Sentencia CIVIL Nº 484/2018, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 535/2018 de 13 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 02 de la Audiencia Provincial de Lleida. Civil
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N.I.G.: 2504042120168223831
Recurso de apelación 535/2018 -B
Materia: Procedimiento Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 2 de
DIRECCION000 (UPSD)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 439/2016
Parte recurrente/Solicitante: Borja
Procurador/a: Eugenia Berdie Paba
Abogado/a: MANEL VIOLA SANTALLÚSIA
Parte recurrida: Agustina
Procurador/a: XAVIER PIJUAN SANCHEZ
Abogado/a: JOSEP MARIA SALA MASES
SENTENCIA Nº 484/2018
Presidente:
Ilmo. Sr. Albert Guilanyà i Foix
Magistrados/as:
Ilmo. Sr. Albert Montell Garcia
Ilma. Sra. Ana Cristina Sainz Pereda
Lleida, 13 de noviembre de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- Se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 439/2016 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instáncia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 (UPSD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Eugenia Berdie Paba, en nombre y representación de Borja contra la Sentencia de fecha 04/06/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador XAVIER PIJUAN SANCHEZ, en nombre y representación de Agustina .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO la demanda presentada D. Agustina , representada por el Procurador de los Tribunales D.

XAVIER PIJUAN SANCHEZ y asistido por el Letrado D. JOSEP MARIA SALA MASES contra D. Borja , representado por el Procurador de los Tribunales D. ELISABET GUARNE TAÑA y asistido por el Letrado D. MANEL VIOLA SANTALLUSIA y en consecuencia DECLARO LA EXTINCIÓN DE LA PAREJA ESTABLE habida entre ellos así como las siguientes medidas: a.La patria potestad sobre la hija menor será titularidad de ambos progenitores y se ejercerá de forma conjunta.

b.La guarda y custodia de la hija menor se atribuye en exclusiva a la madre.

c.El padre tendrá derecho al siguiente régimen de visitas: un sábado al mes, sin pernocta, como máximo de las 10.00 a las 20.00 horas, siempre dentro del domicilio en que residan la madre y al menor.

d.Se impone al padre la obligación de satisfacer a favor de su hija menor la cantidad de CIENTO VEINTE EUROS (120 EUROS) mensuales, que deberán ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe, importe que será actualizable conforme al IPC en el mes de enero de cada año.

e. Los gastos extraordinarios se satisfarán por mitad entre ambos progenitores, siendo tales aquellos imprevisibles y no periódicos, tales como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social (farmacológicos, ortodoncia, oftalmología, etc.).[...]'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 13/11/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Cristina Sainz Pereda.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Borja interpone recurso de apelación contra el pronunciamiento relativo al importe de la pensión alimenticia que debe abonar para su hijo menor de edad, Jorge , nacido el NUM000 -2003, que ha quedado fijada en 120 euros al mes, más la mitad de los gastos extraordinarios.

El recurrente aduce que no se han valorado debidamente los pruebas practicadas pues aunque la pensión establecida se encuentra dentro del considerado mínimo vital no se ha valorado la precaria situación económica del padre, que justifica la petición de suspensión temporal de la obligación de pago de la pensión, mientras subsistan las circunstancias actuales puesto que, aunque no se encuentra en situación de completa indigencia -vive en un domicilio de alquiler junto con su hermano, siendo éste quien asume todos los gastos, proporcionándole vivienda y alimentos- la falta de trabajo y de precepción de prestación de ningún tipo le impide hacer frente a la pensión acordada y le aboca a incurrir en un delito de impago de pensiones, solicitando por ello la exoneración temporal del pago, en tanto no mejore su situación económica, entendiendo que ello no supone perjuicio alguno para el hijo puesto que desde la separación de hecho, en el año 2004, ha sido la madre quien se ha hecho cargo en exclusiva del hijo, habiendo interpuesto la demanda para poder acceder a una ayuda del Gobierno aragonés, dado que reside en dicha Comunidad Autónoma.

La parte apelada y el Ministerio Fiscal se oponen al recurso y solicitan la íntegra confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- Difícilmente puede apreciarse la existencia de error en la valoración de la prueba cuando resulta que el recurrente no propuso ninguna para acreditar su capacidad económica ni para acreditar sus circunstancias personales, no constando que resida con su hermano y menos aún que sea éste quien hace frente a sus necesidades de vivienda y alimento, constando en cambio, por las manifestaciones de la actora, y por lo que consta en las diligencias practicadas para la citación del demandado Sr. Borja que, según las manifestaciones del hermano, está trabajando en Inglaterra.

En consecuencia debe mantenerse la conclusión sentada en la resolución recurrida cuando argumenta que no se ha acreditado la concurrencia de circunstancias que, excepcionalmente, podrían permitir que quedara en suspenso la obligación alimenticia a cargo del progenitor.

En este sentido es preciso recordar que el deber de alimentos de los hijos menores incumbe a ambos progenitores, entendiendo esta obligación alimenticia en el amplio sentido que se deriva de los arts. 236-17 y 237-1 del Código Civil de Cataluña (CCCat.). Cuando las personas obligadas a prestar alimentos son varias la obligación se ha de distribuir entre ellas, en función de sus recursos económicos y sus posibilidades, y en caso de custodia monoparental debe también valorarse como tal contribución la dedicación que ha de prestar el progenitor custodio que ostenta la guarda y custodia, y en cuya compañía quedan los menores. Por tanto, la pensión de alimentos de los hijos debe determinarse en función de sus necesidades, y teniendo en cuenta los medios económicos y las posibilidades de las personas obligadas a prestarlos ( arts. 233-8, 237-7, y 237-9 C.C.Cat), con la lógica consecuencia de que hay que estar a las particulares y concretas circunstancias familiares de cada supuesto.

Sobre la obligación de pago de la pensión de alimentos de los hijos menores de edad y la posibilidad de suspensión provisional por la situación de desempleo o carencia de ingresos del progenitor tiene dicho el Tribunal Supremo, en sentencias de 12 de febrero y 2 de marzo de 2015, reiteradas en otras posteriores, como la de 18-3-2016, que: ' ...De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.

Por tanto, ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014 , del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc 2419/2013 )...' concluyendo esta última sentencia que ' ....lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal , la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

Con estas premisas, y teniendo en cuenta que el padre no ha acreditado la situación personal, laboral y económica en que funda su petición la consecuencia jurídica no puede ser otra que la de su rechazo, máxime teniendo en cuenta que las propias alegaciones del apelante acreditan -porque asi lo dice en su recurso y lo manifestó la actora en prueba de interrogatorio- que desde el cese de la convivencia (en el año 2004, cuando el hijo sólo tenía unos meses de edad) ha sido la madre la que ha hecho frente a todas las necesidades del hijo, sin que el padre haya contribuido de ninguna forma, y ello pese a que en el informe de vida laboral que obra unido a las actuaciones consta la efectiva prestación de trabajos por cuenta, sin perjuicio de otros que pueda haber realizado durante todos estos años, sin que haya atendido las obligaciones que le son exigibles respecto del hijo menor de edad.



CUARTO.- La desestimación del recurso comporta que las costas derivadas del mismo han de imponerse al apelante (at. 398-1 y 394-1 de la LEC).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Borja contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº2 de DIRECCION000 en los autos deGuarda y custodia nº 439/2016 y CONFIRMAMOS la citada resolución, imponiendo las costas de esta alzada a la parte apelante.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con certificación de esta sentencia, a los oportunos efectos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos Los Magistrados :