Sentencia CIVIL Nº 484/2018, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 968/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BADAJOZ
SENTENCIA: 00484/2018
Modelo: N10250
AVDA. COLÓN Nº 8,2ª PLANTA
Tfno.: 924284238-924284241 Fax: FAX 924284275
Equipo/usuario: MPD
N.I.G. 06158 41 1 2017 0000683
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000968 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ZAFRA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000477 /2017
Recurrente: CAJA RURAL DE EXTREMADURA
Procurador: AMPARO LEMUS VIÑUELA
Abogado: MARIA TERESA VIÑUELAS ZAHINOS
Recurrido: Pelayo
Procurador: SANTOS GOMEZ RODRIGUEZ
Abogado: ANTONIO MANUEL BARRAGAN LANCHARRO
S E N T E N C I A Nº 484/18
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
D. FERNANDO PAUMARD COLLADO
D. JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ
D. MATÍAS MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA (Ponente)
En BADAJOZ, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos
de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000477 /2017, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION
N.2 de ZAFRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000968 /2018, en
los que aparece como parte apelante, CAJA RURAL DE EXTREMADURA, representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. AMPARO LEMUS VIÑUELA, asistido por el Abogado D. MARIA TERESA VIÑUELAS
ZAHINOS, y como parte apelada, Pelayo , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SANTOS
GOMEZ RODRIGUEZ, asistido por el Abogado D. ANTONIO MANUEL BARRAGAN LANCHARRO, siendo el
Magistrado/a el/la Ilmo./Ilma. D./Dª MATÍAS MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Zafra, por el mismo se dictó sentencia con fecha 09-04-2018, cuya parte dispositiva dice: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D. Pelayo representado por el Procurador D. SANTOS GÓMEZ RODRÍGUEZ contra CAJA RURAL EXTREMADURA SOCIEDAD COOPERATIVA DE CREDITO representado por la Procuradora Dña. AMPARO LEMUS VIÑUELA, se efectúan los siguientes pronunciamientos: -Se declara la nulidad de pleno derecho la condición general de la contratación, contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrita entre las partes otorgada el 12 de junio de 2006 ante el Notario de Zafra D. José María Montero Álvarez, protocolo 898.que establece un interés demora del 23% que consta en la en la escritura pública de préstamo y se condena a la demandada a estar y a pasar por tal declaración.

-Se declara la nulidad de la clausula suelo del contrato de préstamo con garantia hipotecaria suscrito entre las partes formalizado en escritura pública de fecha 12 de junio de 2006 ante el Notario de Zafra don José María Montero Álvarez, protocolo 898, en cuanto a la parte que establece un límite mínimo a las revisiones del tipo de interés del 3,75% nominal anual; así mismo se condena a la parte demandada a restituir a la parte actora las cantidades cobradas de más con su correspondiente interés legal por aplicación de la cláusula suelo.

-Se declara la nulidad de la cláusula de comisión de gestión de reclamación de impagados, condenando a la parte demandada a pasar por la anterior declaración y a que se abstenga de aplicarla en el futuro.

-Se declara la nulidad de la cláusula relativa a la resolución anticipada contenida en la escritura de préstamo hipotecario suscrito entre las partes y se condene a la demandada a estar y a pasar por la anterior declaración.

Sin expresa imposición de las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Caja Rural de Extremadura se interpuso recurso de apelación, alegando cuanto estimó pertinente, que fue admitido en ambos efectos, dándose traslado a la parte contraria para su oposición o impugnación y verificado se remitieron los autos a este Tribunal con emplazamiento de las partes, donde se formó el rollo de Sala que fue seguido por sus trámites.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Vistos, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. MATÍAS MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, y entre otros pronunciamientos que no son objeto de recurso y debate en esta alzada, declara, en lo que se refiere al préstamo hipotecario que las partes conciertan el 12 de junio de 2006, nula la clausula suelo en cuanto a la parte que establece un límite mínimo a las revisiones del tipo de interés del 3.75 % nominal anual, y condena a la entidad demandada CAJA RURAL DE EXTREMADURA SOC. COOP DE CRÉDITO, a restituir a la actora las cantidades cobradas de más con su correspondiente interés legal por aplicación de dicha cláusula.

La entidad demandada recurre la sentencia, y, a pesar de la confusa redacción del suplico: ' ...que REVOQUE la sentencia de 9.4.2018 en el sentido de estimar parcialmente la nulidad de los intereses de demora, con desestimación del resto de las pretensiones deducidas de contrario'.

muestra desacuerdo y, como quiera que la sentencia de instancia desestimó la pretensión de nulidad del acuerdo novatorio de 30 de septiembre de 2015, anuda al mismo consecuencias diferentes a las extraídas en aquella, para concluir que en base al mismo hubo renuncia de acciones objeto de una transacción, y con ello, entiende ha de desestimarse la petición de nulidad de la cláusula suelo, la devolución de cantidades.

La Sala muestra desacuerdo con las tesis del recurso que ha de ser forzosamente rechazado. Se comparte el criterio y conclusión de la sentencia de instancia que, invocando la doctrina de la sentencia del TJUE de 21.12.2016, entiende que la declaración de nulidad debe surtir sus efectos desde el inicio del contrato, sin que quepa limitar los mismos a la fecha de la sentencia del TS de 9.5.2013, condenado consiguientemente a restituir a la actora las cantidades cobradas en exceso.



SEGUNDO.- La inicial cláusula suelo puede ser declarada abusiva a tenor de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la fundamental sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015, que además ha sido desarrollada aún más en otras posteriores, todo ello de conformidad con la doctrina del TJUE en relación con la Directiva 93/13.

Estamos ante una condición general de la contratación, señalando el Tribunal Supremo que, conforme a lo establecido en el artículo 1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, para que se estimen como tales deben revestir las siguientes notas: contractualidad, predisposición, imposición y generalidad, siendo indiferente la autoría material de las condiciones y si el adherente es un consumidor o un profesional a estos efectos. Entiende el Alto Tribunal que las condiciones generales se pueden referir al objeto principal del contrato, al margen del grado del control judicial que de ellas sea posible, cohonestando los principios de libertad de empresa en el marco de una economía de mercado ( artículo 38 de la CE) y la necesaria protección de los derechos de los consumidores y usuarios ( artículo 51 de la CE). Y añade que ha de distinguirse que las condiciones sean conocidas a que sean impuestas, por cuanto lo primero no impide lo segundo, dado que es necesario, en virtud del principio de consentimiento, que desde luego las condiciones sean conocidas para que se puedan entender incorporadas al contrato.

Compartimos las argumentaciones que se contienen en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección 5ª) de fecha 27 de abril de 2017, que consideramos aplicables al presente supuesto, y que por su claridad transcribimos literalmente: '

TERCERO Carácter no confirmatorio de la novación contractual realizada Invoca la recurrente que en el presente caso los actores habían suscrito un documento privado de fecha 9 de agosto de 2013 en el que los mismos manifestaban en su expositivo haber negociado el contrato de préstamo, haber sido informados de la inicial existencia de una cláusula suelo, así como que la habían negociado -convenido-, que la parte prestataria reconocía la existencia de un tipo mínimo de interés contenido en el contrato y que el tipo de interés mínimo convenido en el contrato y en esta novación propuesta es un elemento esencial del contrato para determinar el tipo de interés que se viene aplicando en el préstamo y, además, tras fijar una cláusula con un interés mínimo menor, mantiene como estipulación -la tercera- que 'ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas todas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausurado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha cuya corrección reconocen'.

Con fundamento en diversa doctrina nacional y del TJUE, es de afirmar la imposibilidad de convalidar las cláusulas nulas en origen aunque no hayan sido aplicadas. En este sentido el reciente auto del TJUE de 11 de junio de 2015 ha declarado respecto a la posibilidad de declarar la nulidad de las cláusulas que infrinjan la Directiva 93/13/CEE (LCEur 1993, 1071) del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores aunque no hayan sido aplicadas que: 'La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter 'abusivo' -en el sentido del artículo 3, apartado 1 , de la propia Directiva 93113 - de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión'.

Sobre esta declaración también ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. En primer lugar, por la vigencia del principio lo que es nulo -añadimos radicalmente nulo- ningún efecto produce - quod nullum est nullum producit effectum -. De ahí que las novaciones de tal cláusula deben ser consideradas un intento de moderarlas por vía contractual.



TERCERO.- Ciertamente, el Pleno de la Sala 1ª del TS ha dictado recientemente la sentencia Nº 205/2018 de 11 de abril, con voto particular del Magistrado Sr. Ordoñez Moreno, pero no es menos cierto que se trata de una única sentencia que califica el contrato privado de novación como contrato de transacción con efectos de cosa juzgada y de validez de renuncia de acciones que precisa de reiteración o consolidación. Por otra parte, en la sentencia no se fija doctrina legal expresa sobre aquellas cuestiones y entra en contradicción con la sentencia del mismo alto tribunal de 16 de octubre de 2017. Por último. En el caso enjuiciado no aparece desglosado ni identificado el coste económico total que le supuso a la actora, la aplicación de la cláusula suelo, no determinándose en consecuencia aquello sobre lo que 'transige' dicha actora, no concretándose a que renuncia expresa (a qué concreta cantidad) esta renunció.

Considera esta Sala que la nulidad inicial ha de trascender a la pretendida novación, por mucho que ya se efectuara con conocimiento de la existencia de una cláusula suelo que, precisamente, se deja sin efecto.

Así, sentencias de este tribunal de 3.1.2017; 14.3, 21.3 y 12.9.2017.

Al margen de la teoría aducida por la parte actora, no cabe en nuestro derecho pretender una sanación de una cláusula que es radicalmente nula y que, por abusiva, no puede producir efecto alguno, siendo que el negocio convalidante es nulo si el que pretende convalidar adolece de nulidad radical.

De otra parte, la libertad contractual en la que se justifica su validez parte precisamente, no de un ámbito ilimitado contractualmente de la misma, sino, precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo la misma condición general de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación al tipo de interés inferior a la que se trata de dar efectividad por el banco para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada de nulidad. Incluso desde la propia eficacia del negocio jurídico, la convalidación de una cláusula radicalmente nula por nulidad absoluta, no meramente anulable, no produce efecto alguno -en este sentido, pueden citarse la sentencia de la AP de Ciudad Real (Sección Primera) de 5 de marzo de 2014 y la de la Audiencia Provincial (Sección Tercera) de Burgos de fecha 12 de septiembre y 17 de octubre de 2013-.

Por último, desde el punto de vista de la psicología del cliente, solo el temor en su momento a la posible eficacia de la cláusula tachada ahora de nula justifica acceder a una mera rebaja del tipo de interés impuesto; la verdadera libertad contractual se hubiera manifestado tras la liberación al consumidor por la entidad del cumplimiento de la cláusula tachada como nula, con un acuerdo ulterior, muy improbable, en el que el consumidor libremente aceptara una limitación ex novo a la bajada del tipo de interés inferior al suscrito con la cláusula dejada sin efecto.

El pacto referido a la renuncia a ejercitar acciones, tratándose de una relación consumidor-entidad en el marco de la contratación seriada, no puede tener la eficacia pretendida por la recurrente y ello por lo siguiente: 1) Dentro del propio Código civil, el artículo 1.208 del mismo establece la nulidad de la obligación nueva, si la novada también lo fuera. En el presente caso, la cláusula originaria, tras su enjuiciamiento por el juez a quo ha sido considerada nula por contrariar la normativa de consumo, y la Sala, en esta resolución, ha aceptado tal declaración.

2) El propio art. 1.255 del CC, aun fuera de la contratación seriada, lo que no es el caso, fija entre los límites a la libertad contractual, el orden público.

3) Otro tanto establece el art 6.2 de la CC en lo atinente a la exclusión voluntaria de la ley aplicable y la renuncia de los derechos. El orden público es, de nuevo, un límite a la misma 4) En el ámbito del Derecho de consumo, el art 10 de la LGDCU (RCL 2007, 2164 y RCL 2008, 372) prohíbe la renuncia previa a los derechos de los consumidores y la posterior realizada en fraude de los derechos de los mismos ( art 6 del CC).

5)De igual manera, el art 8, incisos b) y f), de la LGDCU establece la protección de los derechos de los consumidores frente a cláusulas abusiva e impone la protección de los mismos mediante procedimientos eficaces para suplir la situación de subordinación, desigualdad e indefensión de estos respecto a los profesionales.

6) En el ámbito de la Directiva de protección a los consumidores, el art 6 de la Directiva 93/13 / CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, con la finalidad de proteger un principio general de derecho comunitario como es la protección de los consumidores y el reemplazo de un aparente equilibrio formal de los derechos de los contratantes, por otro real, material, apto para restablecer con efectividad la precedentemente inexistencia igualdad entre las partes, se constituye como una norma imperativa y de orden público -equivalente a las normas que en el derecho nacional tengan naturaleza de norma de orden público- (STJUE de 21 de diciembre de 2016 que invoca la sentencia ahora recurrida y 30 de mayo de 2013 apartado 44). Esto es, la no vinculación de las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional es una imposición del derecho comunitario a los estados miembros.

La declaración de abusividad de una cláusula ha de tener como consecuencia el restablecimiento de la situación de hecho y de derecho en la que se encontraba el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

(STJUE de 21 de diciembre de 2016, apartado 61). Por ello, la declaración de nulidad de la cláusula abusiva también habrá de determinar la de aquellos pactos, novatorios, modificativos o, déseles la naturaleza que se quiera, que tengan su fundamento o apoyo en la cláusula declarada nula.

La ineficacia del pacto novatorio, no reside tanto en los defectos intrínsecos al mismo, que también los tiene -imposición de declaraciones de voluntad, ofrecimiento de contrapartidas a cambio de atenuar una cláusula ya 'sospechosa', que finalmente se ha estimado nula por infracción de la normativa europea y nacional, y efectos atenuadores o moderadores de su eficacia a cambio de la imposibilidad de ejercitar acciones judiciales fundadas en normas de orden público e imperativas-, sino fundamentalmente porque la declaración de nulidad de la condición general originaria tiene un efecto de propagación de las efectos de la nulidad del negocio jurídico a los actos que tengan su base en la misma ( sentencia de esta Sala nº 389115 de 7 de octubre y, recientemente, el TS ha estimado la misma solución y para el negocio de canje de otros productos financieros por los declarados nulos en sentencias nº 58412016, de 30 de septiembre , y 61412016, de 7 de octubre ).

En definitiva, no puede ser admitida la renuncia a la acción de ineficacia frente a la cláusula tachada de nula o la novación de la misma por otra más favorable al consumidor en los términos planteados por la recurrente.

Tal doctrina ha de ser reiterada en este acto y aplicada al caso enjuiciado referente a la novación producida en fecha 30 de septiembre de 2015.

Es por todo ello que el recurso interpuesto ha de ser íntegramente rechazado.



CUARTO.- Las costas de la apelación desestimada, por imperativo del artículo 398, se impondrán a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAJA RURAL DE EXTREMADURA SOC COOP DE CRÉDITO, confirmando la sentencia nº 69/18 dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Zafra, de 9 de abril de 2018, en el Juicio Ordinario Nº 477/17; Recurso de Sala Nº 968/18.

Condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada, con pérdida del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilmos Srs magistrados al margen reseñados. 'D. FERNANDO PAUMARD COLLADO, D. MATÍAS MADRIGAL MARTÍNEZ PEREDA y D. JUAN MANUEL CABRERA LÓPEZ'.- Rubricados.

E/