Sentencia CIVIL Nº 484/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 184/2016 de 19 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 184/2016-R
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 7 DIRECCION000
SEPARACIÓN CONTENCIOSA ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 1290/2014
S E N T E N C I A Nº 484/17
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DON GONZALO FERRER AMIGO
DOÑA RAQUEL ALASTRUEY GRACIA
En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de mayo de dos mil diecisiete,
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Separación contenciosa ( art.770 - 773 Lec , número 1290/2014 seguidos por el Juzgado Primera
Instancia 7 DIRECCION000 , a instancia de D. Enrique , -incomparecido en esta alzada-, contra DOÑA
Vanesa , representada por la procuradora DOÑA Mª PAZ LOPEZ LOIS y dirigida por la letrada DOÑA ESTHER
HERNÁNDEZ CULLA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto
por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de mayo de 2015, por el Juez del
expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO parcialmente la demanda y DECLARO DISUELTO POR DIVORCIO el matrimonio formado por don Enrique y doña Vanesa y, sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes, con desestimación de las restantes pretensiones, ACUERDO LAS SIGUIENTES MEDIDAS DEFINITIVAS: 1ª) GUARDA Y CUSTODIA.

La guarda y custodia del hijo menor Hermenegildo se atribuye al padre, continuando compartida la potestad sobre él de ambos progenitores.

2ª) RÉGIMEN DE VISITAS.

No se establece el siguiente régimen de visitas de la madre, quedando a criterio del hijo el tiempo que ha de pasar con uno u otro progenitor, en atención a su edad. Es compartida la responsabilidad parental establecida en el art. 236-17.1 CCCat , que se ejercerá de forma conjunta, tal y como señala el art. 233-8.1 CCCat . En su caso, corresponde al padre y a la madre, conjuntamente, adoptar las decisiones inherentes al internamiento en centro sanitario, intervención quirúrgica, elección de médico y cualquier otra decisión relevante dentro del campo médico que afecte a los hijos comunes. En caso de urgencia que impidiera tal decisión, la adoptará el progenitor que tenga consigo al hijo común al producirse el hecho, el cual lo pondrá en conocimiento del otro progenitor a la mayor brevedad posible. En el supuesto de grave enfermedad o internamiento en centro sanitario, el régimen de visitas previsto para los hijos comunes quedará en suspenso y sustituido por el principio de máximo acceso de los progenitores al cuidado y compañía de la menor en tal circunstancia excepcional. Si un progenitor tiene conocimiento de cualquier enfermedad, accidente, hospitalización o cualquier otra circunstancia que afecte a la salud de los hijos comunes, se obliga a comunicarlo inmediatamente al otro progenitor.

Corresponde al padre y a la madre, conjuntamente, la representación para cualquier acto jurídico de los hijos comunes, en los términos que se indican en el art. 236-18 y concordantes del Codi Civil de Catalunya.

Cada progenitor deberá informar al otro sobre los principales aspectos relativos al desarrollo integral de los hijos y, especialmente, de los aspectos relativos a su educación, salud y ocio, debiendo adoptar conjuntamente cualquier decisión relativa al contenido personal de la responsabilidad parental.

3ª) PENSIÓN ALIMENTICIA PARA EL HIJO MENOR Se fija una pensión alimenticia para la hija de 100 € (CIEN EUROS) mensuales, a cargo de su madre, cantidad que deberá ser ingresada en la cuenta corriente que el padre determine dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose cada año con la aplicación del IPC correspondiente, siendo los gastos extraordinarios del menor satisfechos en proporción del 75% por el padre y el 25% por la madre, siempre mediante la previa acreditación con factura o presupuesto, incluyéndose entre ellos los correspondientes a gastos médicos, quirúrgicos, ortopédicos y demás sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social y los gastos de educación extraordinarios como libros, clases complementarias y colonias.

Los gastos extraordinarios urgentes e imprevisibles, ya sean médicos, quirúrgicos o farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social, serán abonados en dicha proporción por ambos progenitores, pero en estos casos no será necesario esperar al consentimiento del otro progenitor, sino que bastará con presentarle la justificación de los mismos para que el otro progenitor haya de hacerse cargo de la correspondiente parte del gasto.

Los gastos extraordinarios no urgentes pero necesarios, tales como tratamientos prolongados sanitarios y asimilados (psicológicos, odontológicos, logopedia, etc) no cubiertos por la Seguridad Social ni por la mutua médica, o que, aun estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada, o las clases de refuerzo que los menores precisaran, siempre y cuando así lo hubiera recomendado el/la tutor/a, serán igualmente abonados en la proporción antes establecida, siempre que previamente se hubieran puesto de acuerdo sobre el facultativo o profesor que habrá de seguir el tratamiento o dar las oportunas clases y sobre su presupuesto. Para acreditar el consentimiento, habrá que acompañar a la futura demanda de ejecución, o bien el consentimiento escrito de ambos progenitores, o bien acreditación de haber remitido al otro progenitor un burofax o correo electrónico con constancia de su recepción referente al gasto extraordinario necesario de que se trate, con el pertinente presupuesto, y antes de su desembolso, y el otro progenitor no haya contestado al mismo en el plazo excepcional de 10 días (cuya brevedad se justifica en atención a que se trata de un gasto necesario).

4º) ATRIBUCIÓN DEL USO DE LA VIVIENDA FAMILIAR Se atribuye el derecho de uso de la vivienda familiar a la madre, por el plazo de cinco años a contar desde la notificación de la presente sentencia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 10 de mayo de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. GONZALO FERRER AMIGO.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes. Tras la presentación de demanda de separación contenciosa por parte del Sr. Enrique , la Sra. Vanesa , en el escrito de contestación a la demanda interesó la disolución del vínculo, proponiendo distintas medidas reguladoras a las contenidas en el escrito iniciador del procedimiento y presentando plan de parentalidad.

En el acto de la vista, las partes manifestaron haber llegado a un acuerdo cuyos puntos aparecen reflejados en el folio 67 de la causa, discrepando únicamente en la guarda y custodia del hijo Hermenegildo .

La sentencia dictada por el Magistrado de Instancia acuerda la disolución del vínculo, atribuye la guarda de Hermenegildo al padre, sin fijación de régimen de visitas, establece una pensión alimenticia para la hija de 100€ con deber de satisfacción de los gastos extraordinarios en un 75% por parte del padre y un 25% por parte de la madre y con atribución del uso de la vivienda a la madre por tiempo de cinco años Interpone recurso la Sra. Vanesa al haberse apartado la sentencia de los acuerdos alcanzados, interesando su aprobación y no impugnando la guarda paterna asignada en la sentencia El recurso es opuesto por el Ministerio Fiscal no personándose en esta alzada el Sr. Enrique

SEGUNDO.- Con carácter previo es preciso poner de manifiesto que no se ha deducido recurso por ninguna de las partes en relación a eventuales defectos procesales que hubieran podido ser cometidos y que, en su caso podrían haber sido subsanados al amparo de lo establecido en el art. 231 de la LEC . Así, la demanda iniciadora del proceso fue de separación a instancia del Sr. Enrique , no habiéndose formulado reconvención para instar el divorcio tal y como se exigía por el art. 770, 2ª de la LEC . Pese a ello, en el acto de la vista por las partes y por el Juzgador, se entendió subsanado el defecto, entendiéndose de consuno por ambas partes que se ejercitaba finalmente la acción de divorcio acordándose por ello la disolución del vínculo.

En parecidos términos, se introdujo en la contestación a la demanda la pretensión de prestación compensatoria por parte de la Sra. Vanesa . Esta pretensión no fue inadmitida de plano ni fue requerida la parte para su subsanación conforme al art. 231 de la LEC (de considerarlo viable el Juzgado de Instancia), habiéndose finalmente acordado dicha prestación por ambas partes tal y como quedó plasmado en la grabación audiovisual y en la forma que obra documentada en las actuaciones en su fijación, importe y carácter indefinido.

Yerra el Juzgador en la sentencia al considerar que los 100€ pactados eran cobertura alimenticia de la hija que en el momento de la vista era mayor de edad. Dicho importe era el correspondiente a la prestación compensatoria, habiendo acordado las partes la cobertura de los alimentos en forma distinta, que amparaba suficientemente al entonces hijo menor de edad (no así lo resuelto en sentencia al omitir su cobertura) y que se encuentra dentro de los límites del principio dispositivo al ser ahora ambos mayores de dieciocho años Finalmente se constata que el único punto directamente controvertido, guarda de Enrique , no ha sido objeto de apelación siendo además intranscendente al haber alcanzado los 18 años a fecha de esta resolución.



TERCERO.- No puede por tanto esta resolución sino estimar el recurso de apelación, al menos parcialmente, para dejar sin efecto aquellas medidas recogidas en el fallo que son distintas o incluso contradictorias con las pactadas por las partes, dentro de su libertad de negociación y acuerdo y al no estar afectado el principio de orden público: el único hijo menor de edad es a fecha de hoy mayor de edad, se da cobertura alimentaria a la otra hija, y el Ministerio fiscal, presente en la Vista no se opuso a su adopción. Ello no obsta para que, ante la disconformidad anunciada en el escrito de oposición a la aclaración, se circunscriba el pacto estrictamente a lo acordado sin interpretaciones restrictivas, como pretende el Sr Enrique , ni expansivas como parece deducirse del contenido del recurso de la Sra. Vanesa . Los términos del acuerdo fueron leídos en sala, fueron conformados por la parte demandada, son los consignados en el folio 67, y han de ser expresamente reconocidos.

Se declara por tanto la carencia sobrevenida de objeto en relación a la guarda y custodia y régimen de visitas de Enrique y se dejan sin efecto los puntos 3 y 4 del fallo que quedan cubiertos por las estipulaciones pactadas añadiéndose la relativa a la prestación compensatoria y todo ello en la forma en que quedará establecido en la parte dispositiva de esta resolución

CUARTO.- COSTAS.- A tenor de lo dispuesto en el artículo 398,2 de la LEC y al estimarse parcialmente el recurso de apelación no se hace pronunciamiento de costas en esta alzada VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª Vanesa contra la sentencia de fecha 13 de Mayo de 2015 dictada por el Juzgado de primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 de los que el presente rollo dimana, debemos revocar parcialmente dicha resolución dejando sin efecto las MEDIDAS DEFINITIVAS 1ª y 2ª del Fallo , sustituyendo la 3ª y 4ª y añadiendo la relativa a la prestación compensatoria, homologándose así el acuerdo alcanzado por las partes.

De esta forma: 1º.- Se atribuye a DOÑA Vanesa , el uso de la vivienda y ajuar familiares, disponiendo ambos hijos de dormitorio propio en la misma. Serán a cargo de la esposa, los gastos correspondientes a los suministros de la vivienda, siendo a cargo de ambos los correspondientes a comunidad e impuestos, de forma proporcional a sus respectivas cuotas de propiedad.

2ª En orden al capítulo de alimentos para los hijos se acuerde según la propuesta del plan de parentalidad en la siguiente forma: a. Respecto a los gastos de estudios de ambos hijos, serán a cargo directamente por el padre, incluyendo matrículas, libros, material escolar y desplazamientos de ambos a sus centros de estudios. Dichos gastos serán sufragados directamente por el padre a los centros escolares o a los hijos, según corresponda.

b. Respecto a los gastos de vestuario y calzado, serán a cargo igualmente del padre los correspondientes a ambos hijos sin perjuicio de las liberalidades que la madre disponga a favor de ambos hijos.

c. Respecto a los gastos de manutención, serán a cargo de cada progenitor los correspondientes a ambos hijos mientras estén en su compañía.

d. Cualquier otro gasto ordinario o extraordinario, será sufragado por ambos progenitores en partes proporcionales a sus ingresos, fijándose en función de los mismos en un 75% a cargo de don Enrique y un 25% a cargo de Doña Vanesa .

e. Dicha obligación de ambos progenitores de sufragar los gastos de carácter necesario que surgieran durante la vidad de sus hijos, se mantendrá mientras sean económicamente dependientes de sus progenitores.

3ª.- Se fija como prestación compensatoria a favor de Dª Vanesa la cantidad de 100€ mensuales, no actualizables y con efectos desde la fecha de la sentencia de primera Instancia.

4ª.-Respecto a la plaza de aparcamiento y en tanto no se proceda a la liquidación del condominio, Doña Vanesa , dispondrá de la misma para su alquiler, haciéndose cargo íntegramente a cambio de dicha cesión del pago del IBI y de la totalidad de los gastos inherentes a la propiedad.

No se hace imposición de las costas en esta alzada Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.