Sentencia CIVIL Nº 484/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 654/2018 de 09 de Julio de 2019

Encabezamiento

SECCION Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERIA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0407942C20160002193

Nº Procedimiento: Recurso de Apelacion Civil 654/2018

Asunto: 100774/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 387/2016

Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION Nº 4 DE ROQUETAS DE MAR

Negociado: C4

Apelante: Antonio

Procurador: CARMEN MARIA RUEDA RUBIO

Abogado: NOELIA RODRIGUEZ GONZALEZ

Apelado: AXA AURORA VIDA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS

Procurador: MARIA ROSA VICENTE ZAPATA

Abogado: GUILLERMO CARLOS CASTELLANOS MURGA

SENTENCIA Nº484/2019

ILTMA. SRA. PRESIDENTA:

LOURDES MOLINA ROMERO

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ANA DE PEDRO PUERTAS

JUAN ANTONIO LOZANO LOPEZ

En Almería a 9 de julio de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el/la Ilmo/a. Sr/a Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Roquetas de Mar en los referidos autos se dictó sentencia con fecha 23 de marzo de 2018 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal : '

'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales DªCarmen Maria Rueda Rubio en nombre y representación de Antonio contra AXA AURORA VIDA SA DE SEGUROS Y REASEGUROS, debo absolver y absuelvo a esta última de los pedimentos de la demanda , condenando en costas a la parte demandante'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia, la representación de la parte demandante,, interpuso recurso de apelación en el que tras las alegaciones pertinentes interesa se revoque dicha sentencia y se dicte otra nueva estimando la demanda interpuesta por esta parte, con condena a la demandada al abono de 150.000 euros mas intereses del art 20 de la Ley de Contrato de Seguro y subsidiariamente, se revoque el pronunciamiento de costas.

Del escrito de recurso se dio el preceptivo traslado a la partes apelada que presenta escrito de oposición interesando se desestime el recurso de apelación , reafirmando la resolución recurrida con expresa imposición de costas de la primera y segunda instancia.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en este Tribunal, se formó el rollo de sala, se turnó de ponencia y personado el apelante, se señaló para el día 9 de julio de 2019 sin celebración de vista , deliberación, votación y fallo, quedando los autos vistos y conclusos para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Es Ponente la Ilma. Magistrada Dª Ana de Pedro Puertas

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercitaba en la instancia una acción en reclamación de cantidad derivada de un contrato de seguro de vida con cobertura de incapacidad permanente total en la cuantía pactada de 150.000 euros, suscrito el 2 de abril de 2013, tras ser reconocido el actor por resolución del INSS de 17 de febrero de 2015 en referida situación en grado de gran inválido por su patolología de lesión medular con afectación motora severa de miembros inferiores.

La entidad demandada, si bien admitía la firma del contrato y su contenido, se opuso a la demanda alegando que el actor ocultó por dolo o culpa grave información médica relevante al tiempo de la suscripción del contrato, en concreto, los padecimientos de hipoacusia y litiasis que padecía y que estimaba determinantes en la declaración de incapacidad.

La resolución de instancia, tras destacar que no es objeto de discusión el contrato suscrito el 2 de abril de 2013, la cobertura, ni la declaración del INSS de referida fecha y que el actor contestó de forma negativa a todas las preguntas contenidas en el cuestionario de salud de 1 de abril de 2013, tras analizar el régimen jurídico del contrato de seguro y en particular el art 10 de la Ley de Contrato de Seguro o en orden al deber de declaración del riesgo, estima que la documentación médica y pericial acredita que el actor ocultó 'dolosamente' sus padecimientos al tiempo de suscribir el contrato, por cuanto conocía de su enfermedad de hipoacusia desde finales del 2012, tenía antecedentes familiares y estaba en tratamiento médico y había acudido al medico en tres ocasiones con derivación a su médico de cabecera con controles en el 2013 cuando firma el cuestionario de salud, siendo así que el problema auditivo fue relevante en la declaración de incapacidad permanente con gran invalidez, junto con la paraparesia o lesión medular valorada en 55 % y 40 % por discapacidad auditiva, con lo que habría sido declarado en referida situación de gran invalidez por la hipoacusia. Además, estima irrelevante que el actor tuviese otro seguro suscrito con Cajamar vinculado a un préstamo hipotecario que dejó de abonar, por cuanto no consta la totalidad de las cláusulas de ese seguro y en el mismo el primer beneficiario era la propia entidad prestamista y no el actor.

Por todo ello, estima que al haber actuado dolosamente y no haber contestado de forma veraz al cuestionario, concurre una causa liberadora de la obligación de pago de la demanda ex art 10.3 de la Ley de contrato de Seguro, desestimando íntegramente la demanda.

Frente a este pronunciamiento se alza la actora alegando error en la valoración de la prueba documental y pericial para afirmar erróneamente que incurrió en dolo a la firma del contrato, cuando sin haberse dado oportunidad al actor de declarar como parte, el único perito actuante, sin pericial contradictoria alguna, corroboró que al tiempo de firmar la póliza y el cuestionario no tenía enfermedad grave alguna, mas allá de hipoacusia en estudio sin diagnóstico definitivo y no es hasta mayo de 2013 que le prescriben una prótesis, siendo así que la lesión medular que le priva de movilidad en las piernas y por la que le han otorgado la gran invalidez no tiene relación con la hipoacusia y sus primeros síntomas aparecen en el año 2014, después de la firma del contrato con 25 años, al igual que un calculo renal a los 10 años(litiasis), siendo el cuestionario de salud, absolutamente impreciso y ambiguo y responsabilidad de la demandada. Finalmente, la resolución afirma la existencia de dolo sin prueba alguna si quiera indiciaria al objeto y si la hipoacusia hubiese sido la causa de la gran invalidez que no lo es, habría acudido al seguro vinculado al préstamo hipotecario. Finalmente, de no estimarse el recurso, interesa se revoque el pronunciamiento de imposición de costas por dudas de hecho o de derecho.

La parte apelada se opone al recurso e interesa la confirmación de la resolución.

SEGUNDO.- Con carácter previo, es preciso recordar la doctrina de esta Audiencia y del propio Tribunal Supremo sobre el error en la valoración de la prueba y los deberes de declaración de riesgo del tomador en un seguro de vida y la importancia del cuestionario de salud que ha de hacer el asegurador al objeto y su especial diligencia.

1- Es reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el ''factum'' de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes (, SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero, 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989, 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003). Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, por definición y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia ( SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963; 11 de julio de 1990; 19 de noviembre de 1991; 13 de mayo de 1992; 21 de abril de 1993; 31 de marzo de 1998; 28 de julio de 1998; y 11 de marzo de 2000; entre otras). Debemos recordar, como criterio jurisprudencial reiterado, que aunque la amplitud del recurso de apelación permite al tribunal ad quemexaminar el objeto de la litis con igual extensión y potestad con que lo hizo el juzgador a quo, los litigantes no pueden pretender sustituir la valoración que el juzgador de instancia realiza de la prueba practicada por sus propias apreciaciones subjetivas, ya que tal función corresponde única y exclusivamente al juzgador. En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe prevalecer, en virtud del principio de inmediación, la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia, salvo que aparezca claramente que: a) existe una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba; b) el propio relato fáctico es oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio ( SAP Madrid de 2 de marzo de 2017 y SAP Alicante de 4 de noviembre de 2016, entre otras muchas).

2- En orden a los deberes de declaración del riesgo , esta Audiencia en recientes sentencias de 13/3/2019, RAC 394/18 y SAP de 9/3/2018, RAC 61/17, señalaba al objeto y en análisis de un cuestionario de salud lo siguiente': En la Sentencia 553/2017, de 14 de noviembre, ya dijimos lo siguiente. El tomador del seguro tiene el deber, antes de la conclusión del contrato, de declarar al asegurador, de acuerdo con el cuestionario que éste le someta, todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo. Quedará exonerado de tal deber si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él. El asegurador podrá rescindir el contrato mediante declaración dirigida al tomador del seguro en el plazo de un mes, a contar del conocimiento de la reserva o inexactitud del tomador del seguro. Corresponderán al asegurador, salvo que concurra dolo o culpa grave por su parte, las primas relativas al período en curso en el momento que haga esta declaración. Si el siniestro sobreviene antes de que el asegurador haga la declaración a la que se refiere el párrafo anterior, la prestación de éste se reducirá proporcionalmente a la diferencia entre la prima convenida y la que se hubiese aplicado de haberse conocido la verdadera entidad del riesgo. Si medió dolo o culpa grave del tomador del seguro quedará el asegurador liberado del pago de la prestación ( art. 10 de la LCS).(...) No obstante, el art. 89 LCS establece que en caso de reticencia e inexactitud en las declaraciones del tomador, que influyan en la estimación del riesgo, se estará a lo establecido en las disposiciones generales de esta Ley. Sin embargo, el asegurador no podrá impugnar el contrato una vez transcurrido el plazo de un año, a contar desde la fecha de su conclusión, a no ser que las partes hayan fijado un término más breve en la póliza y, en todo caso, salvo que el tomador del seguro haya actuado con dolo. Se exceptúa de esta norma la declaración inexacta relativa a la edad del asegurado, que se regula en el artículo siguiente. El artículo siguiente (90) establece que, en el supuesto de indicación inexacta de la edad del asegurado, el asegurador sólo podrá impugnar el contrato si la verdadera edad del asegurado en el momento de la entrada en vigor del contrato excede de los límites de admisión establecidos por aquél. En otro caso, si como consecuencia de una declaración inexacta de la edad, la prima pagada es inferior a la que correspondería pagar, la prestación del asegurador se reducirá en proporción a la prima percibida. Si, por el contrario, la prima pagada es superior a la que debería haberse abonado, el asegurador está obligado a restituir el exceso de las primas percibidas sin intereses.

(...)El art. 10 LCS, en lugar de concebir de una forma general y abstracta los límites del deber del tomador de declarar todas las circunstancias por él conocidas que puedan influir en la valoración del riesgo, ha acotado este deber limitándolo a la contestación del cuestionario que le somete el asegurador. Aparece, no un deber espontáneo e independiente del tomador, sino un deber de responder a un cuestionario que tiene su precedente en el derecho suizo. A diferencia del artículo 381 del Código de Comercio , en el que el asegurado estaba obligado a decir todo lo que sabía sobre el riesgo y también a decir exactamente todo lo que dice, el artículo 10 circunscribe el deber de declaración al cuestionario que el asegurador someta al presunto tomador del seguro. El deber de declaración se infringe cuando el riesgo que ha sido descrito y que se ha tenido en cuenta a la hora de la conclusión del contrato es diverso del riesgo real. Esta infracción resulta de un hecho objetivo, cual es esa diferenciación entre la situación representada y la real ( SSTS de 25 de noviembre de 1993 y 28 de octubre de 1998).

El art. 89 LCS establece una remisión expresa a las disposiciones generales de la ley (art. 10) para el caso de reticencias o inexactitudes en las declaraciones del tomador que influyan en la estimación de riesgo. En los supuestos donde la inexactitud o reticencia no tiene su origen en el dolo ni en la culpa grave del tomador, sino únicamente en una culpa leve, si el asegurador no optó en plazo por la rescisión (plazo que el artículo 89 fija en un año para los seguros de vida), procedería la reducción proporcional de la prestación, ( STS de 1 de junio de 2007). Caso de acreditarse que el tomador ha actuado con dolo o culpa grave, el asegurador queda liberado de su obligación ( STS de 15 de noviembre de 2007). No obstante, la ausencia de cuestionario, o la falta de pregunta al respecto de una determinada circunstancia que pueda influir de manera relevante en la valoración del riesgo, ha de ser soportada por el asegurador, sin que pueda jugar en contra del asegurado. Y, además, la constatación de que fue el agente de seguros el que rellenó el cuestionario, limitándose el asegurado a firmar, equivale a la falta de presentación, sin que pueda seguirse consecuencia alguna contra el asegurado ( SSTS de 31 de mayo de 1997, 6 de abril de 2001, 31 de diciembre de 2003 y 4 de abril de 2007).

Sobre el particular, recordar que la importancia que, en los seguros de vida, tiene la salud del candidato a asegurado a fin de que la aseguradora pueda estimar el riesgo, explica que el artículo 89 LCS se remita, en caso de reticencia o inexactitud en las respuestas dadas al cuestionario de salud, a las disposiciones generales de la misma Ley y, en concreto, a su artículo 10, que sanciona tal deficiente cumplimiento del deber de declarar lo que conozca de lo que se le preguntey sea influyente para la valoración del riesgo, con la liberación de la aseguradora del pago de la prestación en el caso de que el declarante hubiera actuado con dolo o culpa grave. Pero la violación del deber de declaración ha de valorarse, en lo posible, con criterios objetivos, pues no se trata solamente de calificar la conducta del declarante como de buena o mala fe, sino, además, de atenerse el Tribunal a si la misma viene a frustrar la finalidad del contrato para su contraparte, al proporcionarle datos inexactos o manifestar una actitud de reserva mental que le lleve a celebrar un contrato que no hubiera concertado en las mismas condiciones, de haber conocido la situación real del riesgo, distinta de la declarada ( SSTS de 25 de noviembre de 1993, 27 de octubre de 1998, 31 de mayo de 2004 y 17 de octubre de 2007).

Situados en estos términos, se ha dicho que no se infringe el deber de informar si el asegurado responde de forma vaga a preguntas estereotipada acerca de la salud general que presenta el asegurado en el momento de suscribir el seguro, en la que no se concretaban preguntas relevantes acerca de la determinación del riesgo objeto de cobertura. En estos casos, no hay infracción del deber de informar, a pesar de que el asegurado oculte una enfermedad grave ( STS 157/2016, de 16 de marzo). (...).

Por el contrario, cuando el asegurado reciba una pregunta clara tal que si padecía unas patologías concretas (cardiacas, circulatorias, oncológicas, infecciosas del aparato digestivo o endocrinas -diabetes-) que además hubiera precisado tratamiento médico, y el asegurado sea reticente, se excluye la obligación de indemnizar, si hay constancia de que el asegurado ha ocultado la existencia de antecedentes médico-sanitarios relacionados con su estado de salud que debía percibir como objetivamente influyentes para poder identificar y valorar correctamente el riesgo asegurado con las coberturas de vida e invalidez contratadas ( STS 72/2016 de 17 de febrero y 726/2016 de 12 de diciembre).'

En reciente STS de 18/11/2018 se señala ' como punto de partida la jurisprudencia de esta sala relativa al art. 10 LCS .

La sentencia 726/2016, de 12 de diciembre , citada por las más recientes 222/2017, de 5 de abril , 542/2017, de 4 de octubre , y 323/2018 de 30 de mayo , sintetiza la jurisprudencia sobre el deber de declaración del riesgo como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de la presentación de un cuestionario incompleto.

De esta jurisprudencia resulta que el cuestionario a que se refiere el art. 10 LCS no ha de revestir una forma especial de la que deba depender su eficacia ( sentencias 726/2016, de 12 de diciembre , y 222/2017, de 5 de abril ).

Esa misma jurisprudencia viene declarando que lo que esta sala debe examinar es si el tipo de preguntas que se formularon al asegurado eran conducentes a que este pudiera representarse a qué antecedentes de salud que él conociera o no pudiera desconocer se referían, es decir, si las preguntas que se le hicieron le permitieron ser consciente de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando intencionadamente datos relevantes para la exacta valoración del riesgo. Como ha recordado la ya citada sentencia 323/2018 , la aplicación concreta de la jurisprudencia aplicable a la controversia ha llevado a esta sala a distintas soluciones, justificadas por las diferencias de contenido de la declaración- cuestionario.

Así, se ha negado la existencia de ocultación en casos de cuestionarios (o declaraciones de salud) demasiado genéricos o ambiguos, con preguntas sobre la salud general del asegurado claramente estereotipadas que no permitieran al asegurado vincular dichos antecedentes con la enfermedad causante del siniestro (entre las más recientes, sentencias 157/2016, de 16 de marzo , 222/2017, de 5 de abril , y la citada 323/2018 ).

La sentencia 157/2016 valoró que se tratara de una cláusula 'estereotipada acerca de la salud general que presenta el asegurado' en el momento de suscribir el seguro, en la que no se incluían preguntas significativas para la determinación del riesgo objeto de cobertura. En concreto, no se le interesó alguna respuesta acerca de enfermedades relevantes como el cáncer que padecía.

En la misma línea, la sentencia 222/2017 consideró que el hecho de que la tomadora no manifestara los antecedentes de psicosis que padecía desde mucho antes no permitía concluir que estuviera ocultando datos de salud relevantes para la valoración del riesgo, 'pues no se le preguntó específicamente sobre si padecía o había padecido enfermedad o patología afectante a su salud mental (solo se aludió a patologías de tipo cardiaco, respiratorio, oncológico, circulatorio, infeccioso, del aparato digestivo o endocrino -diabetes-) ni si padecía enfermedad de carácter crónico, con tratamiento continuado, que ella pudiera vincular de forma razonable con esos antecedentes de enfermedad mental que condujeron finalmente a la incapacidad'.

Más recientemente, la sentencia 323/2018 , respecto de un asegurado psiquiatra, descarta la ocultación valorando que a la falta de preguntas sobre una patología concreta, de tipo mental, que pudiera asociar a sus padecimientos, se sumaba el empleo de un adjetivo ('relevante') dotado de un matiz de subjetividad que no podía operar en perjuicio del asegurado, ni siquiera tratándose de un médico especialista en psiquiatría, pues sus conocimientos en la materia, aunque permitieran descartar que no fuera consciente de su enfermedad, no implicaban necesariamente que tuviera que valorar sus antecedentes psíquicos como significativos o relevantes, ya que no le habían impedido ejercer su profesión hasta la fecha del siniestro. Y concluyó:

'En definitiva, la falta de concreción del cuestionario debe operar en contra del asegurador, pues a este incumben las consecuencias de la presentación de una declaración o cuestionario de salud excesivamente ambiguo o genérico, ya que el art. 10 LCS , en su párrafo primero, exonera al tomador-asegurado de su deber de declarar el riesgo tanto en los casos de falta de cuestionario cuanto en los casos, como el presente, en que el cuestionario sea tan genérico que la valoración del riesgo no vaya a depender de las circunstancias comprendida en él o por las que fue preguntado el asegurado'.

Por el contrario, las sentencias 72/2016, de 17 de febrero , 726/2016, de 12 de diciembre , y 542/2017, de 4 de octubre , apreciaron la existencia de ocultación dolosa o, como mínimo, gravemente negligente (la última), en todo caso subsumible en el supuesto de hecho del art. 10 LCS , atendiendo no solo al hecho de que sí se hubiera preguntado al asegurado específicamente acerca de enfermedades concretas (caso de la sentencia 726/2016 ) sino también (caso de las otras dos) a que, aunque las preguntas hubieran sido más genéricas, sin referencia a enfermedades concretas, al menos sí se le hubiera preguntado si había tenido o seguía teniendo alguna limitación física o psíquica o enfermedad crónica, si había padecido en los últimos años alguna enfermedad o accidente que hubiera necesitado de tratamiento médico o de intervención quirúrgica y si se consideraba en ese momento en buen estado de salud. En particular, la sentencia 72/2016 valoró que, por más que no se formularan al asegurado preguntas concretas sobre sus antecedentes por depresión, la manera en que había cursado esta enfermedad, con numerosas crisis que merecieron sucesivas intervenciones de los servicios de atención primaria y tratamiento con medicación, permitía concluir que el asegurado no podía desconocer su enfermedad y, por tanto, que no estaba justificado que negara todo padecimiento previo o tratamiento. Y la sentencia 542/2017 consideró que, aunque la pregunta que se formuló al asegurado (si padecía enfermedad que necesitara tratamiento) podía considerarse genérica, sin embargo existían suficientes elementos significativos que el asegurado debía representarse como objetivamente influyentes para que la aseguradora pudiera valorar el riesgo cubierto, como la naturaleza de los padecimientos que venía sufriendo desde años antes, que afectaban a su movilidad y tenían un pronóstico de evolución negativa, y el carácter específico de la medicación prescrita para el tratamiento de esos padecimientos', reiterada en reciente STS de 7/2/2019 en que se recalca de nuevo que ' Esta jurisprudencia viene reiterando que lo que la sala debe examinar es si el tipo de preguntas que se formularon al tomador eran conducentes a que este pudiera representarse a qué antecedentes de salud que él conociera o no pudiera desconocer se referían, es decir, si las preguntas que se le hicieron le permitieron ser consciente de que, al no mencionar sus patologías, estaba ocultando datos relevantes para la exacta valoración del riesgo'.

La sentencia 726/2016, de 12 de diciembre - citada por las más recientes 222/2017, de 5 de abril , 542/2017, de 4 de octubre , y 323/2018 de 30 de mayo , y 621/2018, de 8 noviembre - sintetiza la doctrina sobre el deber de declaración del riesgo como un deber de contestación o respuesta a lo que pregunte el asegurador, sobre el que además recaen las consecuencias que derivan de la presentación de un cuestionario incompleto. Esta interpretación quedó reforzada por el último inciso añadido al primer párrafo de la redacción original del art. 10 LCS en el que se establece que el tomador queda exonerado de su deber de declaración 'si el asegurador no le somete cuestionario o cuando, aun sometiéndoselo, se trate de circunstancias que puedan influir en la valoración del riesgo y que no estén comprendidas en él'.

TERCERO.- Pues bien, partiendo de referidos parámetros, en la revisión que comporta la alzada de todo el material probatorio obrante en autos, incluida la reproducción del acto de juicio mediante soporte videográfico en la alzada y partiendo de las normas sobre carga de la prueba al objeto del deber de la compañía de presentar y realizar un verdadero cuestionario de salud, así como acreditar el dolo o negligencia grave como únicas causas exoneradoras de responsabilidad o pago, examinar si hay error en la prueba o error de derecho invocado por el recurrente frente a una sentencia que afirma y reitera que el actor incurrió en 'dolo' al tiempo de la firma del contrato y del cuestionario de salud, por ocultar su hipoacusia y que esta es determinante en la gran invalidez, se ha de revisar las características del cuestionario, el historial médico del actor recurrente y la causa de la incapacidad permanente total objeto de cobertura, anticipando la Sala que considera que asiste razón al recurrente.

El cuestionario de salud( documento 7) se reproduce en la resolución de instancia y en la presente con el siguiente contenido suscrito el 1 de abril de 2013 por el actor que contaba a la fecha con 25 años y trabajaba como cocinero en un hotel, se suscribe en presencia de una corredora de seguros a la que acude el actor junto con su madre para concertar varios seguros, varios de coches y el de Vida por la hipoteca, porque que el actor 'venía cabreado con los de Cajamar porque por un solo impago le habían quitado el seguro', como declaró literamente Dª Ana en juicio, que se le hizo el 'cuestionario tipo' y el actor no venía en silla de ruedas, ' lo vio normal y no venía en silla de ruedas'. En él, además de preguntar sobre a estatura y peso del actor, se le realizaron las siguientes preguntas: '2. Tiene actualmente |algún tipo de invalidez o minusvalia fisica o psíquica?', '3. Está siguiendo algún tipo tratamiento médico (para alguna enfermedad crónica o grave o para el colesterol o la tensión arterial)?', '4. Ha sido hospitalizado en los últimos 24 meses o tiene prevista alguna hospitalización?', '5. Tiene algún antecedente de: - cáncer, melanoma o leucemia?-enfermedado alteración del corazón?, enfermedad o alteración del sistema circulatorio?, |- enfermedad o alteración de las articulaciones o huesos?', '6, Ha fallecido alguno de sus padres antes de los 65 años de cáncer o infarto'; añadiendo 'Responda con el máxima detalle si ha contestado 'SI' en alguna de las preguntas anteriores (qué, cuándo. tratamiento, secuelas, etc...)'.

La sentencia estima que con ese cuestionario que, desde luego esta Sala considera mas que un 'cuestionario tipo' en palabras de la corredora, un cuestionario excesivamente ambiguo o genérico y en el que no consta que se le preguntase específicamente por la hipoacusia a la que la resolución de instancia dota de singular valor, pese al contenido del documento 4, ha de valorarse con el historial clínico del actor, en gran parte contenido como anexos del informe pericial del Dr. Rodrigo y completado tras la audiencia previa, resultando conforme al mismo que a fecha 1 de abril de 2013, cuando contesta ese cuestionario lo único que conocía es que tenía un problema de pérdida de audición que estaba en estudio desde febrero de 2013 ( documento 1 y 2 anexos al informe pericial), cuyo diagnóstico positivo y definitivo como diagnóstico de hipoacusia bilateral severa se produce el 21/5/2013, con posterioridad a la firma del cuestionario de salud trascrito y que culmina con un recocimiento de un 36 % de discapacidad por hipoacusia emitido por la Junta de Andalucía, no por el INSS, pues de hecho según su hoja laboral siguió trabajando como cocinero con prótesis auditivas hasta el 31/8/2014, todo ello, siempre con posterioridad a esa declaración de salud. Como señala el informe pericial y se justifica por el documento 1 a 9 b , la primera asistencia por ataxia una falta de control muscular o coordinación de los movimientos voluntarios con imposibilidad de deambulación se produce enabril del 2014,un año después de ese cuestionario de salud con un diagnostico definitivo tras la evolución y estudio en diversas clínicas públicas y privadas a 22/9/2014 de parapareisa esptastica de origen no filiado y el 22/9/2014 con localización de lesión medular en T8 de etiología desconocida. Su vida laboral culmina el 31/8/2014 y el 7/8/2014 se reconoce por la paraparesia un 24% de discapacidad en la Junta de Andalucia. Finalmente, aún cuando se desconoce todo el proceso evolutivo y los distintos dictámenes médicos elaborados en el curso del expediente del INSS pues solo se aporta como documento 4 la propuesta del INSS de 17/2/2015 que refleja un cuadro clínico de paciente de 27 años con antecedentes de litiasis renal( cálculos renales con 10 años que aparecen en el historial clínico incorporado tras la audiencia previa) y diagnóstico de hipoacusia neurosensorial y cuadro de afectación medular completo de nivel aproximado d ÇT8 de etiología no aclarada, siendo las limitaciones orgánicas y funcionales que deteriman la incapacidad permanente laboral como cocinero en grado de gran invalidez ' las derivadas de su patología de lesión medular con afectación motora severa de miembros inferiores'.Bajo este relato fáctico que resulta de la documental aportada, cuando el actor firma un cuestionario de salud en el que no se le pregunta por ningún problema auditivo de forma específica, ni antecedentes familiares sobre esa cuestión ( solo de cáncer e infarto) lo único que estaba padeciendo con 25 años y trabajando como cocinero desde hacia un mes es problemas de audición en estudio sin que conste prueba alguna que ello le impidiese realizar sus actividades laborales o diarias y del que, en contra de la resolución de instancia, consideramos que no existe ni un solo indicio de dolo que reitera la resolución de instancia u ocultación fraudulenta o mala fe cuando firma y rellena ese cuestionario. Se insiste, no se alcanza a comprender la afirmación de dolo o actuación fraudulenta que contiene la resolución de instancia por no haber declarado que llevaba unos meses con pérdidas subitas de audición y en estudio por la que no se le ha preguntado y sin diagnostico a esa fecha, cuando ello no resulta de la documental y ninguna otra prueba se ha practicado al objeto, pese a que la carga de la prueba de ese supuesto fraude o dolo compete a la compañía y ni siquiera ha propuesto el interrogatorio del actor, como única parte que procesalmente puede hacerlo ex art 301 y art 217 de la LEC, sin intentar prueba contradictoria alguna respecto de la única pericial aportada por el actor. Es mas, como resulta del documento 4 y el informe pericial ratificado en la vista, las limitaciones orgánicas y funcionales que determinan la incapacidad permanente laboral como cocinero en grado de gran invalidez y que es objeto de cobertura en la póliza son 'las derivadas de su patología de lesión medular con afectación motora severa de miembros inferiores 'y no la pérdida de audición. En la inmediación diferida que permite la reproducción del acto de juicio en soporte videográfico, las explicaciones del único perito Sr. Rodrigo son concluyentes, al tiempo de la firma del seguro ni tenía hipoacusia diagnosticada ni paraparesia, en febrero de 2013 se está estudiando porque tiene problemas de audición, le dan el alta y le remiten a un control anual del médico de cabecera, no hay diagnósticos ni del otorrino, ni del neurólogo, solo cefalea tensional, es en el 2014 cuando aparece 'otro tema', la ataxia, hasta que deriva en paraparesia por un problema medular no filiado en septiembre de 2014 y que no guarda relación alguna con la hipoacusia, la gran invalidez es por las limitaciones que le comporta la lesión medular y así se expresa en el documento 4 y no por un problema de audición, que son cosas independientes, reiterando la conclusión de su informe, por la hipoacusia no se le ha reconocido la gran invalidez, sino por la limitación de lesión medular cuyos primeros síntomas aparecieron en un paciente de 26 años en el 2014 hasta derivar en esa incapacidad permanente objeto de cobertura .

Bajo este relato fáctico que resulta de la prueba practicada, no se puede considerar que no mencionar una persona que lleva dos meses con problemas de audición en estudio sobre los que ni siquiera se le ha preguntado en el cuestionario estaba ocultando intencionadamente - esto es con dolo como afirma la sentencia-datos relevantes para la exacta valoración del riesgo, pero es que además, ni puede hablarse de dolo ni de negligencia grave, cuando esa pérdida de audición en estudio, como revela el documento 4 y el historial clínico, es absolutamente irrelevante con el siniestro objeto de cobertura, una incapacidad permanente con gran invalidez que viene determinada por su patología de lesión medular con afectación motora severa de miembros inferiores'y no porque padezca problemas de audición con prótesis auditivas, ni que esa hipoacusia haya derivado en una lesión medular con pérdida de movilidad, siendo así que los primeros síntomas de esa parapesia aparecen un año después de la firma del contrato y evolucionan hasta la situación descrita en el documento 4 y el historial.

Finalmente, respecto del otro contrato de seguro con Cajamar vinculado a la hipoteca y que estuvo vigente hasta el año 2012, como resalta el juez de instancia se desconoce su contenido y no es objeto de la presente, pero la aportación de la escritura de compraventa de la vivienda, la suscripción de un seguro de vida vinculado al préstamo para la adquisición de una vivienda aún cuando no se aporte y el hecho de que tras 3 años de pago del recibo con Cajamar, decida cambiar a otra compañía del mercado abonando un recibo anual con un coste menor (136 euros según el documento 2) respecto de los recibos de Cajamar aportados en la audiencia previa (198 euros y 218 euros) que tenía, no representa indicio de dolo o negligencia alguna, sino mas bien, indicio de la mera intención de tener garantizado el propio capital de la hipoteca por más que el actor fuese el primer beneficiario, confirmando la intención que la testigo Dª Ana refirió en el juicio cuando acuden a la correduría dónde trabaja.

En definitiva, asiste razón al recurrente en la revisión que comporta la alzada de todo el material probatorio obrante en autos y en aplicación del art 10 de la Ley de Contrato de Seguro y la jurisprudencia que lo interpreta, pues ni consta un solo indicio de dolo como afirma erróneamente la resolución de instancia, ni negligencia grave o siquiera leve del actor cuando suscribe el contrato y contesta al formulario estereotipado ya trascrito por no declarar que con 25 años lleva dos meses con problemas de audición en estudio( no se le preguntó sobre este extremo), sin diagnostico alguno y además la evolución posterior de esa hipoacusia es absolutamente irrelevante y no presenta nexo alguno acreditado con su patología de lesión medular con afectación motora severa de miembros inferiores que determinaron ya no solo que no pudiese trabajar en su ocupación de cocinero con 27 años, sino una gran invalidez.

Bajo estas afirmaciones, no discutido el contrato, ni sus coberturas y garantías, producido el siniestro, no concurre causa alguna que libere a la compañía del pago de la cantidad contratada de 150.000 euros y todo ello, sin que concurra causa justificada alguna para la no imposición de intereses moratorios desde la fecha de siniestro del art 20 de la Ley de Contrato de Seguro pues como la jurisprudencia ha reiterado, no es causa justificada para el no pago la existencia de litigio o controversia entre las partes.

Al objeto, es preciso destacar reciente pronunciamiento del mas alto Tribunal revocando una sentencia de esta misma Audiencia en el pronunciamiento relativo a intereses, contenida en STS de

5/2/2019, en que se señala :'Esta interpretación descarta que la mera existencia de un proceso, el mero hecho de acudir al mismo constituya causa que justifique por sí el retraso, o permita presumir la racionabilidad de la oposición. El proceso no es un óbice para imponer a la aseguradora los intereses a no ser que se aprecie una auténtica necesidad de acudir al litigio para resolver una situación de incertidumbre o duda racional en torno al nacimiento de la obligación misma de indemnizar ( SSTS 7 de junio de 2010, RC n.º 427/2006 ; 29 de septiembre de 2010, RC n.º 1393/2005 ; 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005 ; 26 de octubre de 2010, RC n.º 667/2007 ; 31 de enero de 2011, RC n.º 2156/2006 ; 1 de febrero de 2011, RC n.º 2040/2006 y 26 de marzo de 2012, RC n.º 760/2009 )'.

Por todo ello, procede la estimación del recurso, con revocación de la sentencia y estimación íntegra de la demanda.

CUARTO. - De conformidad con el art 398 y art 394 de la LEC, dada la estimación del recurso, no procede la imposición de costas de la alzada, sin perjuicio de las de la instancia en que la revocación y estimación de la de demanda sin duda de hecho o derecho alguno, obligan a la imposición de la parte demandada.

Fallo

Que con ESTIMACIÓNdel recurso de apelación deducido frente a la Sentencia de 23 de marzo de de 2018 dictada por el Iltre. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Roquetas de Mar los referidos autos y con revocación de la misma:

1-Debemos condenar y condenamos a AXA AURORA VIDA SA DE SEGUROS Y REASEGUROSa pagar al actor la cantidad de 150.000 euros, mas intereses moratorios del art 20 de la Ley de Contrato de seguro desde la fecha de siniestro y con imposición de costas a la parte demandada.

2- No ha lugar a la imposición de costas de la alzada.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución a los efectos de ejecución y cumplimiento.

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