proc. origen: 0000842/2014-00

Juzgado de Primera Instancia Nº 1 (Antiguo mixto Nº 1) de DIRECCION000

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Fiscal M.FISCAL

Apelado Jesús María Ana Raquel Ledesma Martín Carmen Luisa Cruz Núñez

Apelante Ana María Beatriz Pérez Baez Maria Pilar De Los Reyes Reboso Machin

SENTENCIA

Rollo nº 78/2016

Autos nº 842/2014

Jdo. 1ª Inst. nº 1 de DIRECCION000

Iltmos. Sres./a

Presidente:

D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE

Magistrados:

Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA

En Santa Cruz de Tenerife, a quince de septiembre de dos mil dieciséis.

Visto por los Iltmos. Sres./a. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos nº 842/2014, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , promovidos por Dña. Ana María , representada por la Procuradora Dña. María Pilar Reboso Machin, y asistida por la Letrada Dña. Beatriz Pérez Baez, contra D. Jesús María , representado por la Procuradora Dña. Carmen Luisa Cruz Núñez, y asistido por la Letrada Dña. Ana Raquel Ledesma Martín, siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. D. Francisco Cabrera Tomas, Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 13 de noviembre de 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

FALLO: 'Que ESTIMANDO parcialmente la demanda sobre guarda, custodia y alimentos interpuesta por la Procuradora Dª. Pilar Reboso Machín, en nombre y representación de Dª. Ana María , contra D. Jesús María , debo:

1.- ADOPTAR y ADOPTO como medidas definitivas las siguientes:

1.- La patria potestad de la menor Eva María se ejercerá de forma exclusiva por la madre, quedando en suspenso el ejercicio de la patria potestad por parte del padre.

2.- La guarda y custodia del menor se atribuye a la madre, no estableciendo régimen de visitas alguno en favor del padre.

3.- Pensión de alimentos para su hija: El padre deberá pagar en concepto de pensión de alimentos para su hija la cantidad total de 120.-€ mensuales. Dicha cantidad deberá ser ingresada en la cuenta que la madre designe, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será actualizada anualmente conforme a las variaciones que experimente el Indice de Precios al Consumo (IPC) que publique el Instituto Nacional de Estadística u organismo similar que lo sustituya. A ello se añade que el padre también deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios que la hija genere. No obstante, ateniendo a las circunstancias actuales del padre, procede suspender temporalmente el pago de la pensión alimenticia en cuanto al importe de 60.-€ al mes (debiendo ingresar la diferencia, es decir, los 60.-€ restantes, en la cuenta que la madre designe, en los primeros cinco días de cada mes y con las actualizaciones conforme al IPC ya referidas) y el pago de la mitad de los gastos extraordinarios que la hija genere; todo ello hasta que el progenitor no custodio obtenga ingresos suficientes de un trabajo remunerado o sea beneficiario de algún tipo de pensión, subsidio o cualesquiera otras prestaciones, momento en el que comenzará, de forma ineludible, la obligación de pago total de la pensión alimenticia establecida en 120.-€ al mes, debidamente actualizada conforme al IPC, y de la mitad de los gastos extraordinarios que la menor genere.

2.- Todo ello, sin hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 15 de septiembre de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2015, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION000 en los autos de Procedimiento de Adopción de Medidas Paterno Filiales seguidos con el número 842/2014, conforme a la cual se fijan las correspondientes Medidas Definitivas, personales y patrimoniales, respecto de la patria potestad y guarda y custodia de la hija menor de edad de los litigantes, del régimen de visitas a favor del progenitor que no ostenta la custodia de la misma, de la pensión alimenticia a favor de la menor con cargo al demandado, y de los gastos extraordinarios de la hija, se alza la representación procesal de Dª Ana María alegando, básicamente y en esencia, como único motivo de su recurso errónea valoración de la prueba en la adopción de la medida económica definitiva inadecuada al supuesto enjuiciado al establecer una cuantía de 120€ mensuales, si bien queda en suspenso en la cantidad de 60€ hasta que el obligado obtenga algún tipo de prestación.

SEGUNDO.- En el presente caso, se planteanlas consecuencias que acarrea que el progenitor obligado al pago de la pensión alimenticia a favor de su hija menor se encuentre en desempleo o carezca de ingresos. De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención. Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del Código Civil ( STS 16 de diciembre de 2014 ); lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante.

En el presente caso, y dicho lo cual, habrá que desestimar el recurso de apelación pues la sentencia de instancia ni incide en error en la valoración de la prueba ni consecuentemente infringe el derecho ni la jurisprudencia que lo interpreta. No se ha acreditado un escenario de absoluta pobreza imprescindible para acceder a una suspensión total temporal, de ahí que el juez de instancia con absoluta lógica y dada la carencia de ingresos del demandado, haya fijado una cantidad de 60€ mensuales hasta que el obligado obtenga algún tipo de prestación que le permita, aún a costa de un gran sacrificio, abonar la suma de 120€, cantidad áquella que en las actuales circunstancias guarda la debida proporcionalidad prevista en el artículo 146 del código Civil , y así la STS de fecha 2 de marzo de 2015 señala que: 'La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del CC , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 del CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 de la CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres.'

TERCERO.-Que, a pesar de desestimarse el recurso de apelación, dada la naturaleza de los hechos debatidos, consideramos que no procede la imposición de costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª María Pilar de los Reyes Reboso Martín, en nombre y representación de Dª Ana María , contra la sentencia dictada en fecha 13 de noviembre de 2015, por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de DIRECCION000 , en los autos de Guarda, Custodia y Alimentos Contencioso núm. 842/2014, y en su consecuencia, debemos confirmar íntegramente la citada resolución, sin hacer declaración expresa en materia de costas procesales.

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Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltma. Sra. Magistrada Ponente Doña MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia de Sala, certifico.

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