Sentencia CIVIL Nº 484/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 258/2017 de 31 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
SENTENCIA: 00484/2017
Rollo Núm. ............. 258/2017.-
Juzg. 1ª Inst. Núm.... 2 de DIRECCION000 .-
J. Modificación Medidas Núm.......... 546/2016.-
TESTIMONIO
SENTENCIA NÚM. 484
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres.
Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,
SENTENCIA
Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 258 de 2017, contra la sentencia
dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 , en el juicio Modificación de Medidas
núm. 546/2016, en el que han actuado, como apelante Severiano , representado por la Procuradora de los
Tribunales Sra. Martínez Gutiérrez y defendido por el Letrado Sr. Torés Torés; y como apelado Florencia ,
representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Corrochano Vallejo y defendido por la Letrado Sra. Flores
Suarez, y con la intervención del Ministerio Fiscal.
Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, que expresa
el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 , con fecha 31 de Enero de 2017, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: Que ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el procurador Sr. Corrochano Vallejo, en nombre y representación de Dª Florencia frente a D. Severiano y, en su virtud, ACUERDO MODIFICAR el régimen de visitas, fijado en Sentencia nº 214/2010 el día 10 de Noviembre del 2010, dictada en autos de Modificación de Medidas Núm. 879/2010, seguidos en este mismo Juzgado, en el siguiente sentido: 1º) El padre tendrá derecho a estar en compañía de la menor todos los puentes escolares. El padre deberá recoger a la menor a las 17 horas del día inmediatamente anterior al inicio del puente escolar y entregarla a la madre a las 17 horas del último día del puente escolar en el domicilio paterno.

2º) Vacaciones de verano. El padre disfrutará de la compañía de la hija del 1 al 31 de julio y del 1 al 15 de agosto.

El padre elige los años pares y la madre elige los años impares. El padre deberá recoger a la menor a las 17 horas del día 30 de junio y entregarla el 16 de agosto a las 17 horas, en los mimos términos antes expresados.

Vacaciones de Semana Santa. El padre tendrá derecho a está en compañía de la menor todo el período completo de las vacaciones de Semana Santa. El padre deberá recoger a la menor a las 17 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las vacaciones de Semana Santa y entregarla a la madre a las 17 horas del último día dichas vacaciones en el domicilio paterno.

Vacaciones de Navidad. El padre disfrutará de la niña por mitad del periodo vacacional. El padre elige los años pares y la madre elige los años impares. Las vacaciones se dividirán en dos períodos: del 24 al 30 de Diciembre (ambos inclusive) y del 31 de Diciembre al 6 de Enero.

El padre deberá recoger a la menor a las 17 horas del día inmediatamente anterior al inicio de las vacaciones navideñas y entregarla a las 17 horas el último día de las mismas del período que le correspondan, en los términos ya indicados.

3º) La madre sufragará los gastos de traslado del menor en un 80% y en un 20% el padre. Pudiendo establecerse como domicilio de entrega y recogida el domicilio de los abuelos maternos sito en AVENIDA000 núm. NUM000 , NUM001 NUM002 de DIRECCION000 , haciéndolo coincidir con la posible libranza de la madre en el trabajo.

No existiendo acuerdo en este sentido, En otro caso, el domicilio de entrega del menor será el domicilio de éste y el de recogida el del progenitor no custodio, con la distribución de carga económica del traslado según se ha indicado, correspondiendo al padre recoger al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio. Este será el sistema normal o habitual, a salvo lo señalado con anterioridad o la existencia de otros acuerdos por los progenitores.

Todo ello sin imposición de las costas de la instancia a ninguna de las partes .-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Severiano , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamen tos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajus tados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: Que por error en la apreciación de la prueba documental y de interrogatorio de las partes, se recurre la sentencia que modifica el régimen de visitas y estancias de la menor (hija de los litigantes actualmente de 8 años) de 10 de noviembre de 2010 por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 en proceso anterior 214/2010.

La causa motivadora del cambio de régimen de visitas y estancias es el traslado de la madre a Murcia como consecuencia de haber encontrado allí empleo que no tenía en DIRECCION000 , y tenido atribuida la Guarda y Custodia de la hija, se ha llevado a la niña a Murcia, mientras el padre sigue viviendo en DIRECCION000 lo que obliga a modificar el régimen de visitas y estancias acordado en sentencia de 2010 que era el régimen normal para estos casos de guarda y custodia no compartida: Fines de semana alternos, visita entresemana y mitad de vacaciones escolares. Existiendo mas de 500 Km. de distancia no pude mantener el régimen fijado por imposibilidad física.

El Magistrado-Juez a quo considera que el traslado de domicilio en la madre está plenamente justificado, esto es, no es caprichoso o arbitrario ni tendente a imposibilitar el contacto padre e hija. Responde según sus consideraciones a necesidades vitales de subsistencia porque en DIRECCION000 ninguno de los progenitores tenía trabajo (el padre tenía trabajo temporal y la madre no tenía trabajo) y la situación económica precaria impedía un desarrollo equilibrado y seguro para la menor.

En la sentencia recurrida tras ponderar las circunstancias concurrentes y repartir equitativamente las cargas económicas que la nueva situación geográfica implica, el Magistrado- Juez a quo estableció un régimen de estancias de padre con la menor que se acredita mucho más amplio que el anterior y que básicamente consiste en: todos los puentes escolares; mes y medio en verano, esto es, del 1 de julio al 31 de julio y del 1 de Agosto al 15 de Agosto; vacaciones de Semana Santa; mitad de vacaciones de Navidad.

El problema surge respeto al pago de los gastos de viaje.

La sentencia de instancia considera que, dada la distante situación económica de los progenitores, la madre ha conseguido en Murcia un trabajo estable por el que percibe 2.300 euros al mes, en tanto que el padre dispone de un trabajo temporal iniciado el 8-1.2017, que duraría de mes y medio a dos meses, a razón de 40 euros diarios por cinco días a la semana (800 euros/mes aprox.), y establece un sistema de tantos por ciento en los gastos del traslado de la menor y una obligación materna de recogida de la menor en DIRECCION000 una vez disfruten el padre y la hija su periodo de encuentros. El tanto por ciento de los gastos de viaje de la menor la distribuye en un 80% para la madre y un 20% para el padre.

Recurre la sentencia el progenitor no custodio (padre) instando: que la madre sufrague todo el gasto de la hija y que sufrague el 50% de los gastos del padre. Todo ello basado en que actualmente (tiempo del recurso) no tiene trabajo y que, en definitiva la culpable de la situación es la madre que se residió en Murcia.



SEGUNDO: Se han impugnado las pruebas documentales y de confesión.

Documentales solo propuso la parte actora.

Constan las documentales de la parte actora en denuncia al demandado por impago de pensiones y reconocimiento por el Ministerio Empleo y Seguridad Social de trabajo de la madre por la Organización de discapacitados ESP.EUR, así como declaración de incapacidad de la madre de un 42% definitivo.

Se alega error en la apreciación de la prueba documental pero no se señala documento alguno mal interpretado.

El Magistrado Juez a quo valora la prueba documental por lo que dice los documentos aportados, es decir, da por probado el hecho, acto o estado de cosas que documentan ( art. 319 LEC ), y debemos hacer constar que en ningún momento se impugnaron por la contraparte.

Es más, aunque se aportó denuncia por impago de pensiones, que luego se retiró, el demandado reconoció en confesión que no pagó la pensión de alimentos de la hija menor (150 euros al mes) desde 2013.

No hay por tanto error alguno en la apreciación y valoración de la prueba documental.

En cuanto al error en la prueba de interrogatorio, el Tribunal ha revisado el DVD, y tampoco aprecia error alguno en la misma.

Reconoce el demandado que ha sido condenado por impago de alimentos. Alega que tiene trabajo para mes y medio o dos meses y que una vez que termine la contrata se quedará sin empleo y que no tiene derecho a prestación alguna. Que vive con su madre en DIRECCION000 y ésta le alimenta.

Admite la demandante que cobra alrededor de 2.300 euros al mes.

Todas estas confesiones han sido reconocidas en la sentencia y valoradas a la hora del pronunciamiento final.

No hay por tanto error en la apreciación de la prueba.

Y llegados a este punto, la sentencia pondera las circunstancias existentes en la nueva situación sobrevenida, considerando necesario el traslado de la madre a Murcia porque es la única forma que la demandante ha encontrado para subsistir económicamente y criar a la hija.

El reparto de las cargas de viaje, se realiza en la sentencia de manera equitativa (80% la madre, 20% el padre) y de acuerda a la situación económica existente en el momento del juicio en el que el demandado reconoció tener trabajo percibiendo 40 euros diarios por cinco días a la semana. Es mas, proporcionalmente a sus ingresos, el demandado debería haber pagado el 34% de los gastos de viaje de la menor.

Al respecto, en lo referente a los gastos de desplazamiento , con forme a la doctrina del Tribunal Supremo recogida entre otras en sentencias de 19 de noviembre de 2014 y 19 de noviembre de 2015 , entre otras, se basa en el primordial interés del menor y en la distribución equitativa de las cargas. De esta forma la regla general será que el padre o madre recogerá al menor del domicilio del progenitor custodio, para ejercer el derecho de visita, y el custodio lo retornará a su domicilio y subsidiariamente, cuando a la vista de las circunstancias del caso, el sistema habitual no se corresponde con los principios expresados, el juez podrán atribuir la obligación de recogida y retorno a uno de los Pregenitores con la correspondiente compensación económica, en su caso y debiendo motivarse en la resolución judicial.

En relación con el principio de proporcionalidad, y las medidas restrictivas de derechos que se ha de concretar, en las tres siguientes condiciones: si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto (juicio de idoneidad); si, además, es necesaria, en el sentido de que no exista otra medida más moderada para la consecución de tal propósito con igual eficacia (juicio de necesidad); y, finalmente, si la misma es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto (juicio de proporcionalidad en sentido estricto) ( STC 199/2013, de 5 de diciembre , FJ 7) . STC, Constitucional Sección 1 del 13 de febrero de 2014, sentencia: 23/2014, recurso: 3488/2006 .

De la referida doctrina se deduce que en la sentencia recurrida se respeta el principio de proporcionalidad en tanto que se adopta la medida que más se adapta a la protección del interés de la menor, equilibrando, en la medida de lo posible, el contacto con ambos progenitores, dado que nunca podrá ser igual que antes de la crisis conyugal . S.T.S. 10 Septiembre 2015 ).

En esta materia es doctrina de esta Sala que es principio elemental necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida atinente a los hijos, el que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum filii ha sido elevado a principio universal del Derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos (art. 92, 93, 94, 103.1, 154, 158 y 170 del) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos ( art. 39.2 C.E .) y responde a la nueva configuración de la patria potestad ( art. 154.2 C.C .).

En el presente caso, el Magistrado-Juez a quo ha distribuido la carga de los viajes conforme a las circunstancias del caso y es doctrina enteramente asumida, sin que pueda imponérsele el gasto que pretende el recurrente de que pague también sus billetes y alojamiento en Murcia, debiendo el progenitor no custodio ajustarse a sus posibilidades económicas para el cumplimiento del régimen de visitas y estancias con la hija menor.

Procede la desestimación del recurso

TERCERO: No procede hacer especial imposición de las costas de recurso por tratarse de la materia de que se trata.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Severiano , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 2 de DIRECCION000 , con fecha 31 de enero de 2017, en el procedimiento de Modificación de Medias Supuesto Contencioso núm. 546/2016, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr.

Magistrado Ponente D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA, en audiencia pública. Doy fe.

Lo anterior concuerda con su original, al cual me remito. Doy fe.