Sentencia CIVIL Nº 484/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 670/2018 de 15 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5ZARAGOZA
SENTENCIA: 00484/2018
N10250 DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003
Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052
Usuario MTF N.I.G. 50297 42 1 2017 0028095
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000670 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de ZARAGOZA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000968 /2017
Recurrente: AXA SEGUROS GENERALES S.A.
Procurador: SUSANA HERNANDEZ HERNANDEZ
Abogado: ANSELMO LOSCERTALES PALOMAR
Recurrido: Ezequiel
Procurador: FERNANDO LUIS GUTIERREZ ANDREU
Abogado: JOSE ANTONIO BLESA LALINDE
SENTENCIA núm 484/2018
Ilmos. Señores:
Presidente :
Sr. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados:
Sr. D. JESUS IGNACIO PÉREZ BURRED
Sr. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO
En ZARAGOZA, a quince de junio del dos mil dieciocho.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000968 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7
de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000670 /2018 , en
los que aparece como parte apelante , AXA SEGUROS GENERALES S.A., representado por el Procurador
de los tribunales, Sr./a. SUSANA HERNANDEZ HERNANDEZ, asistido por el Abogado D. ANSELMO
LOSCERTALES PALOMAR; y aparece como parte apelada , Ezequiel , representado por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. FERNANDO LUIS GUTIERREZ ANDREU; y asistido por el Abogado D. JOSE ANTONIO
BLESA LALINDE; siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia núm. 57/2018 apelada de fecha 19 de marzo del 2018 ; cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO.- Que estimo la demanda presentada por D. Fernando Gutiérrez Andreu, Procurador de los Tribunales, actuando en representación de D. Ezequiel frente a 'Axa Seguros Generales SA' y en su virtud se condena a la demandada a abonar al demandante la cantidad de 7.128 € mas intereses del art 20,4 LCS y costas.' '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de AXA SEGUROS GENERALES S.A., se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 junio 2017

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes procesales Ejercitó la actora acción dirigida a la indemnización de los daños materiales sufridos con ocasión de un accidente de circulación. La demandada aceptó la responsabilidad del siniestro, si bien disintió del alcance del lucro cesante reclamado.

La sentencia de la instancia estimó íntegramente la demanda.

La demandada formuló recurso de apelación fundada en el error en la valoración de prueba tanto en lo referente a que no puede entenderse acreditado el lucro cesante de un vehículo 'doblado' ascienda a 216 euros diarios, ni esta conforme en la fijación del importe del lucro cesante por paralización del taxi que regentaba el actor.

Por su parte, la actora mantiene los argumentos de la instancia.



SEGUNDO.- Error en la valoración de la prueba Considera la recurrente que no se han acreditado los daños por lucro cesante contenidos en la instancia.

Básicamente que no se ha acreditado que el mismo en un vehículo de los denominados 'doblados', esto es, que tiene dos conductores y, por tanto, mayor número de horas diarias de explotación, alcance la suma de 216 euros diarios de lucro cesante.

Y ello por varias razones: a) Ninguno de los documentos aportados, tampoco el estudio de estimación de la indemnización por lucro cesante al que se hace referencia pero no se aporta a autos, justifica que el hecho de que tenga una asalariada permita doblar la indemnización. Estima que ni siquiera se aporta el informe completo, sino una mera certificación del Secretario de la Asociación que fija la cuantía estimativa de lucro cesante diario.

b) El Sr. Porfirio , que es el Secretario de la Asociación Provincial de Auto-taxi de Zaragoza, no es el autor del denominado estudio de estimación de la indemnización por lucro cesante, por lo que en modo alguno su papel en el proceso ha sido el de un perito.

c) Se desconoce si la empleada en las fechas de paralización estaba en periodo vacacional, de baja o en cualquier otra circunstancia que impidiese su trabajo Ya se dijo en la sentencia de esta Sala nº 268/2018, de 9 de abril , con ocasión de plantearse también esta cuestión y con referencia a los denominados certificados gremiales y con remisión, a su vez, a la sentencia de esta Sala 51//2017 , sentencia citada por la recurrente, que mantiene: 'Gastos de paralización del taxi: Combate la recurrente la concesión de un importe superior a los 100 euros, concretamente 108 euros, por día de trabajo mediante un certificado gremial que no justifica el concreto daño sufrido por el actor y que ha de ser puesto en tela de juicio, en cuanto no constituye prueba.

A este respecto la reciente sentencia de esta Sala nº 515/2017, de 18 de septiembre , estableció en un supuesto similar que:

SEXTO.- A este respecto, la jurisprudencia es variable. La regla general es la aceptación matizada de las certificaciones de Asociaciones profesional o empresariales, corrigiendo excesos que contradicen el sentido común, con uso de la discrecionalidad que concede el art. 1103 Civil a los tribunales.

Así, la S.128/2011, 23-2 de esta sección ya razonaba: '

SEGUNDO.- Es cierto que en determinadas actividades la prueba de las ganancias dejadas de obtener puede ser dificultosa, en atención a la naturaleza del negocio de que se trate. Pero sólo cuando esa dificultad resulte insuperable por imposibilidad de medios directos de prueba del rendimiento del concreto negocio, se admiten estudios genéricos de sector, siempre que estén avalados por cálculos reales e imparciales y que no contradigan -al menos abiertamente- el contenido de las declaraciones fiscales relativas a esa empresa.

Así, esta Sala y la Audiencia Provincial de Zaragoza en general, ha rechazado la aceptación automática del precio de paralización recogido en normas ministeriales, normalmente dirigidas a otras finalidades, así como certificaciones de Asociaciones profesionales o empresariales sin mayores datos de corroboración ( Ss.

A.P. de Zaragoza, sección 4ª, de 18-9- 2007 y 16-3-2010 y sección 5ª, de 28-9-2007 , 15-3-2006 y 11-10-2005 ).

Sí se ha aceptado un estudio universitario sobre medias de utilización de los auto-taxis, porque no tienen medios para cuantificar los servicios que cada uno de ellos efectúa en un periodo determinado.'.

SEPTIMO.- En parecida línea la SS. de la sección 2ª y 4ª de esta Audiencia, 196/17, 14-3 y 133/17, 11-4 , respectivamente.

La primera señala: 'No son en tal sentido admisibles las certificaciones expedidas 'in genere' por asociaciones gremiales o corporativas.... No obstante, si el lucro cesante del 1106 C.C. no puede incluir eventos de futuro no acreditados, contingentes y solo fundados en esperanzas, tampoco habrá de quedar únicamente referido a acontecimientos reales o de indiscutible producción, siempre que la apreciación a realizar se base en una cierta probabilidad objetiva ínsita en el curso normal de los acontecimientos ( STS 31 mayo l983 y l 3 febrero l984), siendo en definitiva reclamables aquellas ganancias en las que concurra 'verosimilitud suficiente para poder ser reputadas como muy probables, en la mayor aproximación a su certeza efectiva' ( STS 8 julio 1996 ). Sobre tales bases, presumible la realidad del lucro cesante generado por la paralización del taxi, cuya cuantificación debe quedar sustraída, como se dice, a unos cálculos puramente estadísticos, parece preferible la aplicación de normas de experiencia general.... Y en nuestra sentencias de 19/2/2013 (Roj: SAP Z 65/2013 ) concedimos por paralización una cuantía diaria de 100 euros, siendo la que asimismo concedemos en el presente supuesto atendidas las reiteradas quejas de los profesionales sobre crisis del sector en los últimos años' La segunda expresa que 'La parte actora fundamenta su petición cuantitativa en un certificado de la asociación de auto- taxi de esta Ciudad. Este tipo de certificados no se rechazan de forma general, sino que se les puede confiere un valor referencial y se les puede tener en cuenta en función de las circunstancias concurrentes (por ej, TS 30-9-2013 n. º 568/2013 ; TS st de 11-2-2013 n. º 48/2013 ; st AP Sec 4 de 15-4-2014 ).' En similar línea prudencial las SS. Alicante, secc 8ª, 180/17, 17-3 y Madrid, secc. 20, 18/17, 23-1 .

Por tanto en base a esta común y reiterada doctrina de la Sala y de las demás secciones de la Audiencia ha de ser acogido el criterio empleado por el juez a quo también en este extremo, máxime si no se ha practicado prueba alguna tendente a desvirtuar el certificado cuestionado.

A la vista de las circunstancias del caso, la solución ha de ser la misma, pues no se trata solo de un certificado de la entidad profesional a la que pertenece el actor, sino que al cantidad que el mismo expresa ha sido el resultado de una labor de consultoría con la Universidad de Zaragoza y la Cámara de Comercio de Zaragoza, según expresó el Sr. Porfirio , que ha dado como resultado un rendimiento neto medio de cada taxi que se explota en Zaragoza de 108 euros diarios. El cálculo ha sido realizado mediante el cálculo de la facturación bruta diaria y la deducción a la misma de los gastos variables también diarios.

Es un documento reiteradamente empleado por el gremio de taxistas, sobre la base de cálculos técnicos, que ha de ser aceptado. Ciertamente no se aportaron todos los documentos que se tomaron en cuenta en el estudio, sino solo su resultancia adoptada por la Asociación Provincial del Auto taxi, si bien la demandada no cuestionó los datos medios aportados, no cuestionó la mecánica o proceso seguido para obtenerlos, sino meramente que en el caso concreto el actor no había acreditado ni sus concretos ingresos ni sus concretos gastos.

Por ello, al tratarse el fundamento del certificado debidamente ratificado y aclarado por la persona que lo emitió, quien dio las explicaciones que se le solicitaron sobre los datos técnicos tenidos en cuenta para obtener la cifra de lucro cesante diario, lo cierto es que se acepta, como se hizo en anteriores ocasiones, como perjuicio medio diario que ha de ser indemnizado.

De otra parte, el supuesto enjuiciado tiene la excepcionalidad de que el vehículo taxi paralizado era explotado por su titular y por una asalariada del mismo.

Consta acreditado que el actor tenía una asalariada a su cargo, que el taxi estuvo en el taller 33 días durante los cuales no hubiera debido guardar fiesta -desde el 31 de julio al 18 de septiembre de 2017-, en los cuales no pudo ser explotado.

El principal argumento que alega la recurrente es que no se acredita que un taxi doblado, esto es, explotado por dos conductores, obtenga el doble de recaudación que uno que solo lo explota un conductor.

Resulta claro que con dos conductores es posible la explotación no solo 24 horas al día cuando exista trabajo, sino también permite que durante los periodos de descanso de uno de los conductores, fines de semana, días de diario señalados, o cuando el explotador lo considere conveniente, se obtengan las correspondientes recaudaciones que de no ser así podrían 'perderse', en cuanto podrá adaptarse el uso del vehículo doblemente a las necesidades del servicio público y obtener esta doble recaudación. En definitiva, el titular del taxi tendrá con estos medios personales mayor posibilidad de organizar el uso del taxi durante los periodos más productivos, o durante todos los días y horas, guardando el necesario descanso que evite la asunción de riesgo de los conductores por exceso de trabajo en la actividad.

Finalmente, cuestiona la demandada que no haya aclarado la actora que durante los periodos de paralización su empleada estuviese trabajando y no de vacaciones, baja laboral u otra ausencia justificada en el trabajo.

Estima la Sala que este dato, máxime si se tiene en cuenta las fechas en que la paralización se produjo, agosto y primera mitad de septiembre, era relevante, en cuanto se trata de fechas muy propicias para vacacionar. En todo caso, en cuanto perjudicado estaba obligado a disminuir las consecuencias del siniestro sufrido y, por tanto, parece razonable con arreglo a las exigencias de la buena fe que se diera vacaciones a la empleada al menos durante medio mes, si esta se oponía a ello bien haber acudido al procedimiento previsto en el art 38.2 del Estatuto de los Trabajadores . Parece, en definitiva, prudente que ante esta situación se impusiese al menos 15 días de agosto de vacaciones el trabajador.

Por tanto, a falta de una mayor prueba de los hechos por parte del actor, la ponderación que realiza la Sala ha de prevalecer estimando que la indemnización solicitada será la de 18 días a razón de 216 euros diarios, y 15 a razón de 108 euros diarios, en total 5.478 euros.

Por tanto, el recurso ha de ser parcialmente estimado en este extremo.



TERCERO.- Costas procesales Las costas de esta alzada se rigen por los arts. 394 y 398 LEC , por lo que, conforme a dichos preceptos, no se impondrán a la recurrente.

En virtud de lo expuesto

Fallo

La Sala acuerda desestimar íntegramente el recurso de ap elación interpuesto por AXA SEGUROS GENERALES S.A. contra la sentencia de 19 de marzo de 2018 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Zaragoza al que el presente rollo se contrae, revocando la resolución recurrida en el sentido de fijar la cantidad objeto de condena en concepto de lucro cesante en la suma de 5.478 euros y sin especial declaración sobre las costas de la instancia, confirmando la resolución recurrida en todos sus demás extremos. Las costas del recurso no se impondrán a la recurrente.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir dada la estimación del recurso.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y extraordinario por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) en la Sucursal 8005 de BANCO DE SANTANDER, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.