Sentencia CIVIL Nº 484/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 450/2019 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 01 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.01)
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N.I.G.: 1707942120178183861
Recurso de apelación 450/2019 -1
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 675/2018
Parte recurrente: Gines
Procurador: Aniol Peya Del Moral
Abogada: Eva Beneit Vila
Parte recurrida: Gabriela
Procuradora: Ma. Àngels Vila Reyner
Abogada: Antonia Ruiz Martin
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 484/2019
Magistrados:
Fernando Lacaba Sánchez
Carles Cruz Moratones
Fernando Ferrero Hidalgo
Girona, 28 de junio de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 21 de marzo de 2019 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 675/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Girona (ant.CI-7) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Aniol Peya del Moral, en nombre y representación de Gines contra la Sentencia nº734, de 30 de noviembre de 2018 , y en el que consta como parte apelada la Procuradora Ma. Àngels Vila Reyner, en nombre y representación de Gabriela , siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Doña Gabriela , contra Don Gines ; y en consecuencia, Debo declarar y declaro la extinción de la unión estable de pareja formada por las partes de este procedimiento y acuerdo la adopción de las siguientes medidas: 1).- La titularidad y ejercicio de la potestad parental o patria potestad de las menores corresponderá a ambos progenitores.

2).- La guarda y custodia de las menores se atribuye a la madre.

3).- El padre estará con sus hijas los fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la escuela, hasta el domingo a las 17:00 horas y un día intersemanal, que, en defecto de acuerdo, será el martes, desde la salida de la escuela o actividad extraescolar de las menores, hasta el miércoles a la entrada en el colegio o guardería por la mañana. En el supuesto que dicho día no fuera lectivo, las reintegrará en el domicilio materno a las 10h.

El Sr. Gines o la persona en la que delegue, deberá reintegrar a las menores en el domicilio materno, los domingos que le corresponda estar con ellas, a las 17:00h En cuanto a las vacaciones, las hijas estarán con cada progenitor, la mitad de las vacaciones escolares de navidad, semana santa y verano, dividiendo las mencionadas épocas de vacaciones en períodos iguales.

Las vacaciones de navidad se repartirán desde el último día lectivo a la salida de la escuela, hasta el 30 de Diciembre a las 19:30 horas, y de este día, hasta el inicio de la actividad escolar. No obstante, los progenitores compartirán la cabalgata de los Reyes Magos y la festividad de Reyes, para que el progenitor que no tenga la guarda y custodia el día 6 de Enero, pueda ir a recogerlos a casa del otro progenitor a las 10:30 horas y reintegrarlos a las 13:00 horas.

Las vacaciones de semana santa, el primer período comprenderá desde el viernes a la salida de la escuela, o en defecto desde las 17:00 horas, hasta el miércoles a las 19:30 horas, y el segundo desde este día, hasta el lunes de pascua, retornando a las hijas a la escuela el martes.

Las vacaciones de verano comprenderán los meses de Julio y Agosto y repartirán de la siguiente forma: Primer período : Desde el día 1 de Julio a las 10:00 horas de la mañana hasta el día 15 de Julio a las 21:00 horas.

Desde el día 1 de Agosto a las 10:00 horas de la mañana hasta el día 15 de Agosto a las 21:00 horas.

Segundo período : Desde el día 15 de Julio a las 21:00 horas hasta el 1 de Agosto a las 10:00 horas de la mañana.

Desde el día 15 de Agosto a las 21:00 horas hasta el 1 de septiembre a las 10:00 horas de la mañana.

Los años impares escogerá el período la madre en primer lugar y los años pares escogerá el padre en primer lugar. El progenitor al que le corresponda escoger el primer período, comunicará su elección como muy tarde antes de las dos semanas al período de disfrute.

El día del aniversario de las menores, el progenitor que no las tenga en su compañía podrá disfrutar de las dos hijas durante dos horas, si es un día no lectivo, desde las 10:00 horas, hasta las 12:00 horas, o de una hora, si es un día lectivo, desde las 17:00 horas, hasta las 18:00 horas, siempre respetando la celebración con el otro progenitor que tenga la guarda aquel día. Los horarios de estancia fijados para este día, se pueden alterar por acuerdo de ambas partes, si la celebración del aniversario, así lo exige.

4) .- El padre abonará en concepto de pensión alimenticia en favor de sus hijas, la cantidad de 500€, a razón de 250€ por cada una de ellas. Esta cantidad se ingresará en la cuenta corriente que designe la madre dentro de los cinco primeros días de cada mes y se actualizará conforme las variaciones del IPC publicado en el INE u organismo equivalente para la provincia de Girona. En la pensión alimenticia se incluirán los gastos de comedor de Socorro y las actividades extraescolares, citadas en la presente resolución. En este concepto, también se incluirá el coste de la guardería al que acude Rosa .

5).- Los gastos extraordinarios se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

6) .- El uso del domicilio familiar debe ser atribuido a la madre, mientras tenga la guarda y custodia de las menores. Por lo que respecta a los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y tasas de meritación anual serán a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso, en este caso, la Sra. Gabriela , de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233-23. 2 CCCat .al habérsele atribuido el uso del domicilio familiar. No se establece ningún tipo de contraprestación por el uso de la vivienda. Conforme el articulo 233-23 C.Cat, en caso de atribución o distribución del uso de la vivienda, las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución 7).- Se acuerda la división del condominio que ambas partes tienen sobre la finca, sita en Pujada de la Creu de DIRECCION000 , número NUM002 - NUM003 , NUM004 - NUM005 de Girona y sobre las fincas número NUM000 y NUM001 , inscritas en el Registro de la Propiedad de Girona, número 1 que se llevará a cabo en ejecución de sentencia, aplicando lo previsto en el artículo 552-11 CCCat , sin perjuicio del derecho de uso establecido a favor de la actora sobre la vivienda familiar No procede la imposición de costas.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 26/06/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Fernando Lacaba Sánchez.

Fundamentos

Se aceptan los de la recurrida en todo aquello que no contradiga lo que se expone a continuación.


PRIMERO.- Exposición de antecedentes necesarios.- 1.- Dª Gabriela interpuso demanda en ejercicio de acción de guarda y custodia y alimentos de hijas menores, frente a D. Gines .

Los meritados litigantes convivieron ' more uxorio ' durante un periodo de diez años y fruto de ello fue el nacimiento de las hijas Socorro el NUM006 2010 (por lo que cuenta 9 años en la actualidad) y Rosa el 22 marzo 2017 (por lo que cuenta con 2 años en la actualidad).

El domicilio familiar está situado en Pujada de la Creu de DIRECCION000 NUM002 - NUM003 , piso NUM004 - NUM005 de Girona y su uso se ha atribuido a la demandante por mientras dure la guarda de los menores, en Auto de medidas provisionales previas de fecha 7 marzo 2018 dictado por el Juzgado de Familia de Girona.

La demanda solicita la guarda y custodia de las hijas menores de forma exclusiva en la demandante y madre de las mismas por considerarlo más beneficioso para aquellas, con un sistema de estancias con el padre recogido en el Plan de Parentalidad que acompaña a la demanda. Se solicita el uso del domicilio familiar para la misma.

En concepto de alimentos a cargo del padre, se solicita, 250€ por hija, más la mitad de gastos extraordinarios.

No se solicita pensión compensatoria.

2.- El demandado contestó la demanda, interesando un sistema de guarda compartido y, de manera subsidiaria, que el padre tengan en compañía a las menores el lunes por la tarde desde las 19h, pudiendo recoger a las niñas la abuela materna o familiar designado por el padre, hasta el miércoles por la mañana al inicio de la actividad docente.

Los gastos se atenderán en el régimen compartido por ambos y, subsidiariamente, el pago por el padre de 200€ por hija y mitad de gastos extraordinarios.

Respecto a la vivienda, interesa la no atribución a ninguno de los copropietarios y la venta de la misma. De manera subsidiaria, el demandado propone que aquel a quien se atribuya el uso abone una contraprestación al otro de 850€/mes y 75€ por el uso de la plaza de aparcamiento.

3.- El demandado formula demanda reconvencional en ejercicio de la acción de declaración de disolución de la comunidad indivisa de la vivienda familiar y de las fincas registrales NUM001 y NUM000 propiedad de ambos litigantes (aparcamiento y trastero).

El demandado no se opone a dicha acción de división de cosa común.

4.- La Sentencia dictada contiene las siguientes medidas: - Atribución de la guarda y custodia a la madre - Estancia del padre con sus hijas los fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta las 17h del domingo siguiente, mitad de vacaciones escolares por periodos iguales, y un día intersemanal, que a falta de acuerdo, lo será el martes.

- Pensión alimenticia a cargo del padre de 250€/hija - Gastos extraordinarios por mitad - Atribución del uso del domicilio familiar a la madre por mientras ostente la guarda de las menores.

- La división del condominio que se materializará en fase de ejecución de Sentencia de acuerdo con las previsiones del art. 552-11 CCcat .

5.- Formula recurso de apelación el demandado, al que se opone la demandante y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Sobre el ejercicio de guarda.- Mantenimiento del sistema monoparental en la madre.- Comienza el recurso impugnando a la sentencia infracción del art. 233-10 CCCat , y el no tener en cuenta el principio de beneficio de los menores.

En la solución al motivo, debe recordarse que, el que se acuerde la guarda compartida no equivaldrá - siempre- a unas estancias igualitarias sino que han de ponderarse las situaciones fácticas para decidir sobre dicho régimen.

Desde el punto de vista normativo, el art. 233-11 CCCat determina unos criterios que se deben tener particularmente en cuenta y ponderar, sin que pueda atribuirse al progenitor cuando se haya dictado una sentencia por actos de violencia de género de los cuales los hijos hayan estado o puedan ser víctimas directas o indirectas, que no es el caso analizado, si bien no toda conflictividad entre la pareja puede servir para excluir la guarda y custodia compartida máxime cuando las discrepancias se han visto propiciadas por la actuación de una de las partes, siempre que no hayan afectado directamente al menor.

La recurrida otorga el sistema monoparental a favor de la madre, siguiendo el criterio del auto de medidas previas, por ser el horario laboral de aquella más favorable para dicho sistema, mientras que el padre trabaja en Barcelona varios días a la semana, habiendo alquilado un piso en dicha ciudad. La esposa, ejerce de diplomada sanitaria en el Hospital DIRECCION001 de Girona en horario de 08h a 15h, mientras que el padre, trabaja en Barcelona, comenzando el horario laboral a las 9h hasta las 18.30 h siguientes, lo que le exige vivir unos días en dicha ciudad.

Estos extremos no son negados en el recurso, reconociendo que trabaja en Barcelona, en la actual empresa desde el 18 de agosto de 2017. También se reconoce que posee una vivienda en Barcelona, que es compartida, por la que abona 475 €/mes.

De otro lado no hay controversia en que, es la abuela paterna la que suple al padre en el cuidado de las menores, cuando aquel está en Barcelona.

Sobre este particular motivo, la STSJC de 24 Enero 2019 (ROJ ATSJ CAT 28/2019), co cita de las STSJCat de 9 abril 2015 o ATSJCat 38/2013, de 11 de marzo o ATTSJCat de 5-5-2014 o de 14-10-2015, dice: ' (...) que no puede sostenerse que bajo la situación normativa inaugurada por el Libro II del CCCat, el régimen de la custodia compartida sea preferente frente a los sistemas de custodia monoparental, por respetar mejor el verdadero interés de los menores, en el caso de la hija cuya capacidad ha sido modificada, toda vez que si ello puede ser cierto en términos abstractos, deja de serlo cuando a falta de acuerdo de los progenitores y ante la existencia de determinados elementos de prueba que ponen de manifiesto que uno de los progenitores se encuentra en mejor disposición para asumir la guarda de los hijos menores, el tribunal debe decidir sobre la base de lo dispuesto en el art. 233-10.2 CCCat lo que más convenga al interés de éstos, incluyendo expresamente la posibilidad de disponer la custodia monoparental.' En trance de decidir el sistema de guarda, este Tribunal converge con lo resuelto en la recurrida y considera que, la madre se halla en menor disposición de asumir la guarda de las hijas menores, tal y como viene haciendo desde el auto de medidas provisionales de 7 marzo 2018, por lo que, sobre la base del art.

233- 10.2 CCCat considera este Tribunal que es lo más conveniente, por ahora, para las hijas, sin que los motivos expuestos en el recurso, donde se contiene una suerte de ' conmixtión ' entre los motivos del Auto de medidas, las discrepancias sobre una actividad extraescolar, correos electrónicos entre progenitores y la profesión del recurrente, aconsejen el éxito del motivo para fijar un sistema compartido de guarda.

Al hilo de lo expuesto, las consideraciones sobre la actividad de patinaje, que se mezclan con el motivo, debe ser cuestión a resolver en sede de ejecución del auto de medidas provisionales, hasta lo que se resuelva en el presente proceso principal.

En definitiva, el horario laboral del recurrente, su necesidad de vivir en Barcelona algunos días y la escasa posibilidad de atención directa con sus hijas, por dichas circunstancias, aconsejan el sistema de guarda monoparental en la persona de la madre, confirmado, con ello, lo resuelto en la primera instancia.



TERCERO.- Sobre el sistema de estancias del padre con sus hijas.- La recurrida establece que el padre estará con sus hijas los fines de semana alternos desde el viernes a la salida de los colegios hasta las 17 h del domingo siguiente y un día intersemanal, que a falta de acuerdo lo será el martes.

En atención al horario laboral del padre, que cuando regresa a Girona desde Barcelona lo hace a las 22h para marchar a las 06h del día siguiente, según se acreditó en la primera instancia, y no se desvirtúa en esta alzada, se antoja acertado el régimen acordado, máxime si se tiene en cuenta que, por ahora, las relaciones entre los progenitores no son del todo lo correctas y beneficiosas que exigen un correcto ejercicio de la responsabilidad parental. El recurso, en su argumentación, rezuma dicha situación de conflictividad, al menos por lo que a las menores se refiere.

La mera discrepancia con lo resuelto, unido a la ausencia de prueba acerca de que el horario laboral del progenitor padre permite un mayor periodo de estancias con sus hijas, no suponen razones para atender al recurso, y ello máxime, cuando ha sido la abuela paterna la que ha debido de suplir al recurrente en más de una ocasión, extremo tampoco contradicho en el recurso.

En definitiva, la recurrida tiene en cuenta los días y horas en que el recurrente puede estar con sus hijas, lo que vocaciona en mantener dicho sistema, que además, resulta más beneficioso para aquellas, que lo propuesto por el padre, acerca de una genérica y poco concretada mayor disponibilidad de estancias con sus hijas.



CUARTO.- Sobre los alimentos y gastos extraordinarios.- El recurso reprocha a la recurrida que conceda el mismo importe económico que el auto de medidas, y que no tenga en cuenta un cambio de circunstancias, que lo sitúa en que la madre ya no tiene el cargo de 55€ al mes del préstamo Cetelem (sic), que el padre tiene concedida una hipoteca por la que abona 156,45€/ mes y que las menores ya no realizan la actividad de natación de importe 30€/mes. Por todo ello propone el pago de 150€/hija/mes y la mitad de los gastos extraescolares.

La sentencia recurrida tiene en cuenta tales circunstancias, y por ello, que la madre, destina el importe de 37,50€ de actividades que ya no se practican (15€ por natación y 22,50€ por patinaje) a los alimentos de las hijas menores.

No aporta el recurso una mayor disminución de ingresos del recurrente, y si bien debe abonar un alquiler de 475€ por la convivencia familiar con nueva pareja, ello no supone que no pueda atender la suma fijada en la recurrida en 250€ al mes por hija, tanto porque aquel nuevo alquiler lo puede compartir con su actual pareja (no se acredita lo contrario) como porque no han cambiado en nada las circunstancias laborales y de ingresos que fueron tenidos en el año 2018 en el auto de medidas provisionales.

La recurrida fija 250€ por mes e hija, teniendo en cuenta, que en dicha pensión alimenticia, se incluyen los gastos de comedor de Socorro y las actividades extraescolares que vienen practicando con aquietamiento del recurrente.

La Sala comparte el criterio expuesto y considera que las disponibilidad del recurrente, en relación con las necesidades de las hijas aconsejan mantener la pensión fijada en la recurrida.



QUINTO.- Sobre el uso de la vivienda, garaje y trastero y la posibilidad de abonar un alquiler al no beneficiario por el uso.

El Código Civil de Cataluña, en su Libro II, además de incluir en el contenido de los alimentos la vivienda, art. 237-1, recoge de manera expresa en el art. 233-20, apdo. 7 , que la atribución del uso de la vivienda, cuando estemos en el caso de cotitularidad o de propiedad de quien no sea beneficiario de su uso, debe ponderarse como contribución en especie para la fijación de los alimentos de los hijos, sin distinguir entre mayores o menores de edad y también en la determinación de la prestación compensatoria en caso de concederse.

Hay que tener en cuenta que, aunque se valore la atribución del uso de la vivienda en la cuantificación de la pensión alimenticia, no supone dicha atribución un pago directo de la misma, pues el art. 237-10 CCCat establece que la obligación de alimentos debe cumplirse en dinero y por mensualidades avanzadas.

La Sala no puede admitir el pago de una suerte de alquiler por parte de la madre y beneficiaria del uso de la vivienda familiar y sus anexos al recurrente, pues es un gasto integrado en la pensión alimenticia y el art. 233-20.7 CCCat exige ponderar la atribución del uso de la vivienda al cuantificar los alimentos.

La recurrida no contiene esta referencia expresa, pero esta Tribunal la trae a colación a raíz de lo solicitado.



SEXTO.- Costas.- La desestimación del recurso vocaciona en la imposición de costas a la recurrente.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso instado por la representación procesal de D. Gines y CONFIRMAMOS la Sentencia de fecha 30/11/2018 del Juzgado de Familia de Girona , dictada en proceso 675/18, con imposición de costas al recurrente.

Se declara la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados: D. Fernando Lacaba Sánchez, D. Fernando Ferrero Hidalgo y D. Carles Cruz Moratones