Sentencia CIVIL Nº 484/2018, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 2, Rec 2467/2018 de 05 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN SEGUNDA
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BIGARREN SEKZIOA
SAN MARTIN 41-1ª planta - C.P./PK: 20007
Tel.: 943-000712
Fax / Faxa: 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-16/006101
NIG CGPJ / IZO BJKN :20069.42.1-2016/0006101
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 / Proz.arr.ap.2L 2467/2018 - R
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia / Donostiako
Lehen Auzialdiko 4 zk.ko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 442/2016 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Camino
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER CIFUENTES ARANGUREN
Abogado/a / Abokatua: ALEJANDRO PALACIO DE UGARTE
Recurrido/a / Errekurritua: ESTRELLA RECEIVABLES L.T.D.
Procurador/a / Prokuradorea: JOSE IGNACIO AMILIBIA ORTIZ DE PINEDO
Abogado/a/ Abokatua: MIGUEL REMON NAVARRO
S E N T E N C I A Nº 484/2018
ILMOS/AS. SRES/AS.
Dª. YOLANDA DOMEÑO NIETO
Dª. ANE MAITE LOYOLA IRIONDO
D. FELIPE PEÑALBA OTADUY
En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a cinco de octubre de dos mil dieciocho.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Segunda, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio Ordinario nº
442/2016 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia-San Sebastián, a instancia de Dª Camino
(apelante - demandada), representada por el Procurador D. Javier Cifuentes Aranguren y defendida por el
Letrado D. Alejandro Palacio de Ugarte, contra ESTRELLA RECEIVABLES L.T.D. (apelada - demandante),
representada por el Procurador D. José Ignacio Amilibia Ortiz de Pinedo y defendida por el Letrado D. Miguel
Remón Navarro; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el
mencionado Juzgado, de fecha 9 de enero de 2018 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- El 9 de enero de 2018 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Donostia-San Sebastián dictó Sentencia , que contiene el siguiente Fallo: 'Estimo sustancialmente la demanda presentada por Estrella Receivables LTD contra Dña. Camino , condenando a Dña. Camino a pagar a Estrella Receivables LTD la cantidad de 7872,54 euros, a la que se deben adicionar los interese previstos en el Art. 1100 y 1108 CC a contar desde la fecha de presentación de la demanda y hasta esta sentencia, sin perjuicio de la aplicación de los previstos en el Art. 576 LEC a partir de esta sentencia.

Estimo la demanda reconvencional formulada por Dña. Camino contra Estrella Receivables LTD y a Barclays Bank PLC Sucursal en España, declarando la nulidad de las cláusulas 7.3 y 7.5 del contrato de fecha 23 de noviembre de 1999.

Respecto a las costas del proceso al haber sido estimada sustancialmente la demanda principal corresponde a Dña. Camino el pago de las costas de dicha demanda, mientras que al haberse estimado la demanda reconvencional, corresponde a Estrella Receivables LTD y a Barclays Bank PLC Sucursal en España el pago de las costas de la demanda reconvencional.'

SEGUNDO.- Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso Recurso de apelación contra ella que fue admitido, y elevados los autos a esta Audiencia se señaló día para Votación y Fallo el 1 de octubre de 2018.



TERCERO.- Ha sido el Ponente en esta instancia el Ilmo. Sr. Magistrado. D. FELIPE PEÑALBA OTADUY.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del debate en esta instancia El presente procedimiento trae causa de la demanda de procedimiento monitorio interpuesta por ESTRELLA RECEIVABLES LTD (en lo sucesivo ESTRELLA) frente a Dª Mª Camino en reclamación del importe de 8.533,81 € (principal e intereses remuneratorios) con base en el contrato de tarjeta de crédito VISA BARCLAYS suscrito el 23 de noviembre de 1999 entre la Sra. Camino y BARCLAYS BANK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA (en lo sucesivo BARCLAYS).

Finalizadas las actuaciones propias del procedimiento monitorio tras la oposición de la Sra. Camino , ésta contestó la demanda y reconvino frente a ESTRELLA y BARCLAYS solicitando: 'se declaren nulas las cláusulas 7.3 y 7.5 del contrato de solicitud de tarjeta de crédito código NUM000 suscrito entre mi representada y la entidad BARCLAYS BANK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA con los efectos derivados de dicha declaración y todo lo que proceda en Derecho proceda y con imposición a la parte demandada de las costas procesales' (la cursiva es nuestra).

La sentencia de fecha 9 de enero de 2018 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián estima sustancialmente la demanda interpuesta, así como la demanda reconvencional, en los términos recogidos en el primer antecedente de la presente resolución.

Frente a la misma interpone recurso de apelación la representación de la Sra. Camino solicitando su revocación y el dictado de una nueva resolución por la que se desestime íntegramente la demanda y se condene a ESTRELLA y a BARCLAYS a pagar a su representada la cantidad de 4.293,85 €.

La parte apelante basa su recurso con base en las consideraciones que, en síntesis, son las siguientes: 1.- El saldo deudor reclamado en la demanda en concepto de principal es el producto de compensar los pagos que su representada realizó a lo largo de la vida contractual con cargos que no sólo proceden de las cantidades efectivamente dispuestas con la tarjeta en metálico o por compras, sino también de otros conceptos entre los que se encuentran unos intereses que no deberían haberse aplicado. Sin embargo, la sentencia impugnada únicamente reduce la cantidad reclamada en 661,27 € reclamados en concepto de intereses remuneratorios.

2.- Error en la apreciación de la prueba. De la respuesta dada por BARCLAYS en contestación al oficio de fecha 3/7/2017 se desprende que se han cobrado a su representada intereses remuneratorios usurarios por importe de 12.166,83 € en cantidad muy superior al principal reclamado en la demanda y no la suma de 661,27 €, que equivocadamente imputa la sentencia.

3.- Incongruencia omisiva de la sentencia impugnada. El fallo de la sentencia no se ajusta al contenido de la demanda reconvencional que pide la declaración de nulidad de las cláusulas 7.3 y 7.5 del contrato de fecha 23 de noviembre de 1999 con todos los efectos derivados de dicha declaración y todo lo que en derecho proceda. Infracción del art.3 de la Ley de Represión de Usura que determina que la nulidad del contrato de préstamo conlleva que el prestatario sólo estará obligado a entregar la suma recibida.

4.- Infracción del art.5 de la Directiva 1993/13/CE , de 5 de abril, y del art.7 de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratación . Nulidad del contrato por falta de transparencia. El Juez 'a quo' debió examinar de oficio si el contrato de tarjeta de crédito en virtud del cual efectúa su reclamación la parte actora contiene otras cláusulas abusivas además de las denunciadas por su representada.

La representación de la ESTRELLA se opone al recurso de apelación interpuesto e interesa su desestimación y la confirmación íntegra de la sentencia recurrida condenando a la parte recurrente al pago de las costas de segunda instancia.



SEGUNDO.- Consecuencias de la declaración de nulidad de las cláusulas 7.3 y 7.5 del contrato por considerarse usurarios los intereses remuneratorios pactados La sentencia de instancia ha estimado la demanda reconvencional formulada por la Sra. Camino y ha declarado nulas las cláusulas 7.3 y 7.5 del contrato de solicitud de tarjeta de crédito base de la pretensión de la ESTRELLA, pronunciamiento con el que se han aquietado todas las partes y del que debe partirse a los efectos de resolver el recurso de apelación planteado.

De conformidad con lo dispuesto en el art.3 de la Ley de 23 de julio de 1908 de Represión de la Usura , el prestatario está obligado a entregar tan sólo la suma recibida y, si hubiera satisfecho parte de aquélla y los intereses vencidos, el prestamista devolverá al prestatario lo que, tomando en cuenta el total de lo percibido, exceda del capital prestado.

El Juzgador de instancia aplica dicho precepto y deduce de la reclamación de la ESTRELLA el importe de los intereses remuneratorios indicados por ésta en su demanda (661,27 €), pero no va más allá. Sin embargo, de la prueba documental obrante en los autos y, en concreto, del extracto de la cuenta que recoge todos los movimientos registrados en la tarjeta desde su contratación facilitado por BARCLAYS (folios 379 a 404 y 430 a 455), se advierte que se han efectuado cargos en la misma bajo el concepto 'interés sobre débito' por importe total de 12.827,66 € (la cuantía no ha sido controvertida por las apeladas).

A tenor de lo expuesto, el Juzgador de instancia no ha deducido todos los intereses vencidos cobrados a la Sra. Camino , sino sólo una parte y, en la medida en que el principal reclamado en la demanda principal (7.872,54 €) es inferior a la cantidad cobrada por intereses vencidos (12.827,66 €), ello debe llevar aparejado como consecuencia la desestimación íntegra de la demanda.

Por otra parte, la obligación del prestamista de devolver la cantidad cobrada que exceda del capital prestado es una obligación legal derivada del carácter usurario del préstamo ( art.3 de la Ley de Usura ); y, por tanto, consustancial al pronunciamiento declarativo de nulidad por el carácter usurario de los intereses dispuesto en la sentencia. Y ello tampoco supone conceder más de lo pedido por la demandada-reconviniente.

Como se ha expuesto, en la solicitud de declaración de nulidad formulada por la Sra. Camino se añade la expresión 'con los efectos derivados de dicha declaración y todo lo que proceda en Derecho proceda'.

Por tanto, la pretensión ejercitada no es mero declarativa, como viene a mantener el Juzgador de instancia en el auto de subsanación dictado el 13 de febrero de 2018, pues al interesar la declaración de nulidad con los efectos legales correspondientes se está solicitando, igualmente, un pronunciamiento de condena a los efectos derivados de tal declaración.

Por todo lo cual, lleva razón la parte apelante, y procede condenar a ESTRELLA y a BARCLAYS (la pretensión reconvencional se ha dirigido y ha sido estimada respecto ambas, pronunciamiento éste con el que se han aquietado) a que abonen a la Sra. Camino de manera conjunta y solidaria la suma de 4.293,85 €, que es la cantidad que se le debe devolver por las cantidades que, en concepto de intereses, se le han cobrado en exceso a lo largo del desarrollo del contrato, una vez deducido el principal no satisfecho por ella.

Y, en consecuencia, con estimación del recurso de apelación interpuesto procede revocar la sentencia de instancia en el sentido interesado por la parte apelante.



TERCERO.- Costas Por aplicación de lo preceptuado en el art.398.2 de la LEC , la estimación del recurso de apelación interpuesto determina que se no impongan a ninguno de los litigantes las costas derivadas del mismo.

Por otra parte, y respecto de las costas de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el art.394.1 LEC , la desestimación de la demanda principal determina que se impongan a la parte actora las costas derivadas de la misma y la estimación de la demanda reconvencional implica que se impongan a las demandadas- reconvenidas las costas derivadas de ésta.



CUARTO.- Depósito La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso, que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Camino contra la sentencia dictada el 9 de enero de 2018 por el Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de San Sebastián en autos número 442/2017, REVOCANDO la misma en relación a los pronunciamientos siguientes: 1.- Se desestima la demanda interpuesta por ESTRELLA RECEIVABLES, LTD contra Dª Camino absolviendo a ésta de los pedimentos formulados en la demanda, con expresa imposición de las costas a la parte actora.

2.- Se condena a ESTRELLA RECEIVABLES, LTD y a BARCLAYS BANK PLC SUCURSAL EN ESPAÑA a abonar de manera conjunta y solidaria a Dª Camino la cantidad de 4.293,85 €, e intereses de la citada cantidad calculados al tipo del interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la presente resolución hasta su completo pago, así como al abono de las costas derivadas de la demanda reconvencional; permaneciendo invariables los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

No se efectúa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvase a Dª Camino el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Letrado de la Administración de Justicia del juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

Frente a la presente resolución se podrá interponer en el plazo de VEINTE DÍAS ante esta Sala recurso de casación en los supuestos previstos en el art. 477 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal fundado en los motivos previstos en el art. 469 LEC , pudiendo presentarse únicamente este último recurso sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1 º y 2º del art. 477.2 LEC .

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1858/0000/12/2467/18.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.