Sentencia CIVIL Nº 484/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 542/2018 de 21 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº 542/18 - AUTOS Nº 199/17
JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 2 DE GRANADA
ASUNTO: FAMILIA-GUARDA/CUSTODIA/ALIM.MENOR NO MATR.
PONENTE SR. Dª MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
S E N T E N C I A N Ú M.484/18
ILTMOS. SRES.PRESIDENTED. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZMAGISTRADOSD. JOSÉ MANUEL
GARCÍA SÁNCHEZDª Mª DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ
En la Ciudad de Granada, a veintiuno de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo Nº 542/18 - los autos de Familia- Guarda/custodia/alim.Menor no
Matr.consens. Nº 199/2017 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Granada , seguidos en virtud de
demanda de Dª Sacramento contra D. Higinio . Interviniente Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia en fecha 13 de febrero de 2018 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Susana Camarero Prieto en nombre y representación de DÑA. Sacramento contra D.

Higinio en rebeldía, Se acuerda la suspensión de la patria potestad sobre su hija menor de edad de Higinio por termino de dos años desde la notificación de la presente resolución. Se otorga por tanto el ejercicio de la patria potestad así como la guarda y custodia de la hija menor a la Sra. Sacramento estableciendo el régimen de visitas a favor del padre desarrollado en el fundamento segundo de la presente resolución .

Respecto de la pensión de alimentos D. Higinio abonará una cantidad de cien euros mensuales a su hija.(100 euros). Dicha cantidad se abonará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en el número de cuenta que designe la adora y se actualizará anualmente adaptándola a la variación que experimente el IPC o índice económico equivalente que lo sustituya.

Igualmente se asumirá por mitad entre ambos progenitores los gastos médicos y farmacéuticos que no cubra la seguridad social, y cualquier otro de naturaleza extraordinaria.

Una vez quede en libertad el Sr. Higinio deberá comunicarlo a este juzgado para que se libre oficio con la finalidad de iniciar el régimen de visitas establecido en la presente resolución.

Notifiquese la presente resolución a todas las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación, y del que conocerá la Iltma. Audiencia Provincial de Granada.

Así por esta mi sentencia la pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada , al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ.

Fundamentos

PRIMERO. Frente a la Sentencia dictada en 13 Febrero 2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Granada , en los autos de guarda y custodia, alimentos de menor no matrimonial núm. 199/017, seguidos por demanda de D.ª Sacramento frente a D. Higinio ; se formuló por el Sr. Higinio , recurso de apelación originador del presente rollo, que articula en base a la alegación de infracción de los artículos art.

154 Cc . (LA LEY 1/1889), 39.3 de la C.E. y del artículo 3.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

La Sentencia, acuerda la suspensión de la patria potestad y del régimen de visitas, fijando un régimen de dos horas a la semana fiscalizado por los responsables del punto de encuentro, una vez el Sr. Higinio salga de prisión. Pues bien, para resolver el recurso, hemos de tener presente las disposiciones relativas a la adopción de medidas relacionadas con menores de edad, en las que siempre se atiende al interés y beneficio de aquellos, tales como el art. 39.2° de la CE (LA LEY 2500/1978) ('los poderes públicos aseguran, asimismo la protección integral de los hijos'), añadiendo en su apartado 4° que 'los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos'. La Convención de Derechos del Niño, de 20 Nov. 1989, dice en su Exposición de Motivos que hay que tener presente que 'el niño, por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidado especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento', señalando en su art. 9 que 'se velará porque el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de estos, excepto cuando, a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen de conformidad con la Ley y los procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria en el interés superior del niño'. Tal determinación puede ser necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres. La LO. 1/96, de 15 Ene (LA LEY 167/1996)., de Protección Jurídica del Menor, señala en su art. 11 que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos, los siguientes: a) La supremacía del interés del menor... d) la prevención de todas aquellas situaciones que puedan perjudicar su desarrollo personal, añadiendo el art.

12 que la protección del menor por los poderes públicos se realizará mediante la prevención y reparación de situaciones de riesgo.

El TS. Establece que aunque la patria potestad, por derecho natural y positivo, viene otorgada a los progenitores, atendiendo a que integra en su función, no solo derechos, sino muy principalmente deberes, puede en determinados casos restringirse, suspenderse, o incluso, privar de la misma por ministerio de la Ley, cuando sus titulares, por unas u otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella, o las ejercen con desacierto y perjuicio para el descendiente, llegando a la solución mas radical en el supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme al art. 170 Cc . (LA LEY 1/1889), que, más que una sanción al progenitor incumplidor, implica una medida de protección del niño y, por ende, debe ser adoptada en beneficio del mismo, en cuanto la conducta de aquel, gravemente lesiva de los intereses prioritarios del menor, no se revele precisamente, como la más adecuada para la formación y educación de dicho sujeto infantil.

La patria potestad es la institución protectora del menor por excelencia y se funda en una relación de filiación, cualquiera que sea su naturaleza (matrimonial, no matrimonial o adoptiva). Mas que un poder, se configura como una función establecida en beneficio de los hijos menores, ejercida normalmente por ambos progenitores de forma conjunta, y cuyo contenido está formado más por deberes que por derechos, como resulta del art. 154 Cc . (LA LEY 1/1889) El carácter familiar de la patria potestad, no excluye que el legislador, teniendo en cuenta las razones que justifican una especial protección de los menores, prevenga la intervención judicial en esta institución protectora, así como la del Ministerio Fiscal y la Entidad Pública administrativa.

Consecuentemente, la patria potestad deberá ejercerse siempre en beneficio de los hijos, de acuerdo con su personalidad, por lo que es rechazable todo ejercicio que entrañe beneficio exclusivo al titular, o cuando en su ejercicio se prescinda de la propia personalidad del menor. De ahí que la privación de la misma, en determinados supuestos, como son los comprendidos en el art. 170 Cc . (LA LEY 1/1889), se establece como una medida de protección del menor.

Ahora bien, tanto la suspensión (caso debatido), como la privación, deben ser adoptadas con suma cautela y siempre ante casos claros y realmente graves de incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, dado el carácter restrictivo con que deben ser interpretadas las limitaciones que le alcanzan. El art.

170 Cc (LA LEY 1/1889) prevé la privación total o parcial de la patria potestad, por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, como ya hemos dicho. Para establecerse no basta la sola constatación de un incumplimiento, aún grave, de los deberes paterno-- filiales, sino que es de todo punto necesario que su adopción venga aconsejada por las circunstancias concurrentes y resulte actualmente convergente a los intereses del menor.

En suma, pues, la suspensión (o privación) judicial exige: a) La existencia y subsistencia, plenamente probada, de una causa grave, de entidad suficiente para acordarla. B) La razonable necesidad, oportunidad y conveniencia de su actual adopción para la adecuada salvaguarda de la persona e intereses del menor.

En la sentencia recurrida no se priva de la patria potestad, sino que simplemente se suspende su ejercicio, dado que se encuentra en un centro penitenciario, en aplicación de lo dispuesto en el art. 156 del C.

Civil (LA LEY 1/1889) , dada la imposibilidad de su ejercicio efectivo.

A ello cabe añadir que consta condena por delito de lesiones y amenazas contra la señora Sacramento , no siendo la primera vez que resulta condenado por un delito contra la misma.

A ello cabe añadir que tras la sentencia consta condena por delito de maltrato habitual, lo que refuerza la medida adoptada, dado que el art. 65 de la Ley orgánica 1/2004 (LA LEY 1692/2004) de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género establece: 'El Juez podrá suspender para el inculpado por violencia de género el ejercicio de la patria potestad, guarda y custodia, acogimiento, tutela, curatela o guarda de hecho, respecto de los menores que dependan de él'.

Por tanto, en la sentencia recurrida no se infringe precepto ni se desvincula de la jurisprudencia existente, dado que concurre una base jurídica sólida para suspender el ejercicio de la patria potestad, sin perjuicio de lo cual en el ejercicio de una ponderada valoración del interés de los menores, mantiene el derecho de visita, si bien restringido.

Por lo expuesto, primando y atendiendo exclusivamente al 'favor filii', entendemos plenamente ajustada a derecho la Sentencia recurrida, por ello, la ratificamos en su integridad, con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Confirmamos la sentencia dictada el 13 de Febrero de 2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 2 de Granada , con imposición de las costas al recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Don MARÍA DOLORES SEGURA GONZÁLVEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA